吴伟光:大数据技术下个人数据信息私权保护论批判

选择字号:   本文共阅读 684 次 更新时间:2016-07-14 23:51:14

进入专题: 个人数据信息   大数据技术  

吴伟光  

   摘要:  以隐私权、财产权或者其他类型的私权利来对大数据技术下的个人数据信息加以保护和规制遇到了较大的问题。大数据技术下的个人数据信息具有数量大、价值密度低、智能处理以及信息获得和其使用结果之间相关性弱等特征。这些特征使得个人无法以私权为制度工具对个人数据信息的产生、存储、转移和使用进行符合自己意志的控制。这种困境的产生是大数据技术所推动的社会制度变革造成的,目前人类社会正从私权利社会向有机社会转变,而对于个人数据信息的规制问题正是这一变革的前沿。应该将个人数据信息作为公共物品来规制,对个人数据信息使用进行治理的主体应该是政府专门机构,进而治理的法律性质应该是公法而不是私法,进而治理的目的是为了公共利益和公共安全而促进个人数据信息的自由共享。这种治理方式并不影响和损害已经存在的私权利如隐私权和其他财产权等。

   关键词:  个人数据信息 大数据技术 隐私 公法 信息法

  

   目前针对个人数据信息使用的法律规制总体上有两种倾向。一种是倾向于采用隐私权理念。欧盟是将个人数据信息倾向以隐私权保护的代表,其将隐私权视为基本人权,关系到人的荣誉和尊严,而为此以从上至下的理念和方法来制定欧盟法律,限制对个人数据信息的使用,对其使用需要得到数据信息主体的明确同意。另一种是倾向于采用财产权理念。美国是将个人数据信息以财产权规制的典型代表。其基本理念是个人数据信息(包括其中的隐私利益)可以被视为财产得到保护,这是一种从下至上的理念。如怀特曼所说的,“对个人荣誉的保护在美国根本就不存在”。[1]个人应该享有其个人数据信息,并且作为财产所有人应该有权控制对其个人数据信息的使用。[2]这两种不同理念有不同的具体表现,如学者利特曼所指出的,在美国,企业们所获得消费者的数据信息可以被使用、出售、公开或者与其他数据信息进行关联,这是合法的;而在欧盟,如果没有本人的同意,将个人数据信息提供给第三方是违法的,甚至将其使用于与当初收集该数据信息目的不同的场合也是非法的。为此,欧盟要求美国也制定相应的法律,并威胁否则将威胁终止国际间的信息往来。[3]

   我国在若干年前就开始讨论有关个人数据信息保护的立法,[4]但是相关法律一直没有出台,而大数据技术在社会各个领域的不断应用,使得这一问题更加迫切需要解决。[5]那么,我国对个人数据信息的使用是通过隐私权还是通过财产权来规制,或者我国能有自己的独立判断并形成新的使用和保护制度吗?应该注意到,信息技术的发展是隐私利益得到关切的直接原因,也是美国学者沃伦和布兰代斯那篇著名的文章《论隐私权》的产生背景(便携式相机的使用)。设想在中国的古代社会或者欧洲的中世纪社会,即使有相应的信息技术,也不会有隐私权制度。因此,对于隐私的私权保护也是以特定制度为背景的。[6]当大数据技术对目前的私权利社会制度形成挑战时,也许人们所面临有关个人数据信息保护的困境不仅仅是技术进步所带来的问题,更是制度变革前沿所带来的问题。

   笔者认为,对个人数据信息不论是以隐私权来保护还是以财产权来保护都是基于私权利的社会合作形式。大数据技术下的社会可能超越私权利社会而形成合作共享的有机社会形式。这种社会组织形式比私权利社会更加具有效率,因而更有竞争力。有关个人数据信息使用上的规制便是这一转变的前沿,因此人们可以发现继续以私权利观念和制度来规范对个人数据信息的使用会遇到根本上的难题。[7]对此,中国无需在隐私权模式还是财产权模式中不自愿地进行选择,而是可以打破私权利社会的观念和制度束缚,发展出更高效和合理的个人数据信息规制制度。因此对于个人数据信息的法律规制不是基于私权观念来赋予公民个人对个人数据信息的处置权,而是基于公共利益来对个人数据信息的使用目的和方式加以公法上的规制,并且依赖大数据技术的不断进步来实现相关方之间的信息能力的平衡与对称,增强相互间的信赖程度,减弱由于相互猜忌而导致的囚徒困境。作为公共物品并以公法来规范个人数据信息的使用更加具有合理性和可行性。


一、个人数据信息的特征和大数据技术对制度变革的影响

  

   (一)个人数据信息的特征

   个人数据信息也可以称为个人信息或者个人数据,在大数据技术下则多以数据形式存在,因此笔者于本文中使用个人数据信息的概念。个人数据信息一般指个人的社会身份信息,包括经济、社会和文化相关的一个或者多个信息和数据,以及个人的自然身份信息,包括身体、心理、基因和智力水平等相关的信息和数据。随着信息技术的发展和社会组织紧密程度的提高,个人数据信息的内容和种类也会不断地丰富。在大数据技术下,个人数据信息具有以下特征。

   第一,个人数据信息中包含的市场价值和隐私利益具有低密度性和非直接性。大数据的特征之一便是数据价值密度较低,数据量越大价值越高,并且呈非线性的增长。这一特征在个人数据信息与隐私利益的关系上的表现便是隐私利益密度性较低,也就是说个人数据信息越多,其中能够获得的相关人的隐私利益就越多。相反,对于单独的或者少量的个人数据信息,能从其中获得的相关人的隐私利益和使用价值便较少。如美国《大数据与隐私报告》中所指出的,“隐私问题既可以从感应器的精准度产生也可以从来自多个感应器的数据关联性产生。一个感应器的输出信息也许并不敏感,但是两个或者多个的结合便产生了有关隐私的担忧”。[8]这种价值的低密度性使得个人数据信息的使用和其产生的结果之间的因果关系变得模糊和薄弱,即大数据技术中各个数据之间有明显的相关性。而基于私权的侵权责任认定和损害赔偿都是基于因果关系,而不是这种模糊的相关性。“隐私法主要是关于因果关系的法律,而大数据则是相关性的工具。”[9]

   第二,个人数据信息具有再分析价值。个人数据信息作为原始数据一般可以为多种目的来使用和开发,从而产生出很多增值服务或者衍生应用。[10]而且这种多目的和多用途的使用相互之间并不是隔绝的和独立的,而是相互作用和影响,从而产生更加高级和复杂的应用。“分析使得大数据具有生命力。没有分析,大数据可以部分或者全部地被存储或者被提取,但是其结果与最初是一样的。分析(包括以各种不同计算技术的分析)是大数据变革的推动力。分析可以在大数据中产生新的价值,比大数据本身集合所产生的价值大得多。”[11]这种特征使得个人数据信息的相关者对数据信息使用的后果或者所产生的利害关系大多无法提前做出准确和及时的预判,进而使得个人以私权来决定个人数据信息的使用方式以及为此承担后果的制度设计是很难达到其目的的,也就是说,个人的理性判断基础是不足的。

   第三,个人数据信息具有非独占性。传统的隐私利益,例如身体外形或者住宅往往具有自然的独占性,权利人可以通过物理形式例如衣服或者围墙将这些隐私内容加以保护,使得相对人有明显的权利边界感存在,因此隐私权在民事权利中也属于对世权。在美国法中,隐私利益与其物理边界有直接的关系。[12]但是个人数据信息在产生时就往往是与其他方共享的,其产生往往来自于另一方的服务或者管理系统。例如身份证号码是国家身份管理与识别系统配置给个人的号码,而像电话号码、邮件地址、住宅地址、网上交易信息以及银行交易记录等等都具有这种特征。这种特征使得个人数据信息一开始便具有共有性,这已经对私权利制度产生了挑战,因为个人占有是私权制度产生的前提和正当性基础,而这种共有性使得私权的权属和边界的划分以及权利内容的确定都非常困难。

   第四,个人数据信息产生的意志一致性。与以侵犯隐私权或者财产权的方式获得个人数据信息不同,个人数据信息的产生、收集和使用往往与相关人的意志以及利益具有一致性。这种一致性表现为要么是相关人明确同意要么是默示同意这种个人数据信息的产生、收集和使用。例如在电商交易中所提供的个人购物相关信息或者在医院医疗过程中所产生的诊断信息等就是如此。有关个人数据信息的收集和使用上的意志一致性是因为这种收集和使用往往可以互利,而不是仅仅一方面获得利益,所以,在数据产生时一般没有直接的冲突性和对抗性。“技术公司正通过对上百万的声音样本进行分析以便能提供更加可靠和准确的声音界面。银行利用大数据技术来提高对欺诈的侦查能力。医疗机构可以利用大数据技术提高医疗水平。”[13]这种就个人数据信息的共享对公共利益的贡献要比通过对个人数据信息的私权交易所产生贡献效率更高。

   第五,对个人数据信息收集、分析和处理的即时性。传统上对个人数据信息的收集、分析和处理往往具有时间的滞后性,当需要人工参与时,由于人自身能力的限制,这种时间的滞后性是必然的。但是在大数据技术下,个人数据信息的收集、分析和处理却可以是即时的。“数据收集和分析正处于加速进行之中并接近于实时状态,这意味着大数据分析结果对个人环境或者其生活具有实时影响的潜在性正在增强。”[14]与大数据信息收集和分析的实时性相比,个人化的信息处理与判断是延时性的,这种即时性与延时性之间的矛盾意味着以个人意志来决定是否和如何使用这些数据信息对其使用效率是有妨碍的,也表明了赋予个人对于数据信息的私权保护(包括隐私权和财产权保护)的低效率性。[15]

  

   (二)大数据技术对制度变革的影响

   大数据是指数量巨大的和全景的以数据电文形式被记录、处理和传播的信息。[16]大数据技术是在数据科学和可预测研究中对大量数据的使用。在实践中,它可以含有三个内容:一是技术,是指能够使计算能力和算法精度最大化的技术;二是分析,是指通过数据的筛选和对比而进行分析的工具;三是方法论,是指认为大数据能够产生更加真实、客观和精准的结果的一种理念。”[17]大数据技术可以实现脱离人脑的智能处理,这是与其他信息技术有着本质区别的特征,从根本上提高了人类的信息处理能力,使得人类理性获得巨大提升,人类自身的行为模式以及相关联的制度设计将可能发生巨大变化。

   大数据技术使得人类可以逐渐摆脱信息分析和处理这一繁重任务,本质上提高人的信息能力。这有可能产生比市场交易更为有效的信息处理和分析机制,也会改善甚至取代市场经济制度,诞生出新的人类社会制度即有机社会组织(也有学者称之为“合作共享社会”)(collaborative commons)。[18]有机社会中的社会成员针对稀缺资源将是合作分享而不是竞争占有为主。“在真正的有机生活中,个人是自觉的并且奉献于自己的工作,感觉自己和所做的工作是一个大的和快乐整体的一部分。他自己是自作主张的,仅仅因为他知道在整个事件网络中存在着危险,知道在作为一个家庭、国家、人类以及不管何种更大的其信念所构想的存在之成员而努力。”[19]

   在私权利社会中交易成本的存在使得稀缺资源的持有人必须有足够的时间来消化这些交易成本,而保障这一时间的制度便是私权制度。当大数据技术可以取代交易制度成为更有效的信息处理机制时,私权制度便逐渐失去价值。因为信息技术使得社会成员不需要通过市场交易这种方式便可以获得所需要的社会信息,从而决定自己的行为。有学者称之为“合作式经济”(collaborative economy),“新经济模式的合作特征与经典经济理论是根本不同的,经典经济理论太注重于这样的假设,即个人在市场上对私利的追求是驱动经济增长的唯一有效方式”。[20]

(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 个人数据信息   大数据技术  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/100694.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统