卡尔-埃博哈特海因:不确定法律概念和判断余地

选择字号:   本文共阅读 277 次 更新时间:2017-03-20 22:34:08

进入专题: 不确定法律概念   规制密度   最低审查标准   原则具体化  

卡尔-埃博哈特∙海因  

   摘要:  德国行政法教义学上的“不确定法律概念可完全司法审查”是一个应予放弃的观念。从法理学的角度审视,这个观点的诸多前提条件是无法满足的。承认不确定法律概念赋予行政机关酌定空间并不意味着行政司法审查强度的降低,原则的具体化思想为此提供了既能为此提供可操作的方法和标准,也能更为完美地建构相应的教义学体系。

   关键词:  不确定法律概念 规制密度 最低审查标准 原则具体化

  

一、行政裁判的审查密度方面占主流地位的裁量和不确定法律概念的区分

   (君主控制的)行政受到市民代表(共同)创制的法律的约束,是立宪主义法治国家运动的核心诉求之一。[1]监督此种规范性行为准则[2]得到遵守的任务,应由独立的司法裁判承担。此种司法裁判并未成为普通的(ordentlich)的司法裁判,而是依循格耐斯特(Gneist)的立场在漫长的发展过程中[3]被构建和扩展成了行政司法裁判(Verwaltungsgerichtsbarkeit)。

   如今,在特殊的和一般的法律保留以及对二者起补充作用的确定性要求(Bestimmtheitsgebot)构成的宪法界限中,法律的约束作用因规制密度的不同可能会存在显著的差异。如果说行政司法裁判的任务在于监督行政是否在宪法和法律的约束(《基本法》第20条第3款)之中运行,那么应该承认,约束性规范较低或者较高的内容密度对应着行政司法裁判对行政较低或者较高的审查密度。法律上的行为准则因而与司法上的审查准则是一致的。这一点被汉斯∙H.∙克莱恩(Hans H. Klein)扼要地表述为:司法审查的密度是规范密度的功能之一。[4]尽管这是针对宪法而言的,但绝对可以推而广之。

   因此,规制密度(Regelungsdichte)的降低必然伴随着行政司法裁判审查密度(Kontrolldichte)的降低。然而,这一点在德国行政法中并未获得广泛的认可,因为还存在规范的法律后果一方的(决定上的和选择上的)裁量和构成要件一方的不确定法律概念的区分。[5]尽管在这两种情形中都存在规制密度的稀释现象,但人们仅在法律后果裁量方面得出了行政司法裁判审查密度降低的结论(《行政诉讼法》第114条):在这里,立法者设定的裁量(Ermessen)与行政机关的裁量余地(Ermessensspielraum)相对应。[6]与之相对,在不确定法律概念方面,主流观点认为行政机关对其进行的操作始终受到行政司法裁判的完全审查(Vollkontrolle)。人们仅在例外情形中认为不确定法律概念的使用存在所谓的判断余地(Beurteilungsspielraum)。[7]然而,随着例外情形的数量的不断增多,常态的完全审查教条逐渐不能自圆其说。[8]

   在德国行政法学中,裁量与不确定法律概念之间的区分在第一次世界大战之后在晚期立宪主义奠定的基础[9]上凸显出来。[10]斯托莱斯就此指出,此系在概念分类方面对权力分立所做的有妥协的描摹:保留给法官的——至少是在表面上看仅仅涉及解释问题的——不确定法律概念和保留给行政机关的仅在重大的裁量错误上受到司法审查的裁量权的行使。本来极易被看穿的无恣意的不确定法律概念的司法判定的拟制得到了捍卫,因为人们意欲扶持仍属新生事物且尚不牢固的行政司法裁判。[11]二次世界大战之后,在不确定法律概念领域一般性地承认判断余地[12]的尝试均如昙花一现。前述绝非先验地存在的区分继而获得了——尽管在此方面被一再批判——教义学的固守。在德国,这个区分旨在实现一个重要、但相对和有限的目的,这一点在斯托莱斯的著作中有清楚的论述。之后,我的老师克里斯提安∙斯塔克(Christian Starck)——在其著作中,超越本国法的局限的比较法的视角始终活跃——于1985年在哥廷根比较法协会大会上清楚地指出,英国法和法国法不存在裁量和不确定法律概念的区分。[13]共同体法的情况也是如此。[14]

   在其发表于森德勒祝寿文集的《行政裁量及其司法审查》一文中,斯塔克坚定地认为,严格区分不确定法律概念和裁量在法理和实践的教义学层面都是站不住脚的。[15]他指出,与裁量一样,很多不确定法律概念的适用涉及对相应个案在相关较为宽泛的法律规定的框架中进行评价性判断。最终有决定性意义的是,人们在表述法律条文的时候是采用在事实上设定了判断上的裁量的不确定法律概念,还是设定了法律后果裁量。[16]在施莱特、施密茨和我为我们的老师的60岁生日所著的《裁量和裁量的限缩》一文中,我们——基于其他的研究重点——搁置了对上述关于不确定法律概念的观点的说服力的讨论。[17]下文主要将从法理学的视角出发,证明不确定法律概念事实上始终伴随着行政机关的酌情的回旋余地。我将这个短小的文章理解为沟通基础学科和教义学之间的桥梁。此种桥梁是必要的,它既使得基础学科与实践问题保持联系,也能使教义学不受有问题的偏见的影响,以及因接触基础学科的丰富的观念而保持活力。接下来需要首先审视主流的行政机关操作不确定法律概念常态下受到行政司法裁判的——与在审查密度上降低了的裁量审查不同——完全审查的观点的论据。

  

二、作为有确定结果的认识过程的不确定法律概念的解释和适用?

   在寻找区别对待裁量和不确定法律概念的依据的时候,人们首先会遇到一个观点:与裁量不同的是,解释和适用不确定法律概念——稍后将揭示,细究之下,补全其不完全的内容不是解释和适用——是(完全)确定的法律适用。此外,也有人主张实在看不出有什么理由能使这个领域完全或者部分地摆脱司法审查,把握不确定法律概念的意义历来属于典型的司法机关的分内之事。[18]这些观点背后隐藏着一个——恰如奥森比尔(Ossenbühl)正确地指出的那样[19]——令人惊诧和取决于大量前提条件的观点:不确定法律概念的解释和适用是完全适用唯一正确(合法)决定原则的认识过程。这一高度令人怀疑的观点恰恰是此处所讨论的现象的前提,但大多数行政法学者在使不确定法律概念的完全可司法性的观点成为主流观点的同时并未对其进行反思。

   (一)归入法律适用的相对意义

   即便人们将不确定法律概念的操作归入法律适用,但鉴于不确定法律概念相对较低的规范密度,其系(甚至可能是完全地)为立法者设定的规定所决定的过程的观点是站不住脚的。此种过程与裁量权的行使绝对没有原则上的差异:行政行机关的行为在后一种情形中也不是没有立法者设立的规定可循,而是依循密度降低的立法规定。就这种认识而言,将不确定法律概念划归法律适用也是没有什么意义的:传统的完全确定的法律适用和高度自由的立法的区分长久以来已被证明——谨慎地说——流于简陋。在法秩序的阶梯构造框架下达成的最高等级的原则愈加具体的具体化乃至个案裁判之间,不存在规范创制和规范适用之间的原则上的区别,只存在程度上的区别。[20]规范的适用只在极其有限的情形中完全为立法设定的内容所决定。

   (二)“不确定法律概念意义的把握”——认识行为?

   此外,将把握不确定法律概念的意义理解为认识过程,以便其与裁量权的行使区别开来,至少不是毫无问题的。法律概念的解释和适用肯定涉及的不(完全)是需要依据“是什么”的式样回答问题的理论认识(theoretische Erkenntnis)。此种活动实际上处于实践的领域,此领域涉及的是依据“我们应该怎样做”的式样给出问题的答案。构成要件是否满足问题——其在规定内容并不完全的情形中并非无需评价性的具体化就能得以解决——,在此种语境中不是探寻目的无涉的认识,而是获取一个实践性的行为指示。因此,回答作为《营业法》第35条第1款第1句的构成要件的一部分的营业法上的“(不)可靠性”,应该考虑到(不)停业决定这一法律后果。

   因此,不确定法律概念的操作自始也是以探寻法律后果为目的,而且,鉴于具体个案进行的不确定法律概念的具体化所引出的后果是否符合法律的保护目的或者更高位阶的原则(例如基本权利),在此过程中也具有一定作用。故而不确定法律概念的具体化和裁量权的行使不存在原则上的差异。

   (三)唯一正解论

   最后,对于主流观点具有核心意义的“不确定法律概念的具体化仅有唯一正确答案”的观点问题重重。在这个观点之中,常态下不确定法律概念可完全司法化观点依据的理想主义根基暴露无余。这也同时表明,这个观点在哲学上没有可靠基础,而是立于薄冰之上。此处肯定无法全面讨论其涉及的哲学基础问题。因此本文仅尝试指出,实践问题上获得唯一正确答案的可能性的观点要取决于多么多的先决条件。

   在当代法理学中,德沃金是“唯一正解论”坚定支持者。他认为在疑难案件中也存在唯一正确答案。[21]在他看来,“最健全的法律理论”能够保障实现唯一正确答案的得出。他眼中的“最健全的法律理论”含有法律中需要考虑的抽象的和具体的原则及其相互间的权重关系的完整的框架。这个框架在他看来能够为所有习惯法的先例(Präzedenzfälle)提供一以贯之的正当化,只要先例需要通过原则论据予以正当化。对于宪法和成文法规定也是如此。[22]要想实现这一点,事实上需要德沃金设想的具有超凡智慧和极大耐心的“赫拉克勒斯”般的法官。[23]在德沃金的批评者之中,我们大概可以相信阿列克西的一个看法:即便是“赫拉克勒斯”般的法官也因事实和理论上的原因不堪此等重负。[24]阿列克西将实践问题上的唯一正确答案论看作没有根据的本体论上的拟制,[25]极为坚定地反对这一观点。阿列克西自身——这是他也依循唯心主义传统的证据——仅(但毕竟)给予思想的正确性康德意义上的绝对的调节性理念[26]的地位,然而,各个正确的答案并非业已存在、仅仅需要被找寻出来,而是在理性商谈的框架下[27]的论证程序中[28]应予追求的目标。

我不愿轻率地主张,一般行政法教义学的一个核心部分是以没有根据的拟制为基础的。然而,有一种印象令人难以抗拒:常态下不确定法律概念的可完全司法化的教条必然无法摆脱阿列克西的断语。例如有人以《营业法》第35条为例指出,尽管围绕着经营者的(不)可靠问题可能存在争议,但这不可能(?)意味着认可这一属性存在的决定和否定这一属性存在的决定是同样合乎法律意旨的。因而职权机关必须竭尽全力寻求唯一正确的决定(原文如此!)。[29]这样的论证首先就有循环论证之嫌。其次,人们不禁要问,此处毫无疑问的在具体案件中——例如《营业法》上的可靠性问题——必须得出一个特定答案的必要性(a)和只有一个答案正确——在当下的语境中:合法的——(不得既是“是”也是“否”)的观点(b)之间到底存在何种关联?从(a)之中绝对不能必然推导出(b);从法律编码的二位编码(合法/不合法)和做出一个具体的决定的必要性之中并不能必然地得出处理规范问题只有唯一正确答案的观点,更不用说不确定法律概念。尽管必须给出一个特定的答案,但依据不同的有决定性意义的标准,可能不止一个答案能被认为是实质上正确的或者说合法的。这绝对是可能的。关键之处在于,谁有权在酌定余地的框架中权威地决定,在各种均不违法的答案之中,何者优先。在不确定法律概念的操作方面司法机关不应该拥有最终决定权,其原因在于,行政司法裁判的任务是审查行政是否遵守法律的约束,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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