张明楷:正当防卫的原理及其运用

——对二元论的批判性考察
选择字号:   本文共阅读 1310 次 更新时间:2018-04-13 01:47:18

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张明楷 (进入专栏)  

   中文摘要:关于正当防卫的正当化根据,德国采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。其中,个人保全原理显然与我国刑法第20条的规定不相符。但我们也不能为了引入这一原理,而对刑法第20条作出扭曲的解释或者要求修改法条。法确证原理在不同层面都存在难以克服的缺陷,不能成为正当防卫的原理。违法阻却事由的成立,是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中,所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益(二元论也是变相的利益衡量)。与不法侵害相比,正当防卫具有本质的优越性;优越的利益保护就是正当防卫的原理。正当防卫的特点,决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较,全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较,是一种常识性错误。

   关键词:正当防卫;个人保全;法确证;优越的利益保护

  

  

   “从国际比较的视野来看,德国的正当防卫权显得十分宽泛和‘凌厉’。”其中的重要表现是,被侵害人不仅没有退避义务,而且只要防卫行为是需要的,即使是为了保护轻微法益也可以造成重大损害。例如,“住宅所有人,可以用刀刺死夜晚侵入住宅的带有酒气的男子。”再如,“向一名逃跑的小偷开枪,如果是保护财产的唯一方法时,也是‘必要的’。”在课堂设例中,一名行动不便的老人,在没有其他办法的情况下,为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击,也是必要的。这样的做法是否可取是另一个问题,本文所要讨论的是,如此宽泛和凌厉地承认正当防卫的根据何在?这便是正当防卫的正当化根据,也可谓正当防卫的原理。

   如所周知,关于正当防卫的正当化根据,德国的通说与判例采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。二元论在日本、韩国刑法学界不乏赞成者,在我国也得到部分学者的认同。然而,二元论是否存在缺陷,能否原封不动地为我国刑法理论与司法实践所借鉴,是值得进一步研究的问题。本文首先就个人保全原理进行简要讨论,然后重点讨论法确证原理的相关问题。由于笔者对正当防卫采取优越的利益保护原理,所以,本文在必要时会对二元论与优越的利益保护原理进行比较,说明正当防卫的原理及其运用。

  

一、个人保全原理


   个人保全原理,是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施,或者说,受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。这一原理可以用社会契约论来说明。例如,根据霍布斯的观点,市民对国家的义务持续到国家能够基于其权力保护市民的场合(时期);在国家不能保护市民的利益时,市民能够通过行使天赋自卫权进行自我保护,任何契约都不可能使市民放弃这个天赋自卫权利。

   个人保全原理显然具有一定的合理性,由此得出的被侵害人没有逃避义务的结论,大体上也可以接受。但是,这个原理本身并非没有疑问。一方面,虽然各国刑法都认可为了第三人的利益实施的正当防卫,但个人保全原理不能说明这一点。另一方面,既然在国家不能保护市民的利益时,任何契约都不可能使市民放弃自卫权利,那么,也不得以防卫过当为由使市民放弃自卫权利,于是,市民可以无限制地对不法侵害人加以防卫,因而不可能存在防卫过当现象。但是,这样的结论显然不符合各国刑法关于防卫过当的规定。可以肯定的是,只要刑法上存在防卫过当的概念,就表明正当防卫受利益衡量的制约,受比例原则的限制,只不过是如何进行衡量和如何确定“比例”的问题。而且,既然根据个人保全原理可以使得防卫行为不受比例原则的限制,那么,在此原理之外另外附加法确证原理,恐怕有些多余。

   个人保全原理更不可能原封不动地照搬到中国来。因为根据个人保全原理,“在个人法的侧面,显示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫,而不允许为了维护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场。”但是,我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益(以下简称公法益)进行正当防卫。这显然不是个人保全原理可以说明的。

   或许有人认为,在我国也不得为了保护公法益进行正当防卫,所以,对我国刑法第20条关于正当防卫的规定应当进行目的性限缩,或者认为我国关于正当防卫的规定是错误的。然而,为了使德国的刑法理论在中国发扬光大,对中国的刑法规定进行扭曲的解释或者要求修改中国刑法的做法,或许并不明智。

   其一,从解释论上来说,在现行立法之下,我们不可能说,如果有人为了保护公法益进行正当防卫,其防卫行为就是违法的。否则,就明显侵害了防卫人的自由。同样,也不可能说,为了保护公法益的防卫行为,虽然是违法的,只是由于行为人缺乏责任(违法性认识的可能性)而不可罚。

   其二,从立法论上来说,允许为了公法益进行防卫,也没有不当之处。虽然公法益是由国家机关来保护的,但国家机关的保护与救济能力有限;在国家机关不能保护的情况下,由公民通过正当防卫进行保护,不会出现混乱现象。

   在许多人只是习惯于看热闹或者绕道而过而不愿见义勇为的情况下,规定一般公民可以为了公法益进行正当防卫,具有积极的现实意义。况且,刑法所保护的公法益都可以还原为个人利益,公法益与个人利益在许多情况下难以区分。即使德国刑法未规定对公法益的防卫,但事实上只要涉及个人利益,就可以进行正当防卫。例如,为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏,允许任何人实施防卫。再如,允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫,因为公然猥亵行为侵犯了个人的性的羞耻心。不仅如此,根据德国的通说,当现实的国家利益受到直接威胁,而主管机关在特定场合又无法保护这一国家利益时,为了保护作为主权象征的国家法益,也可以进行正当防卫。这说明,德国刑法理论实际上将“个人”保全扩大到对公法益的保全。既然如此,不如直接肯定为了保护公法益所进行的正当防卫。所以,没有必要修改我国刑法关于正当防卫保护对象的规定。在我国,一些为了保护公法益所实施的行为,如果不用正当防卫来解释,就会得出构成违法乃至犯罪的结论,但这种结论不可能被国民接受。例如,依法被关押的罪犯翻墙越狱时,路过的行人使用工具将其推回监狱内,导致罪犯摔伤的,不可能认定为故意伤害罪。但在行为符合伤害罪构成要件的前提下,需要通过正当防卫这一违法阻却事由来否认犯罪的成立。再如,监管人员私放罪犯时,他人也可以针对监管人员进行正当防卫。

   由此可见,如果要将个人保全原理的核心内容运用于我国,就只能将其修正为法益保全原理,其中的法益既包括个人法益,也包括公法益。但是,正当防卫行为毕竟是个人行为,而且是一种保护合法利益的权利行为,所以,正当防卫不必以“不得已”为要件,即不需要像紧急避险那样遵守补充性原则。

  

二、法确证原理的基本问题

  

   “法确证的原理,一般理解为,‘法秩序即使受到了侵害,也不能退缩,而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序’。”简言之,法确证就是指“法秩序的防卫”、“捍卫法秩序”、“宣示法秩序的存在”。这是因为,不法侵害行为不仅侵害了个人法益,而且侵害了法的理念,侵害了基本的法秩序,于是,防卫行为不仅防卫了个人法益,而且防卫了法秩序。正因为如此,正当防卫不需要利益衡量,防卫人也没有退避义务。又由于法秩序终究是为了保护个人利益,所以,每个人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害,为了保护他人的利益也可以进行正当防卫。

   从沿革来说,正当防卫中的防卫人不负有退避义务,而且没有必要考虑利益衡量的观点与做法,在德国的刑法史上并不具有悠久性与普遍性。当下这种凌厉的正当防卫权之所以在德国流行,一个重要的原因是19世纪初受康德学派的影响。康德强调个人的自由与权利受到绝对的保护,于是他认为紧急避险并不阻却违法(只是可以阻却责任),但认可严厉的正当防卫。19世纪中叶,在黑格尔学派的进一步影响之下,形成了“正”本身不受“不正”侵害的这种超个人法的契机,这便是法确证原理的原点。在黑格尔看来,国家本身是绝对的理性的存在,犯罪是对绝对存在的法的否定,是一种绝对无效的不法;与此相对,刑罚是对否定的否定即法的恢复。虽然黑格尔本人对正当防卫没有具体的表述,但后来的黑格尔学派在黑格尔刑罚观的延长线上展开了正当防卫论。典型的就是德国刑法学家贝尔纳(Berner)于1848年提出的被广泛援引的表述:“正不得向不正让步”,“如果正需要向不正屈服的话,那就是一种不法。”根据他的观点,在正当防卫中,为了任何权利都可以对不法侵害进行无限制的防卫。再如,纳维塔(Levita)也说,既然法是一种不得放弃的存在,不法本身就是一种完全无效的存在,因而必须通过正当防卫与不法相对抗,使其无效性得以明确;正当防卫就是确证不法的无效性的一种制度。这显然与黑格尔的刑罚论是相同的。

   从内容上说,“正不得向不正让步”命题本身的内容不确定,因而不可能为正当防卫的凌厉性提供实质的根据。首先,如果从超个人的角度来理解“正不得向不正让步”,法确证的利益就是一种公法益。如果说法确证的利益加上被侵害者的利益优越于侵害者的利益时,就必须说明法确证的利益究竟是什么程度的利益。针对法确证的原理,人们要追问的是,法秩序本身究竟在多大范围或者程度内可以成为正当防卫的保护法益?之所以要追问,是因为确切的关联点并不明晰:所谓法确证或者捍卫法秩序,是否意味着捍卫了法秩序的全体规范?如果回答“是”,那么,这种法秩序就包含了德国刑法第32条关于正当防卫的规定,于是,两种利益就是在重复计算。如果回答“否”,那么,为什么正当防卫确证了正当防卫以外的法秩序,而不确证正当防卫本身?此外,如果说捍卫法秩序是指捍卫个人法益不受侵害的法秩序,也只不过是个人保全原理的另一种表述。其次,如果从被侵害者的主观权利的角度来理解“正不得向不正让步”,就意味着被侵害者的权利绝对优越于不法侵害者的权利。既然如此,只需要将不法侵害者的利益与被侵害者的权利进行比较,就不仅足以说明被侵害者没有退避义务,而且足以说明正当防卫造成的损害可以绝对大于不法侵害者造成的损害,因而没有必要将法确证作为正当防卫的原理。

   法确证原理的内容过于空泛,人们可以赋予它各种含义,因而成为可以从自己的主观评价导出任何结论的万能原理。如后所述,无论是正当防卫原则上无须考虑比例原则,还是在相关法益极端失衡的情况下对正当防卫进行限制,人们都是以法确证原理为根据的。换言之,法确证原理,一方面使得人们有权针对不法侵害实施特别激烈和完全不成比例的反击行为,另一方面又要求防卫人保持一定程度的克制。于是,为扩张正当防卫权(不要求利益衡量)和缩小正当防卫权(社会伦理限制)提供根据的,都是法确证原理。之所以如此,就是因为法确证原理的内容过于空泛,可以由解释者任意填充、任意设定。

法确证原理与个人保全原理的关系也不明确。例如,二者是作为同等的原理而相互补充,还是由法确证原理补充个人保全原理?二者是两种异质的原理共同发挥作用,还是具有共同的基础?这些都极不明确。更为重要的是,德国刑法第32条规定,只有为了保护个人法益时才允许实施正当防卫。既然如此,为什么对法秩序的维护,只允许通过反击这种对个人法益的侵害来实现,而不能通过反击针对公法益的侵害来实现?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2018年第2期

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