徐琳:法国公私合作(PPP模式)法律问题研究

选择字号:   本文共阅读 754 次 更新时间:2016-06-26 21:28:07

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徐琳  

   摘要:  国务院力主推广的政府与社会资本合作模式(公私合营、公私合作模式,即PPP模式)已经成为国民经济中的一个亮点议题,也成为当下社会各界关注的热点问题之一。各级政府部门在推广公私合作、公私合营(PPP)模式中所遇到的焦点和难点问题,主要来自于相关配套法律法规的缺失。鉴于PPP模式的国际性和专业性,现阶段有必要引鉴域外相对成熟的规制与经验,来构建符合我国国情的公私合作、公私合营(PPP)规范性法律法规框架体系。

   关键词:  公私合作模式,公共服务,法国

  

引言

   在十八届三中全会关于全面推进深化改革方针政策的引领下,国家相关职能部门,国家发展改革委员会和财政部陆续发布了多项相对应的部门文件——《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)和《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号),分别在政策层面和运营层面对政府和社会资本的合作予以指导和规范。[1]通过“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营制”,利用公私合营、公私合作模式,即PPP模式[2](Public Private Partnership)让政府和社会资本合作来解决地方政府债务的问题。但是在全面推广PPP模式、大力构建PPP项目市场的同时,针对PPP模式的相关法律法规体系构建的问题,我国立法界、实务界和学术界还存在着比较大的分歧,关于PPP模式的立法问题尚处于起步阶段,还存在着大量的问题亟待解决。其实大陆法法国在引进PPP模式之初,也存在着与我国相类似的经济社会背景,即为了满足或者缓解公共财政或者公共服务的需求,全面迅速地引进与采纳泊来品(PPP模式)。

   此外,法国的法律体系、行政体制和国有经济比例,是目前为止与中国最为近似的西方国家。[3]因此,我国有必要通过研读和分析法国PPP模式的法律依据、PPP模式合同的类型、PPP模式合同终止与解除和PPP模式合同纠纷解决等问题,来谋划我国的PPP立法问题,为我国未来构建PPP法律法规体系,提供实用的方法和有益的启发。

  

一、法国PPP模式的法律依据

  

   法国PPP模式的法律依据主要来自于两方面。

   (一)欧盟法对法国法直接或者间接影响作用

   欧盟委员会于2004年4月30日,做出了对PPP(Public Private Partnership,公私合营或公私合作)模式的扩展性定义,其中不仅包括大部分的公务合同ContratPublic,也包括国有企业合同和混合制公私合作企业合同。[4]

   2005年11月15日,欧盟委员会通过的绿皮书强调PPP模式的适用性,希望在欧盟公共事业市场和特许经营市场[5]中推广PPP模式,在不过度限制其所需的灵活性上建立合理健康的竞争环境,支持和鼓励广大参与者通过PPP模式获得创新多样的项目。

   鉴于PPP模式在欧盟各成员国的迅猛发展,欧盟委员会于2008年建立了专门解决PPP上诉和纠纷的委员会性质的机构PPP管理委员会PPPI(Public-Private-Partnership Institutionalisés),[6]来协调与裁定各成员国之间关于PPP项目中的矛盾或者纠纷。

   该机构的权限是欧盟级别用以满足未来欧盟公用事业市场和特许经营市场的需要,主要是为加强法律监管,同时也为保障参与PPP项目中私营投资者的合法利益。[7]

   (二)法国立法机构和行政司法机构制定的法律法规

   2004年6月17日,法国政府制定并出台了第一部PPP模式公私合作合同行政法规,[8]指出PPP合作合同属于典型的行政合同。

   该行政法规由当时的法国政府总理拉法兰牵头其它相关政府部门,如:装备部、财政部、旅游局、文化部、交通部和规划部等,提请法国总统希拉克签署总统令生效执行。它是根据资本的折旧率和投资的回收率来确定具体的运营期限。由行政主体或公法人赋予第三人——私营方一定的权限,参与到公共服务领域内的具体项目,其中涉及到建造或改建、日常维护、修理、开发规划、项目管理、装备设施和技术支持服务,并可通过实际资金投入,占有一部分或者全部项目的股本比例。

   之后法国国民议会紧接着于2008年7月28日颁布了PPP模式公私合作合同法律,[9]这也是PPP模式公私合作合同首次纳入到法国立法机构的视野,该法律的内容较之前的行政法规,更加具体化、专业化和程序化,对PPP模式公私合作合同的范围又作了一定的拓展,把原来以工程和货物为主导的PPP模式公私合同,增加为工程、货物和服务。同时也对诸如地方政府组织法法典、城市管理法法典、建设和居住法典、税收法典、财产法法典、金融和货币法法典、行政诉讼法法典和保险法法典等相关的法典和法规作出相对应的修改和调整。

   本法出台即对PPP模式公私合作合同中合作关系、涉及领域、期限、风险、盈利模式、投资方式[10]等作出了较为清晰的定义。也对PPP模式公私合作合同中公共服务与私营经营的界限点,以及涉及公私法中行政法院[11]和普通法院之间在诉讼案件管辖权方面的划分等问题作出了解释。

  

二、PPP模式合同的类型

  

   PPP合同指公法人(国家、地方政府、国有机构和地方组织)通过委托或者给付私法人的方式来满足货物、服务和工程需求,其中随之会产生类型多样的合同模式。每种模式的产生必然是为了满足具体的政府采购项目以及不同的项目合同。

   法国政府于2006年8月1日出台了专门的公共事业市场法典(CODE DESMARCHES PUBLICS[12]),亦可称为行政合同法典。其目的是指导与监督、规范与调整一切占用和使用财政资金和行政财产的合同,也涉及到公法人以不同方式参与到社会经济活动中的一切法律行为。

   由于PPP合同中所附属的全面性和分期偿还等其它特征导致了PPP模式合同的特殊性,所以在法国PPP立法中,明文规定了公用事业市场法典不能直接约束所有PPP模式的合同。[13]然而也存在一些例外,比如:PPP模式中的公务合同属于公用事业市场法典直接约束的范围,公用事业市场法典对其约束主要针对于确定合同的程序过程。

   推广使用PPP模式是支持新型城镇化建设的重要手段,也是改进政府公共服务的重要举措,更是建立现代财政制度的内在要求。PPP模式的最大优势在于风险分担和利益共享。在基础设施等公共产品没有实现市场化融资之前,基础设施资金全部由政府财政提供,风险也全部由政府承担。通过吸收社会资本投资,实施PPP融资模式,参与基础建设项目,但是此时政府并不能将风险全部转嫁于企业,在这点上我国一些学者也有共识。[14]

   根据法国法[15]对实施PPP公私合作模式过程中,不同阶段所遇到的内容与问题,又有法国学者[16]归纳为:实施外部主体(faire-faire);全过程参与度(Globalité);时间期限(Durée);可控风险与未知风险(Risque);资本回报周期(Rémunération);投资金额比例(Financement)。

   为了实现PPP模式在公共服务领域中社会效益的最大化,保持其项目的稳定性和经济性,笔者认为可以将法国PPP模式中的公私合作领域和范围,大致分为以下几大部分:

   (一)特殊行业项目(Les Partenariats Sectoriels)

   这些项目通常包括了公共工程领域内的投资、设计、建造、规划、保养与维护。这些项目合同都属于公共事业市场法管辖范围中的特殊例外条款。该类合同指的是把全部的项目交付给一个法人或者一个集团法人,它们都是在公或私法的约束下运行,全部的项目都包含在唯一的一个合同中。具体有以下几种情况:

   1.国家警察局总部建筑设施、国家宪兵队总部建筑设施、巴黎市消防大队总部建筑设施、国防部总部和军队等建筑设施;

   2.国家培训和选拔国防生以及民事警察的建筑设施;

   3.国家内务部的通讯和信息系统中心;

   4.涉及公共医疗卫生的部门和具有法人资格的卫生合作机构,它们的建筑设施和仪器设备;

   5.国家监狱系统的建筑设施(保养和维修这两项是禁止的)。

   (二)委托公务合同(LaDélégationde Service Public,简称DSP[17])

   该合同必须是受公法约束的法人(即具备公法人性质的混合法人)直接参与管理公共服务事项,因此它同时具有公法人或者私法人的权利,其大部分营运费用由其最终的服务成效来承担。[18]它可以承担全部建筑工程项目,同时也获得相应的物质支持以满足公共服务的需要。

   该模式主要应用在政府特许经营和政府委托经营等项目。现今该模式已经在法国一些大城市的自来水供应系统、城市公共交通体系、城市垃圾集中处理系统普遍得到应用,并且获得了一致好评。

   (三)临时占有许可(Les Autorisations d’Occupation Temporaire,简称AOT[19])、行政租赁长期合同(Les Baux Emphytéotiques Administratifs,简称BEA[20])

   它们可以授权私营企业运用私人资本以服务协议或者服务合同的方式来参与建设工程,投融资项目和管理公共服务设施。

   该模式已经在法国政府修建国家监狱计划中采纳,2007年在法国卫生部未来发展方案中作了相应的改良和创新,针对公共卫生领域的特征,创造出医疗长期租赁合同(Les Baux Emphytéothiques Hospitaliers,简称BEH[21])的新模式。

   今天,法国中央政府已经规划与运营了一些国家层面的项目,譬如:国家警察医院;多功能康复疗养中心;部委新闻会议发布中心;培训中心,等等;地方上各省、市也开始了相关领域项目的尝试,如建设地区旅游娱乐中心、地区教育与社会发展中心等等。

   (四)合伙合同(Le Contrat de Partenariat,简称CP[22])

即通过精简原有的行政审批程序,以公共资金和私人资本的共同投入为项目模式,来满足日益增长的人民群众主要是城市民众对于市政公共服务设施的新需要与新期待,希望通过运行PPP模式来保障未来招标群体的合法权益。[23]即在建造大型公共事业项目过程中,为了完成具体的公共服务任务,与私营机构建立多种层面、多种类型的合作关系,诸如在公共工程领域中的设计、实行、改造,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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