敖海静 秦前红:当我们谈论宪法时,我们在谈论什么

——读阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅著《美国宪法:个人权利》
选择字号:   本文共阅读 353 次 更新时间:2017-03-21 20:02:07

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敖海静   秦前红 (进入专栏)  

  

   [美]阿兰·爱德斯、克里斯托弗·N.梅:《美国宪法:个人权利 案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版。

  

   中国人真正从法律的角度来谈论宪法不过是从大约30年前才开始的事,由于国际政治背景、改革开放初期的形势等客观原因,当我们重新认真对待作为法律的宪法的时候,美国宪法和宪法学成为我们从比较的视角认识宪法的起点。然而30年过去了,我们仍不敢说就已经了解了美国宪法发生和运作的机制,我们对美国宪法的研究仍然集中于司法审查、正当程序这样为数不多的核心问题上。与此同时,诸如宪政概念、分权学说这样较多带有政治哲学色彩的论题也占据了我们宪法学研究的半壁江山。我并不是说这些研究对于宪法学来说就不重要,而是说我们至今仍然既在宏观上缺乏一种对美国宪法的体系性把握,又在具体的宪法问题上缺乏一种实证的、精细化的理论分析。

  

   最近读到的阿兰·艾德斯和克里斯托弗·N.梅合著的《美国宪法:个人权利 案例与解析》[1]为我们重新认识美国宪法提供了难得的背景文献。本书是这两位作者的两部系统解读美国宪法的姊妹作品中的一本,另一本叫做《美国宪法:国家权力与联邦主义》。[2]由此观之,作者是在两重意义上界定了美国宪法的性质:组织法和权利清单。在权利清单的意义上,作者建构了一个完整的宪法权利体系,始终结合具体的权利争议探讨各种权利条款的适用条件、范围和方法,十分典型地区别于国内有关美国宪法的著作。

  

   一、从宪法文本出发的权利体系的规范建构

  

   基本上,一说到英美法系,我们都会不由自主地联想到判例法的庞大体系和分析方法。毫无疑问,美国宪法精神实质的流变就在她的宪法史当中,而卷帙浩繁的判例就是载体。然而,这并不是说在美国法当中,文本的意义就可以遭到忽略。基本上,作者在进入对每一条重要的《权利法案》的条款的解读时都是以重述和分析文本开始的。在权利体系上,作者倾向于认为第十四修正案是整个《权利法案》的核心,“完全改变了公民权利保护对抗州干预中宪法和联邦政府的作用,根本上确立了联邦在公民权利领域的至上地位”,“对政府体制的重大变革所起的作用是非常突出的。”[3]作者花费了大量笔墨分析第十四修正案条文的结构以及措辞含义,利用历史资料和历史背景作为解读条文本身含义的辅助材料,这说明作者的立场是规范性的,并不主张在道德哲学和政治导向的指引下寻求对宪法条文的理解。然而,僵死的文字并不会自动说话,作者强调“对宪法文本的阅读尽管开启了——但并未解决——对其含义的追问,这一表述应放入其背景中考察,该背景不仅包括周围的历史事件,也包括导致该立法的特定事宜”。[4]在这种“背景考察”中,作者分析的仍然是1866年《民权法》的条文措辞,而非任何政治家的思想主张。实际上,在确定“特权或豁免权条款”的含义时,作者运用的方法基本上属于逻辑的和类比的方法。

  

   事实上,作者在整部著作中并未明确表露自己关于宪法解释的态度,但不可否认的是作者的这一态度就隐含于他关于宪法权利体系的建构过程中。总体上,作者坚持了司法审查标准的二分法:严格审查标准和合理依据标准,[5]在不甚严格的意义上,作者也同意某种中度审查标准的存在。[6]具体地说就是,“如果一项基本自由权受到限制,法院适用的是严格审查标准”,“另一方面,在那些只关涉财产或其他非根本性的自由权的案件中,法院适用的则是一种合理依据审查标准。”[7]这种根据法院的审查标准来区分权利类型和建构权利规范体系的方法颇有判例法的特色,但同时不可否认的是它也融合了大陆法系规范建构的方法。作者在论述严格审查的法理时,在方法上基本上类同于德国法的“构成要件”理论,认为受挑战的法律只有在满足“紧迫的政府利益”与“恰当契合”[8]两项要件时才可通过合宪性审查。另外两项司法审查标准的构成要件也是相同的,只不过存在证明标准上存在程度差异。

  

   在美国宪法司法实践中,针对第十四修正案的平等保护的权利,最高法院发展出了三种司法审查标准,以决定某法律或政府行为是否剥夺人民此项宪法权利。第一,对于侵害人民之基本权利或影响“嫌疑族群”人民(尤其是有色种族)的法律或政府行为的分类,最高法院适用“严格审查标准”,并规定必须有超越人民利益之政府利益为分类的正当理由;第二,对于与商业、经济或福利事务有关,但不侵害某个种族或某项人民基本权利的法律或政府行为的分类,最高法院适用“宽松审查标准”,且规定该法律或政府行为的分类需有合理依据;第三,对于以性别区分的法律或政府行为的分类,最高法院适用“中度审查标准”,并规定以性别区分的分类需与政府的重大利益有密切关联。[9]艾德斯和克里斯托弗·N.梅坚持了这种区分,并且将之贯穿于正当程序、平等保护、自由权等各方面的论述中,在每一主题下都针对具体权利的性质采取了标准不一的审查标准,构建了阶梯式的宪法权利体系。值得注意的是,这种规范体系的建构并非完全类同于大陆法系的法教义学模式,它是通过司法判例得到的。然而,它仍然面临着规范性立场所天然具有的静止和僵化的毛病,因此才会有瑟古德·马歇尔的“滑动指标法”这种多样化的审查标准主张。[10]

  

   本书的另一大特色就在于作者引用了大量的判例,甚至针对同一个条款的解读也引用不同历史时期的判例,给读者一个某条款通过宪法解释实现宪法变迁的概览。这一特色实际上与作者的规范实证立场是紧密相连的。作者几乎通篇没有引用一本政治哲学的著作,没有引用一句哲学家的话语,拒绝讨论平等、自由在哲学上的含义,而是通过判例的研读努力追寻条文、语词在不同实际场景下的具体界定。更有意思的还在于,作者在制作案例时,往往就同一事件附加一些仅有细微差异的事实条件,带领读者更加深入地思考这些具体的事实条件对案件中的争议权利的界定最终会带来的不同影响,从而更深刻地理解美国宪法的日常运作。

  

   但也就是因为这种研究方法上的特色却很容易让人误解以为作者要追求一种体系上严谨、含义上统一的类似于大陆法系的宪法教义学,尤其是在美国这样并不严格遵守先例原则,法律现实主义思潮影响巨大的国度,这样的学术倾向可能会遭受到质疑。然而,我们在这里必须分清楚两种意义上的法教义学,即基于部门法的法教义学和基于方法论的法教义学。学术史上对法教义学的批评通常针对的是它作为一个标签所代表的方法论或法学思想立场的范式或流派。但作为部门法的教义学,其本身存在的可能性与合理性是无论如何也无法被颠覆的,因为它本身就是部门法学必然要采取的理论形式,或者就是其学科分类上的概称。美国法学家鲁滨就认为离开了形式主义的家园,法学迎来的会是一个黑暗的年代。[11]坚持这样的理论意识对于宪法学更为重要。宪法学要成为一门实证的科学,必然要深刻认识价值与事实、应然命题与实然命题之间的紧张关系,具体的宪法权利冲突的裁决必然要建立在实证的比较和论证,而不是简单的主观价值判断的基础上。对不同国家的宪法来说,之间必然存在价值观上的差异,然而当它们作为日常司法实践的对象时,价值观上的差异并不必然导致针对类似权利争议的截然相反的裁决。例如,中美两国对言论自由的政治哲学论证显然是不同的,但在具体的言论自由争议中仍然可能做出类似的判决,[12]因为在面对具体争议问题时,法官更多地会考虑涉案各方实实在在的利益纠葛和举证情况,考虑自身受到的各种实实在在的成本、制度以及环境约束,一个帕累托最优的裁决方案只能建立在法官内心真实的算计之上。

  

   二、裁判是如何做出的

  

   引用和评述大量判例是本书的一大特色。在评述判例的过程中,作者始终坚持从判决本身出发进行条文含义变迁的梳理和评论,始终在分析路径上将各位法官的判决纳入各种司法审查标准的构成要件的分析模型当中,逐步让读者可以窥视到法院在具体争议中界定“紧迫利益”、“恰当契合”这些概念的真实内涵。而在这些规范化的分析模型和严谨的法律概念背后,我们沿着作者开辟出的这种判例的实际分析路径进一步深入下去或许可以发现指引裁判做出的真实机制。

  

   让我们先来看著名的关于堕胎权的判例——罗伊诉韦德案。女权主义者誉之为女性的解放、自由的胜利,甚至将代表本案多数意见的判决书执笔人布莱克门大法官“神化”,说他在美国历史上拯救的女性生命比任何人都多。[13]然而,似乎并无文献证明布莱克门大法官是女权主义者,保障每一个人的法定自由权才是他的职责,而不仅仅只是妇女的自由。本案针对的是德克萨斯州的一项立法,该法规定,如非母亲生命安全之必须,禁止进行堕胎手术。布莱克门大法官代表多数意见撰写了判决书,判决该项立法违宪,并且确立了著名的“三月规则”。[14]州政府在抗辩的时候提出州在禁止堕胎上存在保护母亲健康和可能出生的生命两项政府利益。我们可以将之视作政府禁止堕胎法律的收益。根据女性怀孕的基本特征,在最初的几个月可能并不显怀,也就是说在怀孕初期的女性和公众、政府之间存在着信息不对称的问题,公众、政府想要得知关于怀孕和是否堕胎的信息成本非常高昂。因此,此时政府执行禁止堕胎法律的边际成本是较大的。然而,随着怀孕时间的延长,社会信息结构逐渐发生变化,公众、政府可以越来越容易地发现怀孕事实,禁止堕胎的边际成本随着时间的变化逐步递减。然而与此同时,政府在保护母亲健康和可能出生的生命方面的边际收入肯定是逐步递增的。[15]这也就是说,如果立法全面禁止堕胎,那么在女性怀孕初期,政府严格执法根本不会产生任何边际利润,至少不会有太大收益。但随着怀孕时间的延长,严格执行禁止堕胎法律的边际利润就会逐步增加,直至最大化。就是因为这种客观因素的存在,某些州立法要求医生对女性进行有关胎儿的陈述,保留特定的记录,将堕胎者的个人信息告知政府。[16]这实际上是通过引入具有信息成本优势的博弈者,企图改变在堕胎问题上不对称的社会信息结构。[17]布莱克门大法官的判决在原理上是符合这一分析进路的。尽管这一判决在计划生育联盟诉凯西案中遭到了太过粗陋的批评,但奥康纳等人的意见也只不过是剔除了区分第一、第二个三月阶段的理由,却并未放弃区分第二个三月和第三个三月之间的界限。[18]这说明上述的分析进路至少不是全错的。[19]

  

以这样的分析路径来考察作者自己对相关问题和案例的研讨,我们会发现作者的一些简略的案例评述实际上被深深烙上了这种就事论事、注重实际损益的实证分析的印记。在案例2-G中,作者认为当事人可以主张她和房客们已经形成了亲密而持久的关系,而这一关系的基础是隐私权。[20]这表明作者认为政府禁止这些人共同居住的法律面临着极其高昂的信息成本,不具实际可行性。所以作者说即便政府存在某些紧迫利益,但“也有更好的方式达到这些目标”。[21]换句话说,还没有达到一种关于此问题的理想的纳什均衡。在案例2-J的研讨中,作者更明显地表现出通过考察不同制度安排的实际损益的方式探究司法处理结果的倾向,承认政府主张的“道德意义、医学价值和伦理精神的统一”立法目标和单独禁止整体D&E法[22]的规定某种程度上可以规避“实质障碍”的争议,但“如果诉讼中有证据表明被禁止的整体D&E法在保障女性健康方面具有医学上的必要性,则该法——至少这些案件中——将会被视为违宪”。[23]也就是说,作者认为具体诉讼中的特定情形、举证情况都会作为变量因素影响关于此争议的博弈情况,最终的纳什均衡也会是不同的处理方案。(点击此处阅读下一页)

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