徐琳:法国公私合作(PPP模式)法律问题研究

选择字号:   本文共阅读 1962 次 更新时间:2016-06-26 21:28

进入专题: PPP模式  

徐琳  

摘要:  国务院力主推广的政府与社会资本合作模式(公私合营、公私合作模式,即PPP模式)已经成为国民经济中的一个亮点议题,也成为当下社会各界关注的热点问题之一。各级政府部门在推广公私合作、公私合营(PPP)模式中所遇到的焦点和难点问题,主要来自于相关配套法律法规的缺失。鉴于PPP模式的国际性和专业性,现阶段有必要引鉴域外相对成熟的规制与经验,来构建符合我国国情的公私合作、公私合营(PPP)规范性法律法规框架体系。

关键词:  公私合作模式,公共服务,法国


引言

在十八届三中全会关于全面推进深化改革方针政策的引领下,国家相关职能部门,国家发展改革委员会和财政部陆续发布了多项相对应的部门文件——《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)和《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号),分别在政策层面和运营层面对政府和社会资本的合作予以指导和规范。[1]通过“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营制”,利用公私合营、公私合作模式,即PPP模式[2](Public Private Partnership)让政府和社会资本合作来解决地方政府债务的问题。但是在全面推广PPP模式、大力构建PPP项目市场的同时,针对PPP模式的相关法律法规体系构建的问题,我国立法界、实务界和学术界还存在着比较大的分歧,关于PPP模式的立法问题尚处于起步阶段,还存在着大量的问题亟待解决。其实大陆法法国在引进PPP模式之初,也存在着与我国相类似的经济社会背景,即为了满足或者缓解公共财政或者公共服务的需求,全面迅速地引进与采纳泊来品(PPP模式)。

此外,法国的法律体系、行政体制和国有经济比例,是目前为止与中国最为近似的西方国家。[3]因此,我国有必要通过研读和分析法国PPP模式的法律依据、PPP模式合同的类型、PPP模式合同终止与解除和PPP模式合同纠纷解决等问题,来谋划我国的PPP立法问题,为我国未来构建PPP法律法规体系,提供实用的方法和有益的启发。


一、法国PPP模式的法律依据


法国PPP模式的法律依据主要来自于两方面。

(一)欧盟法对法国法直接或者间接影响作用

欧盟委员会于2004年4月30日,做出了对PPP(Public Private Partnership,公私合营或公私合作)模式的扩展性定义,其中不仅包括大部分的公务合同ContratPublic,也包括国有企业合同和混合制公私合作企业合同。[4]

2005年11月15日,欧盟委员会通过的绿皮书强调PPP模式的适用性,希望在欧盟公共事业市场和特许经营市场[5]中推广PPP模式,在不过度限制其所需的灵活性上建立合理健康的竞争环境,支持和鼓励广大参与者通过PPP模式获得创新多样的项目。

鉴于PPP模式在欧盟各成员国的迅猛发展,欧盟委员会于2008年建立了专门解决PPP上诉和纠纷的委员会性质的机构PPP管理委员会PPPI(Public-Private-Partnership Institutionalisés),[6]来协调与裁定各成员国之间关于PPP项目中的矛盾或者纠纷。

该机构的权限是欧盟级别用以满足未来欧盟公用事业市场和特许经营市场的需要,主要是为加强法律监管,同时也为保障参与PPP项目中私营投资者的合法利益。[7]

(二)法国立法机构和行政司法机构制定的法律法规

2004年6月17日,法国政府制定并出台了第一部PPP模式公私合作合同行政法规,[8]指出PPP合作合同属于典型的行政合同。

该行政法规由当时的法国政府总理拉法兰牵头其它相关政府部门,如:装备部、财政部、旅游局、文化部、交通部和规划部等,提请法国总统希拉克签署总统令生效执行。它是根据资本的折旧率和投资的回收率来确定具体的运营期限。由行政主体或公法人赋予第三人——私营方一定的权限,参与到公共服务领域内的具体项目,其中涉及到建造或改建、日常维护、修理、开发规划、项目管理、装备设施和技术支持服务,并可通过实际资金投入,占有一部分或者全部项目的股本比例。

之后法国国民议会紧接着于2008年7月28日颁布了PPP模式公私合作合同法律,[9]这也是PPP模式公私合作合同首次纳入到法国立法机构的视野,该法律的内容较之前的行政法规,更加具体化、专业化和程序化,对PPP模式公私合作合同的范围又作了一定的拓展,把原来以工程和货物为主导的PPP模式公私合同,增加为工程、货物和服务。同时也对诸如地方政府组织法法典、城市管理法法典、建设和居住法典、税收法典、财产法法典、金融和货币法法典、行政诉讼法法典和保险法法典等相关的法典和法规作出相对应的修改和调整。

本法出台即对PPP模式公私合作合同中合作关系、涉及领域、期限、风险、盈利模式、投资方式[10]等作出了较为清晰的定义。也对PPP模式公私合作合同中公共服务与私营经营的界限点,以及涉及公私法中行政法院[11]和普通法院之间在诉讼案件管辖权方面的划分等问题作出了解释。


二、PPP模式合同的类型


PPP合同指公法人(国家、地方政府、国有机构和地方组织)通过委托或者给付私法人的方式来满足货物、服务和工程需求,其中随之会产生类型多样的合同模式。每种模式的产生必然是为了满足具体的政府采购项目以及不同的项目合同。

法国政府于2006年8月1日出台了专门的公共事业市场法典(CODE DESMARCHES PUBLICS[12]),亦可称为行政合同法典。其目的是指导与监督、规范与调整一切占用和使用财政资金和行政财产的合同,也涉及到公法人以不同方式参与到社会经济活动中的一切法律行为。

由于PPP合同中所附属的全面性和分期偿还等其它特征导致了PPP模式合同的特殊性,所以在法国PPP立法中,明文规定了公用事业市场法典不能直接约束所有PPP模式的合同。[13]然而也存在一些例外,比如:PPP模式中的公务合同属于公用事业市场法典直接约束的范围,公用事业市场法典对其约束主要针对于确定合同的程序过程。

推广使用PPP模式是支持新型城镇化建设的重要手段,也是改进政府公共服务的重要举措,更是建立现代财政制度的内在要求。PPP模式的最大优势在于风险分担和利益共享。在基础设施等公共产品没有实现市场化融资之前,基础设施资金全部由政府财政提供,风险也全部由政府承担。通过吸收社会资本投资,实施PPP融资模式,参与基础建设项目,但是此时政府并不能将风险全部转嫁于企业,在这点上我国一些学者也有共识。[14]

根据法国法[15]对实施PPP公私合作模式过程中,不同阶段所遇到的内容与问题,又有法国学者[16]归纳为:实施外部主体(faire-faire);全过程参与度(Globalité);时间期限(Durée);可控风险与未知风险(Risque);资本回报周期(Rémunération);投资金额比例(Financement)。

为了实现PPP模式在公共服务领域中社会效益的最大化,保持其项目的稳定性和经济性,笔者认为可以将法国PPP模式中的公私合作领域和范围,大致分为以下几大部分:

(一)特殊行业项目(Les Partenariats Sectoriels)

这些项目通常包括了公共工程领域内的投资、设计、建造、规划、保养与维护。这些项目合同都属于公共事业市场法管辖范围中的特殊例外条款。该类合同指的是把全部的项目交付给一个法人或者一个集团法人,它们都是在公或私法的约束下运行,全部的项目都包含在唯一的一个合同中。具体有以下几种情况:

1.国家警察局总部建筑设施、国家宪兵队总部建筑设施、巴黎市消防大队总部建筑设施、国防部总部和军队等建筑设施;

2.国家培训和选拔国防生以及民事警察的建筑设施;

3.国家内务部的通讯和信息系统中心;

4.涉及公共医疗卫生的部门和具有法人资格的卫生合作机构,它们的建筑设施和仪器设备;

5.国家监狱系统的建筑设施(保养和维修这两项是禁止的)。

(二)委托公务合同(LaDélégationde Service Public,简称DSP[17])

该合同必须是受公法约束的法人(即具备公法人性质的混合法人)直接参与管理公共服务事项,因此它同时具有公法人或者私法人的权利,其大部分营运费用由其最终的服务成效来承担。[18]它可以承担全部建筑工程项目,同时也获得相应的物质支持以满足公共服务的需要。

该模式主要应用在政府特许经营和政府委托经营等项目。现今该模式已经在法国一些大城市的自来水供应系统、城市公共交通体系、城市垃圾集中处理系统普遍得到应用,并且获得了一致好评。

(三)临时占有许可(Les Autorisations d’Occupation Temporaire,简称AOT[19])、行政租赁长期合同(Les Baux Emphytéotiques Administratifs,简称BEA[20])

它们可以授权私营企业运用私人资本以服务协议或者服务合同的方式来参与建设工程,投融资项目和管理公共服务设施。

该模式已经在法国政府修建国家监狱计划中采纳,2007年在法国卫生部未来发展方案中作了相应的改良和创新,针对公共卫生领域的特征,创造出医疗长期租赁合同(Les Baux Emphytéothiques Hospitaliers,简称BEH[21])的新模式。

今天,法国中央政府已经规划与运营了一些国家层面的项目,譬如:国家警察医院;多功能康复疗养中心;部委新闻会议发布中心;培训中心,等等;地方上各省、市也开始了相关领域项目的尝试,如建设地区旅游娱乐中心、地区教育与社会发展中心等等。

(四)合伙合同(Le Contrat de Partenariat,简称CP[22])

即通过精简原有的行政审批程序,以公共资金和私人资本的共同投入为项目模式,来满足日益增长的人民群众主要是城市民众对于市政公共服务设施的新需要与新期待,希望通过运行PPP模式来保障未来招标群体的合法权益。[23]即在建造大型公共事业项目过程中,为了完成具体的公共服务任务,与私营机构建立多种层面、多种类型的合作关系,诸如在公共工程领域中的设计、实行、改造,在公共设施中的投资与收益,在金融服务与管理中的横向与纵向的协同整合能力。旨在通过公法人与私法人签订各种全新合同模式来实现公私合营、公私合作与公私互惠的发展模式。[24]


三、PPP模式合同终止与解除缘由[25]


法国行政法律法规在多次调整和修改中,均对PPP模式合同的终止与解除作出应有的解释。法国PPP模式实施过程中最为核心的法律关系即公共部门与私营部门之间的法律关系,其权力义务的互动应该影响到整个PPP模式所涉及利益主体之间的权益关系。[26]

在法国法中,通常反对在PPP模式中采用直接管理的模式,即要求公法人不直接参与到具体项目中,指明私营公司和社会团体负责全部或者部分的项目,提供设计、投资、修理、维护、技术支持和商务支持。

PPP模式的时间期限,大致取决于公法人与私营公司或社会组织、社会团体之间签订的一个或多个长期的合同,其项目风险是由公、私双方或多方来共同承担。

PPP的盈利模式主要有三种类型:

其一是通过向终端消费者直接索取。

其二是由全额公共财政或者国家税收支付,即公法人予以全额支付。

其三则是结合两种模式,确立盈利和成本的关系,采用分期逐步偿还的方式。

关于投资模式其主要由私营公司、社会组织、团体承担全部或者主要的部分,当然公法人也可以作为补充方,弥补所需剩余的一部分。

在当今市场经济的环境下,商业模式的实际运行过程中,由于单方或者双方的过失、瑕疵以及不可抗力,合同违约、终止或者不能执行等情况的确有所发生,因此这些情况也成为合同纠纷案件中常态问题。

鉴于PPP模式的特殊性和新颖性,PPP模式合同是否也会出现相同的问题或者现象,有待考量,如果也是常态问题,我们如何合理合法地裁定?这正是我们需要从法国PPP法律法规中借鉴的方面。

法国公共事业市场合同和PPP模式合同都源于同一性质的法律合同,即行政合同。它们的存在就是为了满足公法人对所提供工程和服务项目的价格要求。[27]PPP模式中的合同类型既侧重于法律风险,又注重金融创新,囊括了合作关系中所有涉及参与者的风险和责任。其目的旨在通过运用多种不同类型的合同方式,发挥PPP模式独特的作用和价值,其核心价值是加快公共设施的现代化转变进程,保持其固有的廉价性和可持续性。

特许经营协议具有“行政性”。[28]行政主体与相对人订立行政合同的目的是履行行政管理职责,它的出发点以及最终目标都是为了实现行政管理目标或者说提供公共服务。

PPP模式中的合作关系指具备发放外包业务资格的公法人,将其业务给付于私营公司或者社会组织、团体负责承担不同阶段和程度的项目。

法国在PPP模式合同纠纷和合同终止解除的法律中规定,在一些情况下,合伙合同可以自由终止的,再由缔约各方决定是否向司法部门提起上诉,也有可能采用不同形式的调解程序和履行合同中约定的和解方式来处理相关的问题。终止解除协议可以由合同中任意一方提出,经所有合同参与方集体表决通过。

在合伙合同中,我们必须要强调一点——合同的不可执行性,其实涉及PPP的相关法律中也明文规定了,即在合伙合同中有相应的条款以预见合同中不可控的风险,最终造成合同的解除和终止。

这些不可控的因素主要体现在,随着时间的推移和社会的发展,可能会有公法人的需求变化、高科技、新型技术的发明运用的转化与合同参与方投资到位率的状况。当然合同参与方也需要在合同中提前预见导致合同无法按期履行的其它特殊情况。比如一些影响公共利益的因素或者是一些欺诈非法行为,致使行政合同不能执行。


(一)终止解除合同的无过错性原因

1.影响公共利益的因素——关于公共利益的问题。

合伙合同(Le Contratde Partenariat)在法国法中归属于行政合同中的一种类型,可以在任何时间为了公共利益的原因解除,此项规定凌驾于一切合伙合同的条款之上。[29]在司法案例解释中关于公共利益的定义比较宽泛,比如法国国务院曾经判定某城镇可以解除政府特许经营合同。法国政府特许经营合同属于行政合同的范畴,归行政法管辖。该合同由一个混合制企业作为主要投资方来参与经营。[30]此外,基于公共利益的因素合同被解除或者终止时,CP合同方有权利请求补偿部分或者全部的实际损失,如果是CP合同方已经全部履行合同的规定义务,CP合同方甚至可以要求获得预收益的赔偿。如此,所有的行政合同都可以要求予以补偿或者赔偿。[31]

2.赎回与提前回购情况——回购条款。

关于回购条款的规定相当于合同的提前终止或解除,也是因为涉及公共利益,合同中的公法人,在合同起草中即拟定了提前回购损失条款,并约定了最高赔偿金额。通常在PPP项目合同中,公法人拥有一定优势地位,即公法人具有提前回购财产和设备的可能性。这种可能性通常是伴随着投资额度和资金的到位率来讲的。考虑到私人机构的利益和权力,保障它们可以在一定的期间和阶段获得必要的费用和赔偿金。合伙合同内囊括了预见性条款回购条款,同时规定私人机构必须保持回购设施处于良好的状况。

3.终止解除合同的优先权——PPP合同在一些不确定的特殊情况下是有权被终止和解除的。

比如,不可抗力等一些造成合同事实上不能履行的特殊情况。参与各方应该在合同起草之初,就明确地规定终止解除合同的条件,其中的特殊情况需要一一列举。

另外,还需要考虑因为合同解除而带来的不利因素,比如,如何调整私营机构参与方所期待的既定利益的问题。


(二)终止解除合同的过错性原因

1.公法人的过错——如同我们之前提到的,公法人拥有优先权,即可以单方面或者提前解除终止存在问题和错误的行政合同,即便这些原因之前没有在合同里表明。

但也存在着其它例外,公法人的优先权不能在一些特别严重情形下执行,特指为已经开始或者是必须要连续执行的行为和活动,不可能立刻终止和解除的合同,例如:已经满足我们需要和标准的市政服务、不断运转的物流服务等。当下,的确存在着一些合同的保障性高于另外一些合同,这些高保障性合同只能由法官来裁定过失,除非有其它的特殊原因。这种情况通常存在于政府特许经营合同和必须有重要投资方参与的项目。[32]今天我们绝大部分合伙合同都是属于正常情况下的,一般情况下解除和终止合同的意愿由公法人先提出。[33]私营合作方作为“出租方”,由于没有遵守合同条款,致使合同未能如约履行,合同需要提前终止解除,“出租方”应该以赔偿金的方式给予补偿,该“出租方”有可能是合同参与方的私营机构。为了让最后补偿措施不出现差错,在补偿协议中的赔偿金额应该确定为高于时价的金额。

2.私法人的过错——同理,私营合作方作为“出租方”由于资金和财务的问题,也可能导致合同提前终止或者解除。

在这种情况下,为了预防该项目进入到清算程序,公法人应尽力避免由自己来承担全部的债务和相应的担保,譬如:未来转让财产所带来的租金收益,新的参与者或者经营者替换原参与者或经营者,等等。同时也不能被分析为该债务由公法人间接承担。在这两种情况下,私营合作方有权要求获得对于已完工项目的投资成本,累积折旧率不计入的成本中。但是无权对提前终止解除合同提出相应的赔偿要求,除非在合伙合同中有专项载明。私营合作方应该承担由于提前终止和解除合同所带来的损失赔偿和应付利息、相关管理和财务费用以及保证金等等。在CP合伙合同里也可以设立持续违约“Persistentbreach”条款,这是现在国际合同中关于公私合作CP合同中通用和流行的条款,即通过基数累积来降低私营合作方的份额比例。在通常情况下,就私营合作方的过错而造成的提前终止和解除合同的案件,行政法院的法官们会监督和审核所有判决决议的合适性和合理性。私营合作方也可以因为过错的原因而提前终止和解除合同,但是必须在合同条款中有体现,各合作方应该首先确认相适应合作关系和合同模式,当然它们也需要符合CP合作合同的法定要求。

3.替代权法——在无法继续履行合同的情况下的替代权,如果正常CP合同约定的履行期未满,但由于私营合作方的过错或者过失,造成CP合同不能按时如约履行,可以由贷款方、借款方或者公法人来替代私营合作方履行。[34]

在合同中可以专门规定实行替代权的方式和条款,这个合同模式经验已经在法国的大型基础设施合同中得到应用,如:英法海底隧道、法国国家体育馆等项目,就是在合同中允许借款方在私营合作方不遵守合同时提前行使替代权。替代权法(step-inright)已经在英美法系的国家合同中被广泛使用。英国法已经把替代权放入到预测合同条款的结果和效能中,比如一些相对应的风险,公共环境、公共健康或者个人安全和财产安全,为了解除对私营企业、社会组织与团体约束义务的合同,替代权同样是可以确定的,在这种情况下,原私营合作方是可以被新合同中约定的新合作方所替代的。原私营合作方退出合作项目后,可以由经过筛选的新合作方来替代,该新合作方有可能来自于对立方或者相关方,会产生新的竞争关系。

笔者认为,让新的竞争关系参与到合同中来只是其中的可能性之一。如果出现这种情况,在合同协议内应该提前标明该替代权,同时解释如何具体执行,譬如运用一些简单的合同模式——让与处置合同或者终止合同。在可对比的情况下,DSP合同的处置方式不会产生新的竞争关系。然而,替代权法可能因企业破产重组法律法规的合法存在受到相关影响,不可能实质上得到实施和执行。在实际情况中,CP合同在企业破产重组程序中,只有一个法定清算人员可以决定和选择合同执行的方式和条件。替代权有可能因为缺失合理竞争基础而对其可替代性问题提出质疑,进而转让CP项目即所带来的行政问题(诸如在合法的理由和前提下的提前许可转让性)。在实际合同项目中,借款人很少使用这个机制条款,只有在迫不得已的情况下运用,但是这个机制条款通常的作用是预防不能持续彻底履行合同的风险。[35]


四、PPP模式合同纠纷解决程序


在合同履行期内其调解模式的特点。合同在履行的过程中,可能产生不同情况的争端源,最终有可能演变成多种形式的诉讼。在合同履行期内的调解,一般是指合同各方直接针对合同执行中存在的客观问题进行调解,这也通常会牵涉到合同各方的权利义务以及相对应的责任承担。我们注意到在PPP模式合同中存在着相对影响的现象,比如存在于民事合同与商事合同之中,其实行政合同也受限于相对影响。它主要是对合同各方实施相对影响,而第三方只能影响其中部分的合同关系。然而在行政合同中,行政法院在特定执行条件下,对合同第三人存在一定范围的影响力,这就解释了在实务案件中法官承认可能存在的最后抗辩权。

替代性纠纷解决机制。传统的合同纠纷通常是以请求上诉法官的裁定为标准,但是我们注意到在今天的法国,行政法庭的负荷越来越大,经常出现案件挤压的情况,而非传统的法律纠纷解决机制已经在实践中大量应用,例如“替代性纠纷解决机制”。其实其它法律解决机制存在的意义不仅仅是为了解决法律纠纷,也有提前预防法律风险的功能。在PPP公私合作模式合同中包含一项重要的特征,即独特性,法国行政法典中明确规定,[36]在PPP模式合同中必须包括或者设定关于“预防和调解争端程序条款”,该条款具有可预见性与便利性,法国相关行政法律法规予以明确的肯定与支持。

法国调解争端的非司法诉讼机制,主要是替代性纠纷解决机制,即调解争端的非诉讼机制。非诉讼机制是以不通过上诉国家司法机构的模式来调解合同双方或多方的纠纷问题。这些纠纷的调解可以通过合同双方或者多方以协议或者意向书的形式来解决,也可以通过第三方介入的方式,帮助合同双方或者多方和解。相对于合同方可以选择几种程序方式以应对合同纠纷的非司法诉讼机制。现主要有四种方式:行政复议前置程序;和解协议程序;诉讼外调解程序与仲裁程序。


(一)行政复议前置程序

行政复议前置是应合同方的请求,当合同的实际履行方式同公法人出现分歧或者不和之时,不是直接向法院提起诉讼,而是直接向公法人提出请求,再重新考虑此合同的原执行决定。运用行政复议前置程序对私营合作各方的好处是,可以让公法人侧重考虑机会成本性问题,权益考虑公平性问题,以及相关的合法性的问题,就如同面对行政法官的审理与判决。法国行政诉讼法法典载明,在实施前期行政复议程序后,可以自动延长司法诉讼时效的期间,但必须是在司法诉讼时效结束之前启动行政复议前置程序。从行政主管机关出具行政决议(包括作为和不作为这两种方式)时起算,合同各方可以获得新的时效期,自动延长两个月以便向行政法院提起诉讼。实施行政复议前置程序的原则是自主选择原则。然而,在实务活动中大家都普遍运用此规制,今天该程序已经在行政合同中得到广泛应用。尤其是在公私合营、公私合作PPP模式的合同项目中,私营合作各方通常会把该程序主动嵌入到PPP模式合同中,使之成为制约公法人权利、明晰公法人义务、保障私营合作各方合法权益的强力机制。


(二)和解协议程序

在法国民法典第2044款[37]中指明“和解协议就是合同,即合同各方一致做出解决争议的决定,或者防止和预备随之而来的争议”。这样的定义是法国行政法赋予的,和解协议是可以转换和改变的。虽然没有特别的条款规定,但是此定义仍适用于大多数的公法人或者公法人组织。[38]法国民法典规定,和解协议可以移植到诉讼程序的两个不同阶段:上游阶段,预备诉讼程序;下游阶段,使合同各方达成一致的程序。和解协议能够解决导致PPP公私合作合同不能执行的问题,也能够经参与的一方或者多方申请提前终止合同重新开启谈判。在各种情况下,和解协议可以请求行政法院法官支持最终和解协议,也可以通过共同认可的决定来判决。[39]虽然法国民法典第2052条款承认,可以通过和解协议来判定案件,但也有可能存在例外,比如:案件出现不能执行的情况,1980年7月16日的法令已经出台了相关预防惩戒程序,其后1995年2月8日的法令对该法令做出相适应的调整,法国立法者已经陆续做过调整与修改。这些新修改的法令,就是针对一些无法执行的案件而产生的特别程序,根据行政法院的决议,作出相适应的判决。[40]另外,法国国务院也曾经在国家行政法院法官面前提出过不予受理诉讼外和解协议纠纷的原则与概念。[41]


(三)诉讼外调解程序

顾名思义诉讼外调解程序,就是请求第三方参与或者干预,采用非诉讼手段,来帮助解决其纠纷的特定程序。这些特定程序包括斡旋程序(Procédure de médiation)、互助谈判程序(Négociation assistée)、评定或者最终裁定程序(Evaluation ou encore dadjudicaiton)。这些程序都是在签订合同的过程中经常出现的惯用条款,通过诉讼外调解程序使合同顺利履行,或者通过诉讼外调解程序直接转变为诉讼程序,这就出现了行政诉讼预备,以及开启诉讼外调解程序所带来的诉讼期限延长等相关问题。契约自由与诉讼外调解,根据法国国务院原判例解释为:“在签订行政合同过程中,没有任何的法规或者法令阻挠在行政合同中嵌入应急条款,该条款约定在无法如期履行合同的情况下,合同各方有权利提前请求相对应的管辖法院,也可以指定一个自然人或者是一个组织来调解”。[42]合同各方可以在草拟合同之初,自由地选择是否添加应急条款,该选择需要承担相应的义务,即选择诉讼外调解程序。这个选择决定可以在各方谈判的初始阶段作出,也可以在草拟合同的过程中作出。[43]合同各方自由地选择调解者,其调解者也可以是行政法院法官,就如同在行政法典L.211—4中明确各级行政法庭可以从事调解事宜。

诉讼外调解程序与PPP模式的公私合作伙伴关系。虽然合同各方可以自由地选择多种模式的诉讼外调解程序,但是在法国法里存在着固定的诉讼外调解程序模式,比如在公共事业市场领域中,有刚刚成立不久的专家咨询决策委员会。[44]合同一方或者对立方可以在任何时候就相关法律或者法律事实向专家咨询决策委员会提出诉讼外调解的要求。另外对于裁定者的界定,在一些诉讼外调解模式中可以预先设立最终调解专业裁定人士,如同英国在私人融资合同(Private FinanceI nitiative,简称PFI)模式中规定的专业裁决人员(adjudicator),他们可以依据专业经验预先提出具有前瞻性的解决争端的方案,让合同各方从根本上消除分歧,以确保合同可以保质保量地履行。专业裁定人士可以在指定的若干专家库中来探寻和确定,如:建筑领域专家人才库、运营管理领域专家人才库与维修保养领域专家人才库等等。此外还有争议解决委员会(Dispute Resolution Board,简称DRB),这个委员会是由一个常用专家库组成,通常是由三个专家受理案件,这也是仲裁庭的构成基本要素,合同双方各推荐一名专家,然后由双方专家再一致推荐第三位专家。这些专家参与整个项目的进程与发展,可以细化到每个环节。DRB争议解决委员会的主要任务,既是在合同的前期草拟阶段,预测其执行过程中有可能带来的争端,同时协助合同各方提出正式的建议方案。


五、我国PPP模式的立法建议


其实在PPP模式应用层面上,我国曾经也做过积极的尝试,肇始于2003年[45]北京市地铁4号线的建设项目。我国学界对PPP模式的了解和研究已经有十余年的时间,在理论研究层面上,我国学界一直以来对PPP模式的研究,大多只涉及到财政学、经济管理、金融学和工程等领域。旨在通过借鉴国外的PPP理念与模式,来解决PPP模式在我国实际应用和发展的问题,即所谓的本土化问题。长期以来,经济学家、管理学家与工程师几乎指引和诠释了我国所有PPP模式的前沿研究方向和重点问题。欧洲大陆将PPP模式公私合作在法律方面表达为“以私法完成公法任务”,它同英美国家的“新公共管理”(new public management)[46]相呼应。中国法学界尚无这一类的表达方式,也没有正式展开研究。[47]但是从法律层面上对于PPP立法可能性、PPP模式的法律合同和风险控制、法律纠纷处理方式等方面的研究,则一直未引起足够的重视,鲜有全面深入的研究成果。导致今日,全国各级政府部门在推广PPP模式的过程中,怵然发现没有相适应的法律法规。这种情况致使其它非法学专业的研究人员无可奈何或者说不由自主地参与到我国PPP模式法律应用问题的探讨中来。[48]为什么会出现这种情况?PPP模式引进我国时间不算长,其影响的领域和范围还有一定的局限性,同时了解和掌握PPP运行模式和规律的专业人士颇为不足,致使目前为止我国PPP项目实际实施运营数量和规模仍处于初始阶段。PPP模式应有的内在价值和优势,尚未在我国的社会经济改革中发挥出其应有的作用。今天我国PPP专业领域的专家和学者,在PPP模式的法律概念与法律定位等问题上,依旧存在着巨大的分歧和争议。有部分学者认为PPP模式就是BOT[49]模式的改良或者是翻版,[50]就是公私双方收益共享、风险共担的合同机制,具体包括BTO、BOT、BOO等多种方式,往往需要政府与企业长达十几年甚至数十年的合作,因此需要政府立法保障,保护社会资本合理收益,遵循契约原则,严格按照合同执行,维护政府的信用。因此可以采用BOT合同方式立法或者单项立法的模式。

到目前为止,我国还没有出台专门针对PPP模式的法律和法规。就当前国内已发表的成果来看,公用事业市场中公私合作的研究缺陷也比较明显:

第一,对公用事业公私合作的概念与内涵、合作模式,缺乏从法律角度的提炼与归纳。

第二,对公用事业公私合作的政府规制与责任、合作模式关注较多,对公用事业公私合作的合同缺乏充分的理论关注,对公用事业公私合作合同的性质及其法律规制缺乏深入探讨。[51]

随着PPP模式不断的发展和推广,关于PPP模式的法律法规问题已经开始引起了一部分法学家[52]的注意,其中法学家对于PPP模式在我国的法律应用问题,[53]PPP模式的立法问题和法律风险防范等问题也做出应有的判断与思考,例如:公私合作背景下消费者的法律地位及其权利的研究等等。有学者曾提出,我们需要将这类公私进行融合——把将当事人意思自治、财产等因素与公共性、国家意志性、政策性等因素融为一体的合同界定为经济法上的合同。[54]另外,也有部分学者认为法律制度的作用主要是使新扩展的公共权力与新增加的国家干预合法化,转向公司权力的新混合、私权力的新运用与越来越依赖市场方法以达到公共利益目标等合法化。[55]PPP模式就是典型的新型公私合营融资运营模式,应该属于政府特许经营领域范畴,这是有别于传统的BOT、BOO、TOT模式和现今常见的BT模式,主要应用在公共工程特许经营等项目中。这种模式在欧盟各成员国已经广泛应用,其中法国PPP模式已经专门立法,承认PPP模式法律属于行政法的管辖领域,把行政法中的一部分“公共特许工程法律”[56]条款纳入到PPP模式的法律体系规划中。[57]现在对于PPP项目合同属性应当界定为行政合同还是民事合同尚存在着争议,如果合同方出现冲突和纠纷,是通过行政诉讼还是民事诉讼仍未清晰。[58]即人民法院民事法庭可以受理PPP项目合同纠纷,同时人民法院行政法庭也可以受理此类案件。为了促进PPP模式的推广和运用,发改委和财政部同时下文注释,[59]出现了两个行政部门共同指导、共同计划和共同管理的混乱局面。这种情况所可能带来的不良后果和不利影响,其实已经在我国的《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》两法的具体执行操作过程中出现,即自相矛盾、内容重叠、共管和共不管的情况。国务院主管部门在各自管理范围内作出的规定,只能用于一部分行业,且都是从自身管理角度出发,部门法律法规各为一体,很多时候不能相互衔接,缺乏全局性、系统性、统筹性与规划性。运行PPP模式程序中,两个部门如何齐抓共管?两个部门的具体分工是什么?两个部门在PPP模式立法中的法律地位是否相同或者有所区别?如果出现法律纠纷问题,哪个部门是具体的主管部门?或者是各个部门共同负责?这些有可能涉及的多层面现实问题,都需要法学研究者的深入思考和精准解答。在探讨PPP模式立法必要性的同时,我们可以先了解一些西方发达国家PPP立法的概况,这些国家早在20年前就已经大规模采用PPP模式,并把它广泛地运用到国民经济生活的各个相关领域之中。希望通过了解和剖析这些国家成熟的PPP立法模式与执行PPP法律法规中的实际难点问题,并结合我国特有的国情以及当前社会经济环境的需求,尝试构建符合中国实际需要和特点的PPP模式法律法规体系,强化政府对PPP模式的公私合营规制,通过规制目标的科学厘定、规制机构的统一设置和规制手段的审慎选择来确保PPP模式公私合营的健康有序地发展。[60]

PPP项目所牵涉到的不仅有公共财政的问题,还有政治、社会、民生等多方面的因素,这些因素直接关系到我国新型城镇化建设的行与否,关系到我国地方财政改革成与败,关系到我国全面深化改革的得与失。因此PPP经营模式立法工作必须从这四个方面出发:(1)通过立法工作机制,加强部门协调;(2)总结《基础设施和公用事业特许经营管理办法》贯彻情况,有针对性地做出制度安排;(3)委托国内专家学者研究讨论,组织开展调研,广泛听取各相关行业的意见;(4)继续学习和借鉴国际的先进经验,并结合中国特有的国情进行转化工作。PPP模式经营立法是一个重要任务,希望关于PPP立法的进程不能再缓、再慢了,不能够再走先运行后立法,出了问题再造法的历史老路。我们的改革是没有回头路可走的!

注释:

*本文为湖南省情与决策咨询研究课题项目(项目批准号:2014ZZ094)、湖南省社会科学基金课题(项目批准号:15YBA076)、湖南大学资政基金课题(项目批准号:531109050011)的阶段性成果。

[1]赵婧、赵晶:《PPP将成化解政府债务利器》,载2014年12月5日《经济参考报》第002版。

[2]PPP模式即公私合营或公私合作。

[3]徐琳:《我国公共服务立法的思考——法国经验点评》,载《行政与法》2014年第5期。

[4] Fran ?ois Lichère, Boris Martor, Gilles Pédini Sébastien Thouvenot《Pratique des partenariats public-privé – Choisir, évaleur, monter et suivre son PPP Préface de Alain ménéménis》, Lexis Nexis 2006, Page 1.

[5] JO n。C 121, 29 avr. 2000, p. 0002—0013.

[6]http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/public_procurement/mi0001_fr.htm.

[7] Communciation interpréative de la Commission concernant l’application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés( PPPI) Journal officiel C 91 du 12.4.2008.

[8] Ordonnance n°2004—559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

[9] LOI n°2008—735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat.

[10] G.-M. ROBERTI, Le contr?le de la Commission des Communautés européennes sur les aides nationales: AJDA 1993, p. 397.

[11] 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第548—549页;第553—559页。

[12] Le décret no 2006—975 du 1er ao?t 2006 comprend en annexe un nouveau code des marchés publics, avec entrée en vigueur le 1er septembre de la même année.

[13] 李世刚:《法国合同法改革草案解析》,载《比较法研究》2014年第5期。

[14] 郑卫国 等:《PPP——促进城市基础设施的可持续供给与发展》,载《工作探索》2008年第3期。

[15] Décret n°2006—975 du 1er ao?t 2006; portant Code des marché publics (1)(2)(3)(4)(5).

[16] P .Dellelis, Partenariat public-privé et développement local?:Collectivités-intercommunalité, mars 2003 P.6 S.

[17] Loi n°2001—1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ( MURCEF).

[18] Code général des collectivités territoriales.

[19] Code général des collectivités territoriales, articles L. 1311—1 et suivants condifiant la loi n°88—13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation.

[20] Loi n°2003—73 du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années 2003 à 2008.

[21] Code de la santé publique, article L.6148—1 et suivants.

[22] Article 6 de la loi n°85—704 du 12 juillet 1985; Ordonnance n°2004—559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat; Cirulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales. (关于合伙合同的定义,在1985年7月12日出台的n°85-704法律中作出初步的解释与说明,通过十余年的实践运行,出现一些新问题与新情况。法国行政法令于2014年6月17日和2015年11月29日分别就合伙合同定义又作出了补充与修改)。

[23] Circ. MINEFI, 29 nov. 2005: JO 15 déc. 2005, p. 19271.

[24] Conseil constitutionnel n°2003—473 DC du 26 Juin 2003.

[25] Décret n°2004—119 du 19 octobre 2004 portant création de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat;Décret n°2005—953 du 9 ao?t 2005 porant modification du décret n°2004—1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3,4,7 et 13 de l’Ordonnance n°2004—559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et L.1414-3, L.1414—4 et L.1414—10 du Code général des collectivités territoriales;Circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales. (2004年10月19日出台的行政法规Décret n°2004—119批准建立关于撤销公私合作合同的专门机构,之后分别于2005年8月9日和2005年11月29日颁布的行政法令对之前的Décret n°2004—119行政法规的操作层面作出了具体解释)。

[26] 吴沛强:《PPP项目融资模式的法律问题研究》,载《管理现代化》2009年第5期。

[27] P. Delvolvé, Le partenariat public-privé et les principles de la commande publique,RDI 2003, p. 481.

[28] 湛中乐、杨君佐:《政府采购基本法律问题研究》,载《法制与社会发展》2001年第3期、第4期。

[29] CE,6 mai 1985, Assoc. Eurolat.

[30] CE, 31 juill. 1966, Société du téléphérique du massif du Mont-blanc: Rec. CE, p.334.

[31] Code des marchés publics ( édition 2016) article 95, 100.

[32] CE, set., 26 nov. 1971, SIMA, p. 723.

[33] L. n°79—587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs.

[34] Pour une analyse de ce droit en France E. JEULAND, Proposition de distinction entre la cession de contrat et la substitution de personne: D. 1998, chron. P. 356 – V. Egalement, L. DERUY et S. VERNAY, Le droit de substition des banques dans les projets.

[35] Pour la rédaction d’une telle clause , il est possible de s’inspirer du Guide britannique de standqrdisation des PFI (Treasury Task Force; Private Finance, Standardisation of PFI contracts-SoPC, Version 3,avril 2004, P. 217 et s).

[36] CE, 19 mars 1971, Mergui. Cette possibilité d’homologation est identique à celle prévue par l’article 1441—4 du NCPC disposant que 《Le tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force exécutoire à l’acte qui lui est présenté》.

[37] Code civl fran?ais . Article 2044, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à na?tre. Ce contrat doit être rédigé par écrit.

[38] C’est un principe ancien du droit administratif, V. CE, 17 mars 1893, Cie du Nord: Rec. CE; P. 245; concl. Romeieu.

[39] CE; 19 mars 1971, Mergui. Cette possibilité d’homologation est identique à cette prévue par l’article 1441— 4 du NCPC disposant que 《Le tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confrère force exécutoire à l’acte qui lui est présente》.

[40] CE; 1er févr. 1984, Sté de promotion et de réalisation hopitalières, req. n°49583.

[41] CE, ass., avis , 6 déc. 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré de l’Hay-les-Roses, p. 433.

[42] CE,27 juillet . 1984, St2 OTH M2diterranée.

[43] V. nos d2veloppe;ents supra chapitre 4.

[44] V. Article 131 du CMP.

[45]湛中乐:《PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择》,载《法治研究》2007年第4期。

[46]罗豪才、周强:《软法研究的多维思考》,载《中国法学》2013年第5期。

[47]杨寅:《公私法的汇合与行政法演进》,载《中国法学》2004年第2期。

[48]孔小明:《PPP合同法律环境分析》,载《工程建设与设计》2009年第1期;吴沛强:《PPP项目融资模式的法律问题研究》,载《管理现代化》2009年第5期。

[49]刘炳君:《BOT投资方式的法律特征及其立法完善》,载《法学论坛》2003年第7期。

[50]袁竞峰等:《PPP模式立法规则及其在我国的应用研究》,载《建筑经济》2007第3期。

[51]邓敏贞:《公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径——基于经济法视野的考察》,载《现代法学》2012年第3期。

[52]湛中乐、刘书燃:《PPP协议中的法律问题辨析》,载《法学》2007年第3期。

[53]邓敏贞:《论公用事业消费者的权利——基于公私合作背景的考察》,载《河北法学》2014年第4期。

[54]史际春、肖竹:《公用事业民营化及其相关法律问题研究》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。

[55]腾亚为、康勇:《公私合作治理模式视域下邻避冲突的破解之道》,载《探索》2015年第1期。

[56]方世荣:《论行政立法参与权的权能》,载《中国法学》2014年第3期。

[57]巨强:《法国公共工程的特许经营权管理及启示》,载《财会研究》2000年第11期。

[58]孔小明:《PPP合同法律环境分析》,载《工程建设与设计》2009年第1期。

[59]财政部:《政府和社会资本合作模式操作指南》;财政部:《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》;发改委:《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》。

[60]章志远:《公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》,载《法商研究》2007年第2期。

作者简介:徐琳,湖南大学法学院副教授。

文章来源:《行政法学研究》2016年第3期。



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本文责编:陈冬冬
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