万艺:刑法中的温和父爱主义

选择字号:   本文共阅读 92 次 更新时间:2018-09-02 09:48:37

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万艺  

   【摘要】 温和父爱主义作为一项以限制自由来促进自治的原则,其核心是只有主体的“真实的”决定才值得尊重。温和父爱主义这一“已证成的家长主义”在刑法上的典型体现是亲告罪。但在我国现行刑事立法中,有关亲告罪的具体规定及追诉程序未能完整而全面地体现出温和父爱主义的精神。应当运用温和父爱主义的相关理论,从程序法与实体法两方面分别对我国亲告罪进行修改完善,程序上创制公诉与自诉协调一致的追诉机制,实体上适度扩张亲告罪的范围。

   【中文关键词】 温和父爱主义;亲告罪;刑事立法

  

   如果说部门法有脸谱,那么在绝大多数人的心目中,刑法的脸谱一定是威严而冷峻的包公形象。无论是“刑起于兵”的传统教诲,还是《汉书•刑法志》中“大者陈诸原野,小者致之市朝”的经典描绘,刑法都以一副威严可惧的面目示人,而这也与民法“慈母般”的形象形成了鲜明对比。那么,刑法只有“铁面无私”这一刻板印象吗?其实不然,刑法也有温情的一面,也完全可以做到“在刑法慈父般的眼神中,每个人就是整个国家”[1]。而要做到这一点,就不能不提到温和父爱主义原则。

  

一、温和父爱主义与亲告罪的应然关系


   温和父爱主义(soft paternalism)是指“国家有权对主体出于非实质自愿的自我伤害行为进行干预;或行为出现时情况紧急、国家确有必要进行临时性干预而不考虑是否自愿的情形”{1}11。它之所以被称为“温和的”父爱主义,是因其仅对主体“受到削弱的”决定进行限制,而并不限制主体出于“真实自愿”所进行的选择。而“受到削弱的”决定,是指在“被强迫、信息错误、判断遮蔽或推理欠缺”{1}103等情形下所作的决定。如果决定是在未受削弱的情形下作出的,那么可以认定该决定出于主体的真实自愿。也就是说,温和父爱主义并不对主体的自治行为进行限制,而只是对主体的自由行为进行限制,因此获得了包括自由主义者在内的大多数人的赞同。

   穆勒在其《论自由》一书中写道:“如果一个公职人员乃至任何个人,深知某座桥梁已岌岌可危,却见有人试图从桥上通过,而仓促之间又来不及警告,他们就可以一把抓住他将他拖回”{2}116。这被认为是温和父爱主义的典型例证。但穆勒并不认为该行为侵犯了他人的自由,因为“自由在于为其所欲为,而坠河溺水绝非他所欲之事”{2}116。在这里,穆勒实际上混淆了自由与自治,并将自治等同于自由。但事实上,自治和自由是两个概念。自治必须是主体在未受削弱的情形下作出的决定。如果是由于信息缺失、错误或是受到强迫而不得已作出的决定,那么这并非主体自治的决定。也就是说,自治是有条件限制的,而自由则不以条件限制为必要。

   温和父爱主义正是以限制自由的方式来促进主体的自治。在穆勒的例子中,干预者并未剥夺他人的自治,因为在信息缺失的情形下,主体很难说是自治的。“但我们确实限制了主体的自由,因为那个人在当时的确想要走上那座桥,而我们也确实阻止了他那么做。”{3}因此,尽管温和父爱主义不是一项限制自治的原则,但它确实是一项限制自由的原则。这意味着:一方面,温和父爱主义对并非出于主体实质自愿的自我伤害行为作否定性评价,即限制主体此时所作的非真实自愿的选择;另一方面,温和父爱主义对主体出于真实自愿的自我伤害行为作肯定性评价,即尊重主体此时所作的真实自愿的选择。易言之,温和父爱主义肯定自治但限制自由。而肯定自治,正是通过排除受削弱的情形来实现的;当主体不存在受削弱的情形时,所作的决定为其真实自愿的选择,此时法律不应当加以干预。

   对于温和父爱主义这一“已证成的家长主义”来说,其在实证法上的体现并不常见,在刑法等公法领域,甚至可以算得上是“凤毛麟角”。如果我们想在刑法中找到温和父爱主义的身影,那就不得不提到亲告罪。所谓亲告罪,是指法律规定的需要有告诉权人告诉,司法机关才能处理的犯罪。{4}既然是告诉才处理的犯罪,那也就意味着“不告不理”,因此便涉及了告诉权的问题。告诉权[2]本身是一种国家公权,应由国家统一行使和运用,这样就当然地排斥了私人主体意志的干扰。因为绝大多数犯罪都具有严重的社会危害性,所以犯罪一经发生,就受到追诉,而不用考虑被害人一方的意愿。但是,也有一部分犯罪,虽然被规定为“罪”,却并不具有犯罪所必备的“严重社会危害性”(有些甚至不具备“社会”危害性),这部分犯罪就是亲告罪。

   通常认为,亲告罪的特征包括:1.该类犯罪所侵犯的多为个人法益,如人身权或财产权,这些权利对于被害人而言具有可处分性,而对社会秩序和公共安全的影响较小;2.该类犯罪多系轻罪[3],犯罪的社会危害性较小,而且受侵害性往往取决于被害人的主观感受,各国刑法对其配刑都相对轻缓;3.该类犯罪的施害人与被害人之间大多为亲属关系;4.根据“罪刑法定”原则,亲告罪一律由法律明文规定,并且在诉讼程序上实行被害人“单纯自诉”的追责机制。因此,亲告罪的法益着眼点在于保护和尊重被害人的利益和意志自由。

   对于刑法所规定的犯罪行为一律由国家进行追诉而无论主体同意与否,排斥主体的私人自治,禁止主体的自主处分,这本是现代社会中法律秩序的一种当然要求,是法治发达的表现。但亲告罪的设立却要求国家将部分求刑权赋予被害人,由被害人自行决定是否起诉,尊重主体的私人意志,这不能不说是刑法对主体自治的一种尊重。这种尊重通过以下两个方面展现出来:一方面,对于被害人在受削弱的情形下(如因受强制、胁迫或欺诈等原因而不能提起告诉)作出的不起诉决定,刑法将其认定为非真实自愿的选择而予以排除,同时由公诉机关提起公诉,以保障被害人的真实自愿。另一方面,法律又要求被害人的事后宽恕行为必须是出于主体的真实自愿。当被害人在未受削弱的情形下作出不起诉决定(包括自始不起诉和事后同意而免予追诉)并由此导致加害人出罪时,对于被害人的这种自我伤害行为,刑法将表示尊重和认同,因此不再对加害人进行追诉。亲告罪中被害人的这种自我伤害行为,在家长主义看来是绝不允许的,但是刑法却赋予了被害人这样的权利。因此可以说,亲告罪是刑法尊重主体自治的一种体现,也是温和父爱主义在刑法中的典型体现。

  

二、温和父爱主义与亲告罪的实然关系


   在具体的立法实践中,由于文化上的差异、伦理观念的不同以及价值取向上的分殊,亲告罪在各国刑法中的数量和规定也不尽一致,如意大利为52种,瑞士为40种,德国为35种,韩国为24种,日本为23种,俄罗斯为7种,我国为5种(即侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪)。

   我国刑法分则中对亲告罪的规定自不必多说。正是因为法律尊重主体的真实选择、尊重主体的自治权,才将追诉犯罪的权利交由被害人自己定夺取舍,赋予被害人自主决定权,这正是温和父爱主义精神的典型体现。特别值得指出的是我国刑法总则第98条“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”之规定[4],虽然该条规定因为检察院的介入性质不明而被人诟病颇多,但实在是不能不说,恰恰这一条文,才正是温和父爱主义在我国刑法或者说在亲告罪规定中最为典型之体现,即对并非出于主体真实自愿的自我伤害行为作否定性评价。

   温和父爱主义的本质是追寻主体出于“实质自愿”之选择,包括肯定主体的实质自愿选择和否定主体的非实质自愿选择两个方面。这两个方面就如同一枚硬币的两面,二者互为表里,同等重要,缺一不可。因此,只有一方面充分尊重主体的自主决定权,另一方面又否定主体所作的非出于真实自愿的决定,这样的法律才能算得上是真正体现温和父爱主义之核心的法律。

   那么,能否说我国刑法中有关亲告罪的法律规定充分体现了温和父爱主义之核心精神呢?愚以为还并不能这么说。究其原因,主要有以下两点:第一,我国刑法分则中属于亲告罪的罪名仅有5个,而且其中只有侵占罪是纯正的亲告罪,其余4个都是不纯正的亲告罪,相较于其他国家而言,我国亲告罪的规定无论是在数量还是范围上都是少之又少的,这仅有的5个亲告罪是很难说充分体现了温和父爱主义之精神的。第二,虽然我国刑法在总则部分的第98条中规定了否定性评价事由,这也被认为是温和父爱主义的核心体现,但该条规定是非常模糊的,一来对于检察院的告诉权规定的是“可以”而不是“应当”,二来对于检察院的告诉之性质究竟是公诉还是协助自诉未作规定,三来将被害人的近亲属也规定为有权告诉。如果此时被害人的近亲属和检察院均提出告诉,即发生告诉的冲突,那么该如何解决?相反,如果被害人的近亲属和检察院均未提出告诉,以致被害人出于非真实自愿的“不起诉决定”生效,岂不更是违背了温和父爱主义的要求?因此,这样的规定也很难说是完全符合了温和父爱主义之精神的。正是由于以上两点缘由,我国刑法中有关亲告罪的规定只能说是基本符合并体现了温和父爱主义之精神,但仍有需要改进的地方。

   当然,除了在刑法中对亲告罪的罪名作了规定之外,我国刑事诉讼法也对亲告罪的追诉方式作出了相关规定。如果说我国刑法中有关亲告罪的规定只是基本符合并体现了温和父爱主义之精神的话,那么可以说,我国刑事诉讼法中有关亲告罪追诉方式的规定则还未能有效体现温和父爱主义的要求。

   我国亲告罪的追诉方式为单纯自诉制,即若行为触犯的是亲告罪,则只能由被害人以自诉的形式向人民法院提起诉讼。这看似赋予了被害人以自由选择的起诉权,但事实上却是将本应由国家承担的诸多责任不恰当地转嫁给了被害人。该制度的弊端主要体现在以下两个方面:

   其一,被害人“有权利而无能力”。我们知道,自诉意味着自诉人在享有自诉权的同时也要负担举证责任,举证不足时则要承担败诉的风险。但相对于国家而言,个人的追诉能力显然是极为薄弱的,而根据有关的司法解释[5]来看,人民法院要求受理自诉案件需要符合颇多严格的限制,包括管辖权的要求、自诉范围的要求、告诉权人的要求、具体的诉讼请求以及证明被告人犯罪的证据等。而这些近乎苛刻的条件竟然要求被害人以一己之力完成,显然极不合理,甚至可以说是对被害人造成“二次伤害”。尤其是其中所要求的“提供犯罪事实的证据”一项,由于犯罪的时间性和复杂性,以及被害人自身能力的有限性,无论是在技术还是条件上都难以达到法定要求,因此,对绝大部分被害人而言都是强人所难。由此所致的后果必然是自诉的举步维艰、被害人正当权利的旁落以及正义的永久缺失。而如此一来,亲告罪所欲保护的法益也就失去了其所依凭的基础,成为了永远无法到达的彼岸。

   其二,国家司法机关“有能力但无权力”。我国刑事诉讼法规定的亲告罪追诉方式为单纯自诉制,公权机关基本无法介入到诉讼之中,而仅有的一个介入依据,即我国刑法第98条中规定的“被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”,也因检察机关的介入性质不明而备受争议。从形式上看,在诉讼中限制公权的介入似乎能够有效地避免公权对个人权利的不当干预,但实质上,国家在将追诉权让渡给个人的同时,也将本应由国家承担的责任一并转移给了个人,从而使得犯罪人的刑事责任得不到追究,被害人的合法权益得不到保护,更遑论实现社会公正。{5}66-67

也正是以上两大弊端,违背了温和父爱主义的精神。温和父爱主义要求法律尊重并执行主体所作的真实自愿的选择。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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