任江:从普遍到个别:政治经济学视角下的新兴权利范式论

选择字号:   本文共阅读 312 次 更新时间:2018-02-25 10:05:21

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任江  

   【摘要】 传统权利本位范式,是建立在以权利形式平等掩盖商品实质平等基础之上的权利本位范式,其以社会对商品存在普遍的共性需求为前提,故属于普遍权利本位范式。而随着经济基础的急剧变革,个体对环境、民生、教育等多领域的个性化需求与相关领域社会资源的有限,逐渐成为社会的主要供需矛盾,由此决定了其利益诉求也呈现出个性化特征。而新兴权利的客观存在,就在于解决这种个性化利益需求的法律保障问题。对该法律现象的研究,逐渐形成了个别权利本位范式。其目的在于解决社会发展不均衡所导致的、处于不同发展阶段的主体,其在不同需求层次的个性化权利实现问题,是从传统民事权利的形式平等,走向社会主义民事权利所追求的实质平等。

   【中文关键词】 新兴权利;权利范式;民法典;马克思主义政治经济学

  

引言

  

   “范式”(paradigm)一词在近年来的法学文献中使用较多,甚至有“范式泛化”之嫌,故有必要首先就“范式”一词做出必要说明。我国学者考证,“范式”一词最早由美国科学哲学家库恩提出{1},其接近于“科学共同体”。{2}法学领域“范式”的核心含义是指,“包括规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念,是某一学科领域的世界观,它决定着某一时期的科学家观察世界、研究世界的方式”,而范式转变,“就是提出一套全新的发现问题和解决问题的方法”。学者进而在这一含义上指出,我国法哲学已经从20世纪50年代的“阶级斗争范式”发展为作者写作时的2000年代的“权利本位范式”。{1}而在2000年以后,实践中出现了越来越多以“权利”之名的利益诉求,学者也提出了各种新的权利创设构想,并将其界定为新兴、新型或新生权利,以此区别法定权利。那么这些新的权利制度设计究竟意图解决什么问题,这些“问题”又是从何而来的——是学者的主观臆断,还是某种社会现象发展的客观规律,又应该依据何种“理论、标准、方法”来发现、分析、生成这些权利从而避免权利泛化现象的出现?即新兴权利的范式具体是什么,其与既有的权利本位范式又有哪些联系与区别——对上述问题的思考,启发了本文的写作。

  

一、既有权利本位范式的实质

  

   几乎在任何一种权利理论中,权利“应该”是平等的,否则“权利”就会成为“特权”。自启蒙时代起,为了消灭封建、宗教势力几乎无处不在的特权,思想先驱们就意图通过追求自由与平等的法律来实现这一目标。“平等是一项神圣的法律,一项先于其他一切法律的法律,一项派生一切法律的法律。”{3}239这种理念最终也写进了法国的《人权宣言》之中,“人们生来并且始终是自由的,在权利上是平等的;社会差别只可以基于共同的利益平等”。但本文所欲论证的是,这种“权利平等”的实质是“商品平等”,以此为基础的大陆法系权利秩序,其实质是以“商品平等”为前提的商品自由流通经济秩序。其调整市民社会所依赖的主要手段——民法典,与其说是“平等地保护人”,不如说是“平等地保护商品”更为恰当。

   平等的反义是不平等,“对一切人的不加区别的平等就等于不平等”{4}168,只有在“同类的人们组成的社会中,大家就应享有平等的权利。凡不合乎正义(违反平等原则)的政体一定难以长久”{5}386。古希腊的一对师生对平等与不平等的描述,反映出“平等的本质”,即形式平等与实质不平等、实质平等与形式不平等的对立统一。因为构成此事物区别于彼事物的特殊本质,是形成该事物的内在矛盾。{6}308-309推动实质平等发展的,是实质平等的价值目标与实质不平等的客观现实的对立统一。而启蒙运动以降的平等追求,实际上是建立在“同类的人们组成的社会”这一基础之上的,这种“同类”是在当时掌握着大量商品的财富所有者。[1]人天生就不可能平等,即使褪去身份与财富的外衣,智能与体能的差异仍然存在着,有时甚至是巨大的。在这个意义上,没有任何两个人是实质平等的。

   真正的平等是财富所有者拥有的商品的平等,只有“商品是天生的平等派”{7}104,而且“是‘令人惬意的平等派’”{8}362,商品的差异被一般等价物货币所完全抹平,“货币制度,事实上是自由和平等的制度”{8}363,商品的交换流通转化为货币的流通,“流通中发展起来的交换价值过程,不但尊重自由和平等,而且自由和平等是它的产物;它是自由和平等的现实基础”{8}362。卢梭自己也说,“财产是政治社会的真正基础,是公民订约的真正保障”{9}31,“它在某些方面,甚至比自由还重要”{9}25。但封建领主与宗教势力的特权,让平等商品的自由流通成为了奢侈,他们凭借其手中的特权就可以不通过货币流通而实现财富的增长——税负。而启蒙运动思想家们最聪慧之处也许就在于,他们将这种“商品的平等”异化为“人的平等”。为了对抗“上帝代言人”与“上帝儿子们”所征收的大量宗教与领主税负,他们让商品的所有者也披上了神圣的外衣——“天赋”的人权,让商品所有者与他们享有同等的政治地位。也只有以“人的平等”、“权利平等”来掩盖“商品平等”、“货币平等”的实质,那些没有拥有商品与货币的人才能在这种理想号召下去投身革命,推翻封建势力与宗教势力,并最终由商品的代言人——财富所有者,建立了新的秩序,制定了民法典。这平等秩序的实质是商品平等秩序,其本质是不掌握特权但拥有大量商品的所有权人,与掌握特权但不拥有或只拥有少量商品的封建、宗教势力的矛盾。传统大陆法系所建构的民法权利平等体系,只是粉饰“谁拥有了更多商品,谁就拥有更多权利”的实质。尽管启蒙运动、近代大陆民法所具有的进步意义是毋庸置疑的,但是权利平等的“幻象”应该被打破。

   而囿于我国民法“属于德国法系已经是既成事实”,“从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础,成为中国的法律传统和法律文化的基础”。{10}在这种大陆法系的影响下,中国民法中的平等概念,也不可能脱离“商品平等”。我国“平等民事主体”与“平等权利”的客观基础,仍然是“商品平等”,这也是由客观的商品流通经济秩序所决定的。但是,这并不代表社会主义民法平等的本质与西方大陆法系民法的本质是相同的。新民主主义革命的胜利已经使中国消灭了封建与宗教等特权势力的存在,中华人民共和国成立以后的政策实践也客观消灭了能够拥有大量私人财富的商品所有人阶层,也就不存在大陆法系民法本质中的矛盾冲突双方。而我国民法的平等本质是计划经济体制下的“特权商品”与市场经济体制下的“平等商品”之间的矛盾。国家计划内的商品(是否能称为“商品”本身可能都存疑的)与国家计划外的商品具有完全不平等的法律地位,而商品法律地位的不平等决定了商品之间无法实现充分的竞争。“竞争是强有力的发条,它一再促使我们的日益陈旧而衰退的社会秩序,或者更正确地说,无秩序状况活动起来……也支配着人类在道德上的进步”{11}471,失去了竞争,社会的经济基础与意识形态,都失去了前进的动力。故其反映在《民法通则》制定之时的民法与经济法之争的本质,是平等商品所能满足的普遍物质需求供给,与计划商品仅能满足的个别物质需求供给之间的矛盾。

   也正是基于这种矛盾本质,《民法通则》第2条在当时才有必要强调民法是调整平等主体之间的财产与人身关系,其核心立法目的在于消灭经济特权,回归商品平等。也只有以商品平等为基础,公民才能享有平等的普遍权利,因为是经济基础决定了上层建筑而非相反。就此而言,以现今经济基础发展状况来评判当年“财产”在前还是“人身”在前是不恰当的,其脱离了《民法通则》制定的时代背景,更未能抓准《民法通则》制定之时的主要矛盾,也就是它的本质。故,自《民法通则》颁行以降,我国法学就开始逐渐地摆脱“阶级斗争范式”,朝着“权利本位范式”快速发展。而这里的权利,是由我国改革开放之初、刚刚开始建设小康社会时,全社会对各种商品等物质资料的普遍性需求所决定的,用马斯洛需求层次理论解释,其主要满足的是处于最低端的生理需求与安全需求,即人在温饱阶段的需求。基于决定这种需求的普遍存在,本文将其进一步描述为“普遍权利本位范式”。

  

二、既有权利本位范式的挑战

  

   普遍权利本位范式在当前遇到的主要挑战在于,其难以为当代权利的法律实践,提供一套“包括规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念”,以解决当今社会层出不穷的权利需求。尽管其已经意识到既有权利体系存在着滞后、其产生的经济基础已经发生了巨变,却依然难以在该范式下寻找到实现权利与时俱进的路径。

   虽然《民法总则》第五章“民事权利”明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、所有权、用益物权、担保物权、债权、知识产权、继承权、股权,也扩大了“未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等”相对弱势群体的法定权利渊源,但在总体上,并未超出原有的法定权利类型,对个人信息、数据、虚拟财产也只是规定其为保护的客体。总体上,无论是民众在实践中提出的“五彩斑斓”的利益诉求,还是学者“百家争鸣”证成的新的权利,均没有在立法中得到充分反映。但立法者却并非未意识到,否则也不会在相关条文中多处使用了“等权利”的表述,并扩大了特定主体的权利渊源。可这种表述也意味着,“等”字之外的非法定类型权利,也只能够“诉诸基本原则、一般条款等不确定概念,并借助自由裁量权和类型化的思维获得法律最低限度的保护”{12}。因为与发挥司法能动性相比,法官更倾向于贯彻司法的谦抑性特点,来确保判决结果不会因超越法律裁判而成为错案。{13}

一个更“理想”的选择是,建构与当前乃至未来一段时期我国经济基础相适应且符合逻辑性与体系性要求的新的权利体系。而在理论层面,我们并不缺少以“新”为标志的权利研究。以中国知网(www.cnki.net)为例,搜索主题或标题为“新兴”、“新型”、“新生”权利的学术文献,在2000年以后就开始大量出现。在2001—2006年间,环境权[2]、空间权[3]、商品化权[4]、准物权[5]、冠名权[6]、虚拟财产权是这一时期的主题,其中又以环境权文献占据了绝大多数。显然,科学发展观的提出、物权法的制定,乃至2002年中国男子足球国家队与姚明所带动的中国职业体育发展,均极大地引导了权利研究,这反映出中央政策与社会热点事件开始逐渐成为权利创设的直接动因。学者也开始意识到,新兴权利现象的客观存在{14};而2007—2013年间,人格权[7]、生态环境权[8]、信息权[9]、新型财产权[10]、社会权的私权化等[11],成了这一时期的主题,尤其是针对特定群体所设立的权利,开始大量进入学者视野。这在不同主体的隐私权[12]、生育权[13]中,体现得尤为明显。权利生成的一般理论,也在这一时期有了飞跃,明确提出了新兴权利的概念内涵、确定标准等一般理论。{15}由于大量新的权利在性质上均被归于人格权,因此也有学者提出了新型人格权法定化的一般理论。{16}而自2014年起至今,相关新兴权利学术会议的连续举办与法社会学的发展,极大地推动了学者从本土法律资源中发掘新兴权利来源。在原有基础上又提出了国家数据主权{17}、流浪权{18}、职业资质权、祭奠悼念权等新的设想,同时亦继续注重比较法研究,被遗忘权在短时期内获得了大量的介绍。尤为重要的是,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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