方朝晖:必须彻底反思民法的法理学基础问题

选择字号:   本文共阅读 521 次 更新时间:2016-11-22 16:20:35

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方朝晖 (进入专栏)  

  

   (本文原为2016年9月17日在“民法典与文明自觉研讨会”上的发言,此处有修订)

  

   数月前,全国人大常委会审议、发布了《中华人民共和国民法总则(草案)》,共11章、186条,其中包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、民事责任等等。这部《民法总则》草案,据说是集中了我国最优秀、最权威的一批专家学者,花了很多时间、经过多番讨论才写出来的。我本不是搞法律的,对民法应无资格发言。但作为一个习儒之人,礼、法问题一直是我所关心的儒学核心问题之一。在倾听朋友们对《民法总则(草案)》的修改意见时,我就在想,“民法”在整个中国未来社会秩序建构中的整体地位一定要搞清楚,应该找出《民法典》背后根本性的价值体系和指导原则。这涉及到整个中国未来现代性的重建,也涉及到在当代中国社会秩序重构的巨大历史进程中,民法处在一个什么位置,发挥什么作用。这就是一个法理学问题。

  

   (一)东西方社会秩序基础之异

  

   只有先把一些法理学的问题搞清楚,才能考虑《民法典》草案该怎么撰写和修改。然而这立即导致了另外一个问题,即“民法”这个概念实际上是从西方引进的,因为在中国古代没有民法的概念。当然,有人说中国古代没有民法,但有民事行为。但应该承认,古代的中国在地方及民间社会秩序中发挥主要作用的不是民法,是礼教、礼制这些东西,这是毫无疑问的。现在的问题就是,我们要用《民法》来代替礼教和礼制,怎么来代替呢?能代替得了吗?

  

   《民法》在西方的兴起有它的历史背景。今日盛行的《民法》是欧洲中世纪以后,在市民社会兴起的过程中自下而上地形成的,在很大程度上是自发性的。从这个角度讲,《民法》确实与中国古代的礼仪、礼制是有对应性的,因为中国古代的礼仪、礼制的形成带有自发性。这说明中西方社会自发的社会秩序是不同的。比如,《民法》在西方兴起的背景是政、教分离和治、法分离。政和教的分离,我们都很熟悉;治和法的分离,是指法不仅不承担社会教化的功能,也不承担如何治理地方社会的职责。它在西方就是一种权力和义务的关系,一种纯形式化的约束机制。这是它的一个基本特点,这和中国社会几千年来社会秩序维系的典型方式是不一样的。几千年来我们都在讲,法有“效法”之义,“法”和“治”(治理)是不分的。借用章学诚的说法就是:“有官斯有法,故法具于官。”(《校雠通义·原道》)“官”属于“治”的范畴,“治”和“法”是不分的。同时,“法”和“教”也是不分的。这是中西方一个基本背景的差异。

  

   此外,民法在西方兴起有一个背景因素,即个人主义的兴起。有人曾指出古希腊甚至罗马时期,个人主义还并不是非常强大。但是在后来的现代化过程中,个人主义逐渐占据主导地位,尽管个人主义和基督教及古希腊人的灵魂思想有很深刻的渊源,但是个人主义真正大行其道,成为一切法律和社会制度的基础则是近代以来的事情。个人主义的基本原则要求个人作为一个独立的、有自由意志的权利主体,它成为一切法律特别是民法的基础。“当事人主体”这个概念也是在近代以后兴起的。这个东西在中国过去几千年的历史传统中并不存在,可以说一直在今天的日本和中国,人们依然不承认每个人是一个完全独立于家庭、独立于人伦关系的个体,东亚人在日常生活中是不承认这个东西的。这就需要从由历史积淀形成的文化心理结构上来理解。作为中国人所普遍能够接受的、作为一切法律和制度之文化心理基础的“人”,跟西方人所普遍接受的、作为现代法律和制度之基础的“人”,是不一样的。也许有人从哲学或形而上学的角度来论证西方的个人概念更好,比中国的更好。但实际上严格地讲,一切制度的基础都在于文化生活、在于文化心理结构,后者是几千年历史积淀所形成的惯性,不是好与不好的问题,而是作为生活方式已经存在、如何去面对的问题。即使在已经高度现代化的日本、韩国、越南和今日中国,这种文化心理基础也没有被取代掉。相反,它依然非常坚固。

  

   从上述角度讲,可以发现《民法》在西方所承担的重要功能,在中国可能承担不了。比如说,在西方《民法》不承担教化的功能、不承担社会治理的功能。但是,中国人把《民法》建立起来以后,人们还是普遍地、根深蒂固地希望它能承担教化和社会治理的功能。老百姓心里有这个预期,而已经西化的法律偏偏不给他这个预期,结果模仿西方建立的民法造成了严重的负面作用。比如打开《民法典》,发现它通篇都是讲每一个自然人或法人的权利和义务。它的大量法律条文给人们心理上的暗示,完全把人引向追逐个人利益的方向,因为它强调你们都是独立的、自由的、有自身权利的个体。也许西方人并不这么理解民法,但实际上中国人容易这么理解,这是中国文化几千年来治、法、教不分的历史传统造成的,所以模仿西方建立的民法在心理上给中国人极大的误导,造成的结果是社会混乱,因为人们希望看到的东西在这里看不到,而人们不曾想看到的东西在这里极大地强化了。人们逐渐认识到,谁更巧妙地利用法律来追逐个人利益,就越能够得到法律的保护。

  

   所以我们要从法理学的角度来追问:《民法》的真正基础在哪里?它背后有没有一种文化心理的基础?有没有更深层次的东西在支配着它,使得它能够在中国人的社会生活中扮演它应当扮演的角色、发挥它应当发挥的功能?

  

   按照罗马法学家的说法,一个国家的法律分成两个方面:私法和公法。公法是规范公共机构和公职人员(包括国家、国家机关和政府工作人员)——即公共行为——的制度体系,私法是规范私人生活、私人行为的制度体系。把私法和公法合并到一起,成为一个国家法律制度的总体。其实私法是公法的基础,因为先有私法、后有公法,同时公法也是带有为私法的目的服务的性质。最高的公法当然是《宪法》。现代中国人从自身几千年治法不分、政教不分的传统出发,赋予了法律——包括私法和公法,特别是宪法和民法——极高的地位,宣称它是社会生活全部规范的总和或代表。但是与此同时,他们所编纂的法律基本上从政教分离、治法分离的西方传统中引进的,请问这样的法律在中国真的能产生人们所期望的那么巨大的作用、从而具有那么神圣和崇高的地位吗?如果答案是否定的话,我们应该从什么角度来理解我们的民法概念?它应该建立在什么样的基础之上?

  

   (二)中国人是如何理解社会生活秩序的?

  

   为了回答上述问题,让我们先回到老祖宗的典籍来看,那就是回答中国人在编纂《民法典》和制定法律法规时最关心的问题,即如何来规范中国人的生活秩序。关于此,我们的祖先认为,“礼”是衡量和确定社会生活秩序最重要的东西;如果把所有重要因素合在一起的话,就是所谓的“礼、乐、政、刑”(《乐记》讲“礼乐刑政”,班固《礼乐志》讲“礼乐政刑”)。其中“礼”被放在第一位,“乐”和“礼”相互配合、相辅相成。我分析礼或者更全面地说就是礼、乐、政、刑的功能有两个重要方面:

  

   第一就是“正情性”。这涉及作为中国古代社会秩序之基础的人性论假设,即中国文化中的“人”是个什么概念。按照班固在《汉书·礼乐志》里的说法就是:“人函天地、阴阳之气,有喜怒哀乐之情。故象天地而制礼乐,所以通神明、立人伦、正情性、节万事者也。”这里的“人”是由情和性两方面构成的。这其中情是最受外部因素影响的,即《礼记·乐记》所谓“夫物之感人无穷,而人之好恶无节,则是物至而人化物也……于是有悖逆诈伪之心,有淫泆作乱之事。”所以人的情、性需要“校正”。这就是中国人几千年来所信仰的“人”,不是基督教意义上的一个独立的灵魂个体,后者以灵肉冲突为基础、以否定现世生活为目标。如果说中国文化中秩序的基础之一在于正情性,西方文化中秩序的基础求超越,求超越就是求自由。

  

   第二就是“立人伦”。中国社会中秩序的最重要基础在于人与人关系的理顺,主要是靠“礼”来理顺。《汉书·礼乐志》上有一段非常经典的说法:

  

   “故婚姻之礼废,则夫妇之道苦,而淫辟之罪多;乡饮之礼废,则长幼之序乱,而争斗之狱蕃;丧祭之礼废,则骨肉之恩薄,而背死忘先者众;朝聘之礼废, 则君臣之位失,诸侯之行恶,而侵陵之渐起。故孔子曰:‘安上治民,莫善于礼;移风易俗,莫善于乐’。”

  

   如果按照《乐记》上更全面的说法,“礼节民心,乐和民声,政以行之,刑以防之”,四者搭配、“四达而不悖”,才能真正确保人伦关系和社会秩序。

  

   现在大家可能会说,你讲的这个东西太落后了,因为其中根本没有个人权利的概念。现代社会秩序是以个人权利为基础、根据契约建立起来的。按照中国学界长期以来流行的一个观点,几千年来中国人都没有权利的概念。中国人讲来讲去就讲责任、讲义务,所以这个社会很落后,法治永远建立不起来。我想说,其实中国人是有非常丰富的权利概念,但是从不主张把权利当做规范社会生活秩序的首要要素来对待。我专门查了一下《唐律疏议》,里面就有大量的权利概念,只不过没有使用这个词而已。例如,《唐律》明确规定,孕妇犯了死刑、按律当斩,必须要等一年以后才能服刑。假如没有让孕妇把孩子生下来就把她拉出去杀了的话,要给这个官员判两年徒刑。请问,这是不是捍卫了未出世的胎儿的生命权?又比如其中规定,两个人发生争斗,胜方把败方的财物给占领了。也许事先他没有占领别人财物的意思,但是后来他趁胜占领了别人的财物。不仅要把他侵占的财物全部归还原主,还要给他判刑。请问,《唐律》上的这条规定是不是捍卫了弱者的财产权?又比如,《唐律》规定,有人在山上烧狐狸,把别人的坟墓给烧掉了,应当作为刑事案件对待。特别是如果坟墓里的棺椁烧坏了,这个人要判若干年有期徒刑,甚至要流放到遥远异地。请问,这是不是在捍卫死者的权利?怎么能说中国人几千年来没有权利思想或概念呢?但是,中国人不主张把权利作为确保社会秩序的首要要素,因为政、教、法不分的传统,会导致大家都因此而争权夺利,根本不能确保社会秩序。

  

   所有的刑法至少在理论上都是为了保障受害者的权利的。权利的表述方式在法律上本来就有两种:一是积极的,一种是消极的。积极的表述就如《中华人民共和国宪法》那样,规定每个公民都有宗教信仰、结社、集会、言论、出版等的权利。但是其实权利还有一种消极的表述方法,即刑法的表述方式,即侵权者受什么样的具体惩罚。请问这难道不同样是对权利的一种保障、甚至更具体有效的保障吗?现在我们在法律上规定了每个公民有多少多少权利,但实际上往往执行不了。也许还不如规定清楚,如果政府侵犯了公民的什么权利,政府官员或机关要受到什么样的惩罚,国家要承担什么样的责任。古人不是没有权利思想,但他们采取刑法的方式来保障私人权利,正是基本礼大于法、和礼乐政刑交互为用的思想。

  

《汉书·刑法志》强调“仁、爱、德、让”四者为“王道之本”。它的意思是,刑法这个东西是捍卫私人权利的,但是千万不要把“刑”或私人权利当成社会秩序之本。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:川先生
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学友讨论

xyz31 2016-11-22 20:36:22

  有道理。

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