柴华:为什么成文宪法制排斥常在的制宪机关?

——兼论全国人大不是我国常在的制宪机关
选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2017-06-03 23:49:47

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柴华  

   摘要:  成文宪法制的核心是成文宪法的最高法律效力,而制宪权意志、实定宪法与宪法法(成文宪法规范)则构成把握成文宪法最高法律效力的三个层次。成文宪法的实定宪法应当符合制宪主体的制宪权意志,而且要具有明确性与稳定性,只有这样,成文宪法规范的最高法律效力才有保障。五四宪法所反映的实定宪法是不完整的,这种妥协性使得实定宪法被后来的政治运动做了反向修改。八二宪法维护了五四宪法所表达的实定宪法,以社会主义为政治原则并基本确定了依法治国的治理方式,成文宪法才得以发挥其最高法律效力。常在的制宪机关会威胁到实定宪法的稳定性,因此为成文宪法所排斥。进一步而言,即使人民的制宪权也不利于实定宪法的稳定,它同样是为成文宪法所警惕的对象。

   关键词:  成文宪法制;实定宪法;制宪权;制宪机关;法治

  

引言

  

   1975年对五四宪法的“修改”是当时全国人大在左倾错误思想的指导下做出的,是坚持“以阶级斗争为纲”在宪法上的集中反映。七五宪法也被视为我国宪法史上的一个失败之作,它在政治路线上所犯的错误已经得到了深刻的检讨。虽然我们现在知道1975年全国人大违背了五四宪法,但现行宪法文本明确规定全国人大的宪法地位是“最高国家权力机关”,但何为“最高”,答案却是模糊的。比如,全国人大的“最高”是否可以高到制宪机关的程度?因为现行宪法确定了法治的治国方略,而社会主义法治与全国人大“最高”的程度是有关系的,如果全国人大是制宪机关,那么它就能代表制宪主体(重新)制定成文宪法,也就是说,它可以不受现有的成文宪法和任何法律的限制,这就削弱了法治的程度。

   本文所要论证的问题,就是在成文宪法制的环境下,若要维持成文宪法的最高法律效力,至少不能在成文宪法上承认有一个常在的制宪机关。反过来说,成文宪法之所以不能有效发挥规范政治权力的作用,深层次的原因是成文宪法的最高法律效力所依赖的实定宪法,或者是不符合制宪权意志,是虚构的,或者是不稳定的。从五四宪法到现行宪法的发展过程,印证了常在的制宪机关与成文宪法制之间不相容的关系,也印证了稳定的实定宪法是成文宪法发挥最高法律效力的基础条件。

   然而,现行宪法颁布后,并不乏将全国人大视为制宪机关的观点,它最早是由彭真提到的。[1]张友渔、肖蔚云也在1984年撰文认为全国人大就是制宪机关。张友渔认为,全国人大是我国的制宪机关。[2]肖蔚云则认为,全国人大不仅是制宪机关,而且是常在的制宪机关,可以行使制宪权、修宪权和立法权。[3]这种主张后来得到郭道晖、张庆福等学者的赞同。[4]而且也出现了一种主张,即根据宪法第2条,将全国人大视为具有主权机关性质的最高机关。[5]从现行宪法颁布至2000年前后,学界几乎都不否认全国人大就是我国的制宪机关。

   从发生“宪法司法化”的争论开始,有的学者开始质疑全国人大类似主权机关的“至上地位”。“宪法司法化”的讨论使宪法学者们注意到宪法实施的必要性和重要意义,特别是注意到宪法必须控制所有国家权力。李树忠认为,全国人大不是一个至上地位的主权机关,而是宪法之下的一个国家机关。[6]郭道晖在2012年的一篇文章中,主张全国人大的权力是“最高国家权力”而非“国家最高权力”,他认为享有主权的人民才有“国家最高权力”。[7]叶海波则于2013年驳斥“主权机关说”。[8]

   仅仅驳斥全国人大是主权机关是不够的,因为即便全国人大不是主权机关,或许也不妨碍它作为一个制宪机关而存在。在这方面,童之伟是区分第一届人大与历届人大的少数学者之一。他在2007年的一篇文章中指出,历届全国人大不同于第一届全国人大,仅有修宪权、立法权而没有制宪权。[9]童之伟不但认为全国人大不具有主权机关的至上性,而且还认为其也不是制宪机关,更不是常在的制宪机关。

   成文宪法制是否允许一个制宪机关存在,这是至关重要的问题。如果一方面采取了成文宪法制度,另一方面还允许一个制宪机关存在,那么成文宪法的最高法律效力就没有保障,成文宪法制可能有名无实。这一命题对于我国而言,还产生了一个特殊的悖论。

   假设全国人大是制宪机关,它就可以根据制宪主体的制宪权意志制定成文宪法。制宪机关的特点是不受任何实在法的限制,如果全国人大是能够代表制宪主体制定成文宪法的机关,那么它自然不必受到任何实在法的限制。成文宪法出自全国人大之手,如果令其受制于宪法文本,岂非本末倒置?如此一来,作为制宪机关的全国人大就可以大幅度修改现行宪法,比如,取消基本权利,取消人民检察院系统,甚至规定以阶级斗争为纲等等。在1975年,全国人大的确是如此“修改”五四宪法的。基于七五宪法的历史经验教训,似乎不能承认全国人大是制宪机关。但是,如果说全国人大不是制宪机关,在1954年、1975年和1978年、1982年,我国的成文宪法不都是全国人大批准的吗?更何况,在人大制度的环境中,如果连全国人大都不能是制宪机关,那还有哪个机关有资格成为制宪机关呢?这似乎是一个悖论:全国人大不是制宪机关,不能当然地代表制宪主体的制宪权意志制定成文宪法,而事实上全国人大自1954年以来先后批准了四部成文宪法,而对比这四部成文宪法的原则和内容,不难发现,这些批准行为可能已经超出了修宪的范围。

   本文结合施密特的实定宪法理论,针对新中国1954年至1982年的制宪、修宪历史,致力于对上述悖论做出适当的解释。其实,从成文宪法制的立场出发,全国人大绝不能是一个常在的制宪机关。即便没有明确法治的原则,一个国家只要采用了成文宪法制,常在的制宪机关就是与此相斥的。我国历届全国人大并非都是制宪机关,四次对宪法的批准和颁布并非都是制定宪法。社会主义法治作为实定宪法被稳固下来,使得现行宪法所表达的实定宪法趋于稳定,宪法才有条件发挥其最高法律效力。而为了维护实定宪法的稳定,就必须禁止任何一个国家机关享有随意改变实定宪法的政治权力,也就是说,至少不能容许一个常在的制宪机关与成文宪法共存。进一步而言,成文宪法要保持其最高法律效力,就必须维护既有的实定宪法,使其保持稳定。不要说常在的制宪机关,即使“以人民的名义”出现的制宪权,也是受到成文宪法的怀疑甚至否定的。在成文宪法制的环境中,只有成文宪法才享有根本的政治权威;制宪主体拥有怎样的制宪权意志,只有成文宪法才享有对其内容予以表达、解说的政治权威和宪法权力。

  

一、实定宪法对成文宪法最高法律效力的决定作用

  

   (一)实定宪法

   施密特在《宪法学说》的第一部分中提出了一种认识一国宪法的新思路,即从制宪主体的制宪权意志、实定宪法与宪法法三个层次来描述一国的宪法,其中实定宪法是施密特宪法理论的核心概念。他认为,以往的宪法研究经常将宪法视为成文宪法的一系列规范,并且从宪法的最高法律效力与繁难修改程序来把握宪法的根本性,但其实这种认识并没有把握宪法的根本性。于是,他提出了宪法的绝对意义与相对意义的区分。绝对意义的宪法首先指的是“政治统一体的具体生存方式”,[10]制宪主体凭借制宪权就政治统一体的政治存在形式和类型做出总决断。但这时并不存在任何规范,制宪行为并不涉及任何具体的规范,所谓的“总决断”指的是制宪主体规定了政治统一体的整体结构,“建构了政治统一体的形式和类型”。[11]这是一种制宪权意志,制宪机关根据制宪主体的这一制宪权意志,就该政治统一体的政治存在形式和类型所“表达的”具体政治决断被称为实定宪法。制宪机关存在的目的是为了更准确地表述和实施制宪主体的制宪权意志,[12]它不能以制宪主体的名义虚构、歪曲制宪权意志。而表达实定宪法的方式,主要是制宪机关制定一系列成文宪法规范的行为,这些成文宪法规范是以实定宪法为其核心的。因此,实定宪法从根本上说仍然是制宪主体创造的,但却不得不借助制宪机关予以表达和实施。实定宪法保持着宪法的绝对意义,成文宪法规范只是为了维护和实施实定宪法而制定的细则,施密特将其称为相对意义的宪法,即宪法法,[13]宪法法可以被修宪机关以繁难的宪法修改程序修改。施密特认为,区分绝对意义的宪法与相对意义的宪法是研究宪法学其他问题的前提条件,[14]实定宪法正是对绝对意义的宪法本质内容的概括,如果不区分绝对与相对意义的宪法,将成文宪法的每一个条文都作为根本法加以描述,这样就会将具有根本意义的规范降低到细则的水平上,从而不能准确发现宪法真正根本的性质所在,不能把握宪法的“根本性”。[15]因此,在施密特的实定宪法理论中,“制宪”的准确含义取决于“宪法”是指实定宪法还是指宪法法。“制宪权”、“制宪主体”的“宪”指的是实定宪法,而“制宪机关”的“宪”主要是从形式上指宪法法。

   进一步认识实定宪法的特点,需要将实定宪法与相关概念进行区分。根据施密特对实定宪法的定义,实定宪法是以制宪的政治意志为根据的。但它以政治意志为根据,并不意味着它就是政治意志本身。在施密特的论述中,实定宪法与作为政治意志的制宪权意志,是被区分的两个概念。从《宪法学说》中可以找到如下论据:第一,施密特认为:“宪法、宪法法和制宪权意志迄今一直存在着区分…宪法法只有在实定宪法的基础上和框架内才有效力,而宪法则必须基于制宪权意志才有效力。就这三个层次来看…。”[16]在论述国家连续性时,施密特的这一论述,表明他是将制宪权意志、实定宪法和宪法法区分为三个不同层次的。第二,施密特还提到“这个主体凭借制宪意志制定了宪法”。[17]而施密特主张区分实定宪法与宪法法,他经常是在实定宪法的意义上使用“宪法”一词的。由此说明,在施密特的理论中,制宪主体根据制宪权意志创造实定宪法,那么,制宪机关就应当根据制宪权意志表达实定宪法。实定宪法不等于制宪权意志。第三,宪法法的效力依赖实定宪法,这是施密特在《宪法学说》第一部分中多次强调的基本观点,而宪法法中反映实定宪法的部分是不能被随意修改或废除的,[18]这也是被施密特重点强调的论点。如果实定宪法不是稳定不变的,那就应当由修宪机关根据变动的实定宪法“适时地”修改有关的宪法规范。这显然不符合施密特的宪法修改理论,由此证明,实定宪法不是政治意志。那么,制宪权意志是变动不居的吗?阿伦特认为,政治意志具有变动不居的特点,人民通过相互承诺建构的契约可以绰绰有余地完成一场革命,但要是为建立一个新权威、新政府则是不够的。[19]由此而言,实定宪法若以变动的制宪权意志为根据,似乎不足以产生一部成文宪法。阿伦特的论断也因此被认为是对施密特理论的批判。但在施密特的理论中,实定宪法和制宪权意志都是特定的、相对稳固的,而非变动不居的。假如制宪主体的制宪权意志是变动不居的政治意志,当制宪权意志发生变化的时候,就会使得实定宪法所依赖的制宪权意志被事实上新的意志所代替,从而使实定宪法失去有效性,成文宪法也就难以维持其最高法律效力了,这时的成文宪法将有可能被废止,成文宪法将可能发生更迭。[20]成文宪法的目标绝不会是为了废除它自己,于是实定宪法所依据的制宪权意志,不能是一个长期的、动态的政治意志。因此,阿伦特与施密特在这一点上,或许并没有根本性的分歧。于是,在施密特的实定宪法理论中,制宪权意志、实定宪法都是相对稳定的。如下文所述,宪法法正是以此为基础才有可能保持其最高法律效力。

  

(二)制宪机关表达的实定宪法必须符合制宪主体的制宪权意志 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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