吴昱江:试论比例原则在国家安全与言论自由平衡下的使用

选择字号:   本文共阅读 452 次 更新时间:2016-11-30 21:03:43

进入专题: 比例原则   法益衡量   国家安全   言论自由   美国司法判例  

吴昱江  

   摘要:  同时作为法定权利的国家安全与言论自由没有清楚的界限与位阶。当不同法定权利之间的位阶与界限模糊不清时,司法裁判就必须介入,重塑一个在个案中基于具体案件事实的权利秩序。美国拥有丰富的与国家安全相关的司法判例与实践,本文通过剖析1919年的Schenck v. United States案到2013年的United States v. Mehanna案之间美国最高法院和巡回法院的重要判例,将狭义比例原则中的变量概括成了一个简明的数学公式,论述了当不限制危险言论的机会成本乘以此成本兑现的概率大于限制危险言论的成本乘以此成本兑现的概率时,对此言论的限制即可被视为符合狭义比例原则的要求。狭义比例原则中的变量反映了法律的延展性是务实的而不是教条的:当国家受到的威胁发生变化之时,有关国家安全法律的运用自然也会产生变化。当更多的安全所带来的利益超过被减损自由的代价时,公民自由也应相应受到限制。当然,我们需要非常谨慎地衡量这些代价与利益。

   关键词:  比例原则 法益衡量 国家安全 言论自由 美国司法判例

  

   比例原则最早正式出现在德国的行政法领域,[1]p69而后其精神被嵌入到几乎每一个国家的法律制度和国际法律秩序之中。[2]以美国为例,从很多最高法院与巡回法院的判例中不难看出,比例原则之精神渗透进了法官裁量的每一个细节。虽然美国的法官们很少将此精神冠名为“比例原则”,但背后的逻辑却是一致的。美国拥有相当丰富的与国家安全相关的判例,而这些判例中有很多值得我国汲取的营养,特别是当不确定边界与位阶的法定权利冲突之时。拉伦茨主张,“‘个案中之法益衡量’是法的续造的一种方法,它有助于答复一些——法律未明确其解决规则之——规范冲突的问题,对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间,借此使保护范围尚不明确的权利(诸如一般人格权)得以具体化。与凭借司法裁判逐渐具体化须填补的评价标准相同,于此亦可预期,当各最高法院的裁判日渐累积,比较的可能性亦日益提高,则判决时的判断余地亦将日渐缩小。”[3]p286如拉伦茨所言,笔者想通过分析美国有关国家安全与言论自由判例中使用的比例原则,为我国未来解决有关国家安全与公民法定权利相冲突的问题作一些探索。

  

一、国家安全与言论自由

   从人类文明最早的时期开始,政府就已经有了一个最重要与最基本的原则和义务:通过保护国家的安全来维护国家的主权。[4]p199 维护国家的安全,也可以被理解成维护整个公共社会的秩序与安全,是一个政府最基本的职能。[4]p199《中华人民共和国宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”在Haig v. Agee案中,美国最高法院也做出明确声明:“没有比国家安全更紧迫的政府利益,这是明显而无可争辩的。” [5]pxiii同时,作为公民基本权利之一的言论自由在很多国家都是一项宪法位阶的权利。我国《宪法》第三十五条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”以德国为例,用拉伦茨的话说:“因为言论自由权及资讯自由权对民主社会具有‘结构性的意义’,德国联邦宪法法院明白赋予两者——较其他基本权——更崇高的地位。”[3]p285美国宪法第一修正案也规定: “国会不得制定……剥夺言论自由或出版自由的法律。”

   这两种对国家与公民都至关重要的利益,往往很多时候会产生尖锐的冲突。在恐怖主义盛行的今天,对国家安全的挑战与威胁越来越频繁、越来越多元化。怎么去平衡国家安全与言论自由这两个至关重要的利益成了法学界经常讨论的话题。“由于立法者的有限理性、社会的变动性以及法律语言的模糊性等诸多因素的影响,法定权利的界限在立法上未必都能被界定清楚,权利冲突在某种程度上不可避免。”[1]p64这个冲突的解决给各个国家的司法制造了难题:主要是因为同时作为法定权利的国家安全与言论自由没有清楚的界限与位阶。同样援引拉伦茨的话:“在大多数的案件中,或是涉及位阶相同的权利(例如同种人格权)间的冲突,或者正因涉及的权利如此歧异,因此根本无法作抽象的比较,例如,个人自由权与社会法益(如国民健康)的冲突,新闻自由与联邦共和国的安全利益间的冲突。”[3]p285但是,“一旦冲突发生,为重建法律和平状态,或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步,或者两者在某一程度上必须各自让步。于此,司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’,来从事权利或法益的‘衡量’。然而,‘衡量’也好,‘称重’也罢,这些都是形象化后的说法;于此涉及的并非数学上可测量的大小,毋宁是评价行为的结果,此等评价最困难之点正在于:其并非取向于某一般性的标准,毋宁须同时考量当下具体的情况。之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法,如前所述,正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序,由此可以像读图表一样获得结论。若果如此,那么‘法益衡量’究竟还算不算一种方法,或者它只是下述自白的简称:于此,法官根本没有任何方法原则为后盾,而只是依其自定的标准而作成裁判的?倘若如此,对于依‘在个案中之法益衡量’所作的裁判即无从控制,法官也可以堂而皇之依自己的主观见解来裁判。”[3]p279当不同法定权利之间的位阶与界限模糊不清时,司法裁判就必须介入,重塑一个在个案中基于具体案件事实的权利秩序。很多时候,“既然在立法环节无法保证对所有法定权利进行清晰划界,一旦在司法环节遭遇权利冲突,就需要法官运用适当方法来化解权利冲突的难题。”[1]p64本文想通过分析美国的司法判例,还原一个不同权利之间动态博弈的景象。同时,如何最大程度减小拉伦茨对法官自由裁量权的担心,也是后文所要重点讨论的内容。

  

二、比例原则的公式

   在讨论美国的经验之前,我们必须先厘清何为比例原则的精神。梁迎修把行政法上的比例原则分为三项具体内容:“(1)适当性原则,是指行政主体采取的措施必须有助于达成目的。(2)必要性原则,也被称之为最小侵害原则,是指在一切适当的手段中必须选择对当事人侵害最小的那一个。(3)狭义比例原则,是指行政机关对公民个人利益的干预,不得超过实现行政目的所追求的公共利益。”[1]p69 此三分法在本文中亦适用。梁迎修强调,作为一种实质性原则的比例原则,可以“指导法官对冲突的权利进行衡量,并使法官对权利的衡量趋于客观化和理性化,最大限度地缩小法官主观判断的余地。”[1]p69在法律所确认和保障的利益和价值产生冲突的情况下,“相互冲突的权利都应当在法律与事实的可能范围内,以尽可能高的程度被实现,即最佳化实现,因此,对权利的衡量结果,必须使得相互竞争的权利之间维持合适的比例。简言之,权利的权衡必须符合比例原则。”[1]p69

   比例原则虽然很少作为一个成文原则在美国司法界被使用,但是它的精神却无处不在。举几个简单的例子:在Cornelius v. NAACP Legal Defense and Education Fund, Inc.案中,最高法院裁决,政府只有在可以证明把一个发言者从公共论坛中踢出是服务一个紧迫(compelling)政府利益的必要条件,并且当服务这个紧迫政府利益是踢出发言者的唯一目的时,才可以用非常限缩的手段来行使此公权力。[6]p7,8美国最高法院在Perry Education Assn. v. Perry Local Educators’ Assn.案的裁决中也得出了相同的结论。[6]p8不得不说,在这两个案件的判决中看出了适当性原则与狭义比例原则的影子。而在Madsen v. Women’s Health Center, Inc.案中,我们则能看到必要性原则(最小侵害原则)的端倪。在此案中,最高法院裁决,当限制公民言论时,法院必须证明此手段是达到政府重要(significant)利益而采取的最轻微的方式。[6]p10

   笔者认为,既然比例原则最大的优势之一是减少法官判决中的自由裁量权,使法官的判决在基于事实的基础上尽可能的一致与客观,我们不妨可以用最客观的方式——数学公式的方法来表述比例原则最核心与最基本的精神。以我们要讨论的国家安全与言论自由为起点,比例原则的精神可以用以下的步骤与公式来表述:

   (1)适当性原则:法院所采取的限制性措施是否有助于达成促进公共利益的目的?

   (2)必要性原则(最小侵害原则):法院所采取的限制性手段是否为一切适当手段中对当事人侵害最小的那一个?

   (3)狭义比例原则(平衡原则):不限制权利的机会成本是否大于限制权利所产生的成本?这个问题可以更好地用以下的公式来表述:

   不限制危险言论的机会成本 (opportunity cost) x 此成本兑现的可能 (probability)

   是否大于

   限制危险言论的成本 (cost) x 此成本兑现的可能 (probability)

   简化就是:OC1 x p1 > C2 x p2

   当满足以上条件(1)、(2)并且以上不等式成立(3)时,法院对言论的限制即为正当。以上比例原则的测试也具有一般性,只要把“言论自由”与“国家安全”替换成其他两个相冲突的法定权益亦可以做同样的分析。那么,公式左边的第一项为什么是不限制危险言论的机会成本,而不是限制危险言论所带来的利益呢?这是一个很重要的问题,也是笔者认为比例原则在此等法益衡量的运用中所要避免的误区。

   假设我们把OC1替换为B1 (即限制危险言论所带来的利益,the benefit),那么等式的左边,也就是B1 x p1将在绝大多数情况下都无法大于等式的右边,C2 x p2。这是因为,限制个体的言论所带来的边际效应往往是很小的,或是非常难以客观预测的。相反,我们需要衡量与比较的并不是限制言论所带来的利益,而是没有限制言论所带来的机会成本。我们需要问的问题是:如果此言论没有被禁止,有可能会产生什么样的后果?造成后果的可能性已经被p1所描述。我们需要知道,刨除后果产生的可能性,假如这个后果如果产生了,成本有多大?这才是一个恰当的对比。哈佛大学经济系教授曼昆把机会成本定义为:“为了得到某种东西所必须放弃的东西。”[7]p5曼昆说:“由于人们面临着权衡取舍,所以做出决策就要比较可供选择的行动方案的成本与利益。但在许多情况下,某种行动的成本并不是一目了然的。”[7]p5放在我们的语境下,当行政机关或者法院决定保护某种有潜在危险的言论时,就产生了一个机会成本,那就是:因为允许此言论所造成国家安全利益的减损。因为,当选择保护有潜在危险的言论之时,政府放弃了另一种选择,那就是通过限制言论而增加的国家安全之利益(假设限制此言论的手段已通过必要性原则的要求)。这个附加的利益,正是选择保护潜在危险言论所放弃的,也就成了选择保护言论的机会成本。

拿霍姆斯大法官在Schenck v. United States里著名的判词为例:任何国家都不会允许在电影院里谎称“起火了”的言论。 [8]分析此案例,我们怎么通过上述比例原则的要求来禁止这个言论呢?首先,我们要确认禁止此言论与维护电影院的秩序与公众安全有因果关系。这是毋庸置疑的。第二,狭义的禁止这样的言论是否为对被禁言者最小的侵害?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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