王利明:民法典合同编(草案)中的十个重大疑难问题

选择字号:   本文共阅读 3723 次 更新时间:2018-11-03 11:24

​王利明  


大家好!我就民法典合同编(草案)中的疑难问题跟大家汇报一下。合同编(草案)占整个民法典篇幅1/3还多,内容多,涉及的问题多,可讨论的问题也非常多,下面我归纳了十个问题:


1

是否应设立债的一般规定或债法总则


合同编编纂过程中,是设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则,这一直是一个有争议的话题。立法机关最终采纳了不再设立债法总则,以合同法总则来代替债法总则的做法。这种做法有一定的道理,也有比较法依据。

问题在于采纳这一模式后,无因管理、不当得利就只能放在合同法分则的后面,作为两章处理。这样的体例安排确实明显存在问题,体系上非常乱,怎么在合同后出现了不当得利、无因管理呢?它们为什么放在合同后面,和合同究竟是什么关系?这些问题都没有解释清楚,也没有说明两者之间的关系。

我认为,如果不采纳债法总则模式,是不是可以考虑采用准合同的概念,这也是借鉴英美法和法国法经验。

准合同的核心就是当事人的意愿,只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同,它与合同的共同之处在于体现了当事人的意愿,但与合同也存在区别,所以把它称为准合同。

我觉得不当得利作为准合同是没有任何问题的,因为它本身是在没有合同的情形下发生的一种债务行为,体现了当事人的意愿。不当得利有两种体系,一种是因违约发生的不当得利,可以放在总则中,这个没有问题。

但是,因侵权发生的不当得利怎么安排呢?

通常来说,因侵权发生的不当得利不好说是准合同。因此,我认为可以将因侵权发生的不当得利放在侵权责任法中,而因其他原因发生的不当得利,可以按照准合同处理,这种体系比较合理。

当然,如果最后采纳债法总则的立法模式,那就不需要准合同,完全可以在债的体系下规定不当得利。


2

先期谈判中的承诺能不能视为合同条款


目前合同编(草案)第281条规定,当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定,对合同的订立有重大影响,双方有理由相信其为合同内容的,该允诺视为合同条款。

以上规定最初来自于最高人民法院「关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释」,其主要调整以下类似情形:买房过程中,一方向另一方承诺地铁很快修到这个地方,或者周边有多少绿化带。初期谈判的时候,卖方确实作出过这些承诺,但是并没有写入正式合同文本中,事后一方当事人主张对方原来作出过承诺,因此可以把这个承诺视为合同条款。

我认为,把第281条规定为合同编的一般规则是有问题的。前述司法解释调整的范围非常狭窄,但如果把它作为合同编的一般规则无疑就扩大了其适用范围,同时也带来了很多问题。

在当事人磋商、谈判的过程中,双方虽然作出了承诺,但这个承诺最终被合同文本所替代了,如果合同文本没有记载先前的承诺,可认为合同文本没有采纳先前的承诺,事后就不能把合同订立过程中一方对另一方的承诺视为合同条款,否则,这样会严重损害正式合同的效力,也会增加一些不必要的纠纷。

大家熟知的一个合同规则:口头承诺最后被书面合同代替,要以书面合同为准,口头承诺不能否定书面合同。这个规则非常重要。

我建议把草案第281条删除。


3

没有报批是否会导致合同无效


草案第294条采纳了司法解释的条款,规定一方有义务报批但没有报批的合同,该合同仍然有效;负有报批义务而没有履行的当事人,应承担违约责任。

我个人不太赞成这种看法,没有报批的合同是未生效合同,既然未生效,说明合同还未受法律保护,合同条款对当事人也没有拘束力,怎么能追究一方违约责任呢?又怎么可能使另一方享有合同解除权呢?

司法解释制定过程中,我曾提出过这个问题,司法解释还是坚持用违约责任,认为这样更有利于督促当事人履行报批义务。究竟是违约责任,还是其他缔约过失责任,建议大家展开讨论。


4


合同履行中的节约资源、减少污染义务


草案第300条规定:当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密和节约资源、减少污染等义务。

合同履行中节约资源、减少污染的义务现在规定在诚信义务之下,规定这个义务确实非常有必要,在合同实践领域,普遍存在过度包装、浪费资源、应该回收不回收等现象。不少人认为它是公法义务,我认为不能这么简单理解,它还是私法义务。

「民法总则」把保护生态环境、节约资源作为民事主体应该承担的基本义务,同时确立了绿色原则。但我认为,违反这个义务不是违反诚信义务,应该和诚信分开,成为一个单独的法律义务。

那么,违反保护生态环境、节约资源义务会产生什么后果呢?这要分具体情形考虑:如果违反这种义务损害了公共利益、公共道德等,会导致合同无效;另一方面,违反这个义务也可能导致违约,如果法律明确把回收义务作为一种合同义务确定下来,违反这个义务就构成违约。

很多人认为保护生态环境、节约资源这个义务应该删除。绿色原则、环境保护,是民法新的发展,我建议保留比较好。


5


草案第323条规定的“情事变更”


从近几十年各国新订的民法典来看,普遍采纳了情事变更;法国民法典、德国民法典也都在这几年的改革中增加了情事变更。情事变更在民法中的采纳和确认是一种发展趋势。

我国在司法解释中已经承认了该规则,有必要在合同编中做出专门规定,但仍有几点还需要进一步讨论:

其一,司法解释为了防止滥用情事变更,要求必须报高级人民法院批准。这一条款是否有必要出现在民法典里面,值得讨论!

其二,情事变更是否会导致当事人负有一种继续谈判的义务。草案第323条包含了这样一个概念:发生情事变更的当事人有谈判、协商的义务。我认为确立这个义务非常必要,就民法典的发展趋势而言,也越来越承认该义务的存在。

其三,情事变更和不可抗力的关系。英美法不严格区分情事变更和不可抗力,都用“合同落空”这个概念。大陆法对二者虽然进行了适当区分,但并不是很严格、很清晰。因此,有人认为,干脆不做区分,笼统地都作为情事变更;也有人认为,区分二者还是有必要的。


6


违约方能不能解除合同


我历来不赞成违约方也可以享有合同解除权,这样会增加道德风险,不利于合同严守。如果确实出现了必须要打破合同僵局的特殊情况,是不是允许违约方向法院提起诉讼,这个可以考虑,也可以探讨。


7


无权处分的效果


草案第387条是个老话题,无权处分有很多争议,现在的草案实际上认为无权处分之下的合同有效。这个观点有一定的道理,但我觉得还要分类型进行考虑:

原则上承认合同有效,但是在特殊情景下,如在特定物买卖合同中,行为人无权处分他人的特定物,而且真正的权利人坚持要收回、取回这个特定物,此时还是应该尊重真正权利人的权利,是不是可以效力待定?

在无权处分情景下,合同可能违反法律、行政法规的强制性规定,此时可能会导致合同无效,比如买卖国有岛屿的合同无效。

以上情形,是不是可以作为特殊的例外来对待呢?


8


银行借款和民间借贷要不要区分


现在的草案没有区分,都放在借款合同里面统一规定。我认为,应该分开。主要原因在于,银行借款与民间借贷之间存在重要差别:

第一,当事人没有约定是否支付利息时,自然人之间应该无利息,银行作为一方当事人的借款合同应该有利息;第二,国家监管的层级不同;第三,对当事人借款行为的管制程度也不同。


9


建筑工程施工合同无效后如何处理


审判实践中,建筑工程施工合同无效以后,无效合同按有效合同处理,有学者将其概括为是事实合同。现在草案第576条采纳了这个做法,我个人不赞成。

无效以后还是应该按照合同法的一般规则恢复原状。假如工程已经完工,需要支付价款,这是不当得利的计算方法问题,是不当得利的返还,并不是所谓的按照有效合同处理,这是两个问题、两个概念。如果按有效合同处理,就推翻了合同有效的规则。


10


《合同法》第286条的效力问题


首先需要明确一个很重要的问题:《合同法》第286条的立法目的是优先保护劳动者的利益,还是优先保护承包商的利益?是优先保护职工工资或者材料款,还是承包商的利润?究竟是什么,一直不清晰。

我认为,优先保护的应该是职工工资、材料款,承包商的利润不应该优先保护。其次,优先抵押权在这里仍然需要探讨,如果没有根据,不能视为优先抵押权。此外,优先权能否放弃呢?我认为,既然是一种私权,就当然应该允许当事人放弃,这也符合司法解释的做法。



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