强世功:从行政法治国到政党法治国

选择字号:   本文共阅读 894 次 更新时间:2018-05-28 22:27:46

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强世功 (进入专栏)  

   十八届四中全会,中国法治发生了飞跃性的发展。其中最具有革命性的是将党法体系名正言顺地纳入法治秩序中,改变了过往国家法中心主义的法治观,确立了法律多元主义的法治观。然而,在多元法治秩序中,要真正理解党法和国法的关系,就必须将其放在人类法治发展的脉络中加以把握。

  

三种法治秩序模式

  

   从人类法治秩序的形成和发展历史看,法治发展经历了几次变迁,形成了三种法治秩序模式。

   第一种就是“神圣法之治”的古典法治。“轴心时代”以来,全球主要文明形成了宗教法、天道自然法、礼法、律法、习惯法等相互交融的多元法治秩序。其中,起主导作用的乃是与宗教思想融为一体的天道自然法或神圣法。因此,古典法治的核心含义乃是“神圣法之治”(the rule of sacred law)。

   然而,目前主流法学界由于过分受到西方现代法治观念的影响,用现代法治秩序的眼光阅读古典法治秩序,以至于仅仅关注其中制定法的要素或理性化的要素;不仅无法理解古典法治秩序的精神,而且其解读充满了无知的偏见和傲慢的批判,甚至用韦伯“实质非理性”的“卡迪司法”概念来概括中国古典的司法审查。然而,如果我们不能认真对待古典法治秩序中天道人心对政治权力的正当约束,而过分迷信国家法,试图人为地确立宪法至高无上的神话来实现法治,最终可能会变成法学家们的一厢情愿。

   第二种就是“国家法之治”的现代形式法治。商业资本主义的发展、加速的社会分化、战争和理性化,都在推动现代主权国家的兴起。古典法治秩序中的法律多元主义最终让位于国家法或实定法一元主义的法律帝国或法律霸权模式,从而形成国家法中心主义的法治观。这个过程中无疑是一场漫长的法律革命。

   “法治”概念也就从古典法治秩序中的“神圣法之治”变成了现代法治秩序中“国家法之治”(the rule of state law),这种“国家法之治”在大陆法传统就变成“制定法之制”(the rule of statute law),而在普通法传统中就变成了 “判例法之治”(the rule of case law)。

   在古典法治秩序中,神圣法之所以能够超越于其他多元法律之上,就在于神圣法的超验性;而在现代法治秩序中,国家法治之所以能够超越于其他多元法律之上,就在于国家法的抽象性和形式合理性。

   因此,现代法治采取一种高度形式主义的立场,高度抽象的科学理性主义和非人格化的程序主义构成了现代法治的基本特征,国家法由此才能获得普遍性,从而取代其他多元法律规范,或把其他多元法律规范降低为“地方性知识” 而强化国家法的普遍性权威。而现代法治背后的自由资本主义经济方式,要求现代法治约束国家权力, 从而为资本主义的自由发展提供法律空间。

   第三种就是“公共政策之治”的后现代实质法治。随着社会主义运动的兴起和大众民主时代的到来,社会主义国家出现,自由资本主义也向福利国家时代转型。而在后形而上学时代,现代法治理念也走下启蒙时代形而上学的价值神坛,正在变成一种社会治理的工具。形式法治所推崇的“自治型的法”也开始转向“回应型的法”,法律成为回应社会问题、解决社会问题的工具。

   法律工具主义和法律实用主义也由此兴起,推动了现代形式法治转向后现代的实质法治。法治不仅意味着约束国家权力, 同时也意味着赋予国家推动社会发展的权力。法治由此变成一项特定条件下的“治理术”。在这种法律的治理化时代, 推动社会发展的主要力量是大规模的行政规章和日益庞大、处于不断变化中的公共政策。“法治”概念也从现代法治秩序中的“国家法之治”变成了后现代法治秩序中的“行政规章之治” (the rule of regulation)或“公共政策之治”( the rule of public policy)。

   在现代法治秩序时代,欧洲大陆法系国家主要依赖立法机关制定的法律和法典,从而形成“立法法治国”模式;而普通法法系国家主要依赖法院的司法判决,从而形成“司法法治国”模式。然而,到了后现代法治秩序形成的过程中,这两种模式同时转向了 “行政法治国”或“行政规制国” 模式。

   在欧洲大陆法传统中,这种法治秩序的转型引发了基于公共领域的协商民主、政策性民主的兴起,逐渐取代过往以立法机关为中心的代议民主概念,社会运动和公共参对于民主的重要性甚至超过了代议选举。然而,在普通法国家中,特别是美国,法院逐步参与到公共政策制定中,特别是罗斯福新政推动的“宪法革命”导致美国向福利国家全面转型;法院的司法审查也日渐从经济问题转向公共政策问题,成为“公共政策的法院”,而公共政策的政治意识趋向推动美国最高法院最终变成了 “政治的法院”。

   如果说现代法治秩序强调的形式理性法或形式法治始终以自由资本主义的市场经济作为奠基性的法,那么后现代法治秩序强调的实质理性法或实质法治则始终以社会主义思想中的公共福利作为奠基性的法。如果前一种法治理论的奠基人乃是韦伯,那么后一种法治理论的奠基人无疑是哈贝马斯。可以说,在后现代法治时代,社会主义法取得了决定性的胜利;法律要服务于公共福利,法律要在不同的利益之间进行均衡和选择,这些实质性的利益标准成为法律必须服务的准则。

  

行政法治国与政党法治国:西方模式与中国经验

  

   如果说对于西方发达国家而言,从古典法治、现代法治到后现代法治的发展乃是一个单向度的线性发展过程;那么对于后发达国家而言,在从古典法治秩序向现代法治转型的过程中,却要始终面临在英美与欧陆、资本主义与社会主义、现代形式法治与后现代实质法治、立法法治国、司法法治国与行政法治国之间的选择。

   一旦将欧洲历史发展平面化之后,后发达国家的法治秩序事实上很少能够作出非此及彼的选择;而往往是这些不同道路和模式之间形成钟摆,形成不同道路和模式之间的竞争、斗争乃至最后相互混合。在这方面,中国无疑是后发达国家成功发展的典型。

   1.旧法治与新法治:中国法治秩序建构中的钟摆。从1840年以来,中国处于从古典法治秩序向现代法治秩序的转型的法律革命时代。 在这个时代,中国法治建设始终面临现代形式法治和后现代实质法治的影响和竞争,从而呈现出两种法治模式之间的钟摆现象。对于中国古典法治秩序而言,这两种法治秩序都是“新法治”。

   然而,在西方历史线性发展观的背景下,二者在中国法治秩序形成中始终在争夺“新”来否定“旧”的正当性。社会主义的法治秩序之所以将形式法治看作是“旧法治”,就在于强调法律不是对既定秩序的确认,而是对社会秩序的改变,法律不是保守的力量,而是推动社会进步的力量,由此形成“革命法制”。

   然而,改革开放以来,这种“新”法治因为被打上“文革”“维辛斯基”和“阶级意志论” 等烙印而被看作是“旧”的东西,而曾经被批判为“伪法统”的“旧法”又随之复兴为“新”法治。在这种现代法治观念看来,政策、决议之类的革命法制之所以不能被看作是法治的要素,首先在于其缺乏稳定性、规则性和程序性。它使得社会生活不是处于相对稳定的状态,而是处在始终不稳定的变革状态之中;任意性、不稳定性和缺乏稳定预期恰恰是“人治”而非“法治”的特征。

   因此,中国法治发展呈现出新、旧法治两种理念相互交织的图景。形式法治和实质法治、法律和政策、国家法一元论和法律多元论,这两种法治理念始终处于钟摆运动状态,形成了中国法治发展中的内在张力。

   十一届三中全会以来,由于全球化导致西方资本主义呈现出“历史终结”的扩张态势,以至于在中国法治发展在话语表达层面上,“旧法治”始终占据上风并掌握意识形态的话语权。然而,中国的主体意识始终推动中国牢牢扎根本土大地来建构完善自己的法治新秩序,在这个前提下充分吸收旧法治的有益要素。

   由于中国处于后发达国家的历史处境,要赶超西方必须采取跨越式发展道路来推进现代化;这就意味着中国法治建设始终要坚持通过政策和法律来改变社会,推动经济基础和上层建筑的变革。这种客观发展的必然性决定了中国法治在“实践”层面上必须采取以政策为主导的后现代法治模式,始终坚持党的路线、方针和政策在法治秩序建构中的主导作用,国家和法律始终是执行和落实党的政策的有效工具。

   十一届三中全会以来,每年中央一号文件无疑都成为推动中国社会进步最有力量的根本法,甚至超越宪法文本的规定,构成所谓的“良性违宪”问题。时至今日,中国法治秩序中最重要的依然是历届党的代表大会和历届中央全会所形成的“报告”和“决议”。这些报告和决议在法律规范的意义上无疑属于政策范畴,在中国法治秩序建构中依然发挥中根本性的作用。

   因此,改革开放以来中国法治秩序建构中,新旧两种法治理念和法治模式始终交织在一起,并在话语“表达” 与“实践”经验之间、职业法律人阶层和执政党之间形成张力和背离。正是为了缓解二者的紧张,中国法治建设只能在社会主义“新法治”模式上,不断吸收“旧法治”模式中的有益要素,采取边施工边设计,边发展边补课,边吸收边消化。

   2.大众民主、党国宪制和行政法治国:西方模式。从西方的历史经验看,从旧法治向新法治转型的背后乃是经济上从自由资本主义向社会主义性质的福利国家转型,政治上欧洲社会主义运动推动了西方民主从早期精英民主时代向现代大众民主时代的转型。而在大众民主时代,现代政党扮演了重要的角色,大众民主和现代政党乃是一个硬币的两面。

   在这个时代,经典的三权分立理论在现实中就遇到来自现代政治科学的挑战。政治权力划分为执政党掌握的政治决定权和国家机构掌握的执行权,由此现代政治权力的运作表面上是按照宪制框架中的三权分立运作的,可实际上是按照“政治” 与“行政”的逻辑运作的。政党掌握政治决定权,尤其是政策的制定权,而国家机构,无论是立法、行政还是司法,实际上都可以看作是广义上的“行政”范畴,都属于执行政治政策的主体。由此执政党将自己的政治主张和公共政策通过立法、行政和司法的方式展现出来。

   由此,在政治科学中,传统分权学说和政体理论就丧失了原来的支配地位,代之而起的是现代政党理论和公共行政理论;因为无论总统制还是议会制,这些传统的政体理论无法准确地概括大众民主时代的宪政体制的运作。

   以美国宪政为例,从早期到重建时代以来,美国形成了国会主导格局;然而到了罗斯福新政时代开始慢慢趋向于总统主导格局;从沃伦法院开始,联邦最高法院始终以积极能动的姿态推行公共政策和政治核心价值问题,形成司法主权局面。这很大程度是由于政党驾驭着国家机器。

   因此,罗斯福新政以来,最高法院的法官任命变成了一场政党争夺战,最高法院的司法独立性和司法理性化日渐沦丧,司法判决结果沦为党派政治投票,而司法判决理由也从传统法律推理变成了政治修辞。美国宪政体制实际上变成党国宪政体制,以至于小布什时代共和党一度控制议会和总统;有“共和党大脑” 之称的卡尔·洛夫(Karl Rove) —度构思过将美国变成“一党长期执政”的宪政体制。

可见,在大众民主的政党政治时代,所有宪政体制都属于党国宪政体制;行政法治国实际上就是大众民主时代现代党国宪政体制的产物。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法律评论

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