朱全宝:论我国迁徙自由的宪法保障和法律实施

选择字号:   本文共阅读 1469 次 更新时间:2016-01-15 14:18

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朱全宝  

摘要:  迁徙自由具有不同于其他宪法权利的深层宪法内涵:形式意义上的人身自由和实质意义上的平等权。从现实进路看,迁徙自由可以经由我国宪法上的平等权条款导出,通过宪法解释予以保障。从入宪层面看,迁徙自由的保障和限制均应通过宪法文本予以明确,此有助于将一切限制迁徙自由的制度和行为置于宪法和法律的框架内。基于我国基本权利的保障模式和立法体制,迁徙自由宜通过专门立法使其具体化,并修改和完善相关法律制度使其得到具体实施,进而促进迁徙自由在我国宪法和法律上的全面实现。

关键词:  迁徙自由 宪法保障 法律实施 平等权 宪法解释


随着新型城镇化的加速推进,公民的迁徙自由问题受到理论界与实务界的广泛关注,有关“迁徙入宪”抑或“维持现状”、“保障迁徙”抑或“限制迁徙”的讨论日益频繁。诚然,不论从学术研究还是法治实践看,迁徙自由都是一个老生常谈的话题,但围绕迁徙自由的相关问题并未得到很好的厘清和有力的回应。比如,迁徙自由有着怎样的深层宪法涵?在中国当下大批农民工可以自由流入城市的情境下,迁徙入宪是否还有必要?中共十八届四中全会提出要“切实保证宪法法律有效实施”,迁徙自由作为一项基本人权,何以得到宪法的保障和法律的实施?这些追问表明,在新的历史条件下,对迁徙自由问题的探讨,具有非同寻常的理论价值与现实意义。

一、问题的提出:迁徙自由之深层宪法内涵

有关迁徙自由的宪法内涵,学界讨论较多,综合起来,主要有四种观点。一是将迁徙自由界定为人身自由,此观点在迁徙自由的早期研究中占主流,现行的宪法学教材亦较多地将迁徙自由置于人身自由中加以介绍。[1]二是认为迁徙自由是一种政治自由权。迁徙自由关涉公民的选举权,迁徙彰显的是“用脚投票”的权利。[2]三是将迁徙自由作为经济自由看待,认为迁徙自由是人们经济贸易往来的基础和前提。[3]四是将迁徙自由作为一种复合型权利对待,通常将迁徙自由权归入人身自由的范畴,同时又指出迁徙自由的其他宪法权利性质。[4]

上述观点各有其合理之处,但人身自由是迁徙自由最基本的性质,一个人如果连行动上的自由都没有,也就不可能完成迁徙,因此,人身自由是迁徙自由的前提,是迁徙自由的形式表征。[5]至于政治自由与经济自由,则彰显了迁徙自由与其他相关宪法权利的紧密联系,这说明的是迁徙自由的宪法地位,昭示其应在宪法文本中有一席之地。而复合权利论者某种程度上是对前述观点的综合,人身自由与政治权利论者有之,人身自由与经济自由论者亦有之,不同的是在迁徙自由实际内涵的界定上,从内容上看,复合权利论者并未跳出前述三种观点的范围。迁徙自由的宪法内涵是否仅限于此,特别是在中国大批农民可以进城务工的情境下,迁徙自由是否已经得到实现呢?如果没有,那么迁徙自由的实际内涵或是深层内涵究竟何在?迁徙者仅仅是追求经济自由或是政治权利吗?这些问题的提出,对迁徙自由深层意涵的探讨产生了迫切需要。

从权利的历史看,人类历史上的每一次大迁徙无不寄托迁徙者对迁入地生活的憧憬,这种憧憬,既是一种追求幸福生活的权利,更是对享有迁入地居民同等待遇的期待,也就是一种平等价值追求的彰显。张永和教授在对人类迁徙自由的历史考察后指出,迁徙自由蕴含着两大基本的价值追求:一是生存;二是求优。[6] “求优”的标准何在?就迁徙者而言,即是希冀享受到与迁入地居民相同等的待遇,即“平等权”。英国工业化过程中的劳动力转移、[7]美国20世纪初的黑人大迁徙,[8]以及巴西、印度等发展中国家在城市化进程中出现的大批农民迁往城市的现象,无不寄托着迁徙者对平等权的追求和渴望。

从立宪实践看,世界上对迁徙自由的宪法保障主要采取两种方式。一是以宪法明文规定的方式加以确认,荷兰学者亨利•马尔赛文和格尔•范德唐曾经对世界上157部成文宪法进行过统计,他们分析后得出,在公民个人自由中规定迁徙自由的有87部,占被统计宪法的57%;而在20世纪70年代中期以后制定的近60部宪法中,明文规定公民迁徙自由的有49部,占被统计宪法的91%。[9]不得不说,宪法明文确认迁徙自由已经成为立宪国家的基本趋势。另一方式是宪法没有明文规定迁徙自由,但通过发挥宪法解释的价值和功能,从宪法中的某些条款导出迁徙自由,以美国为代表。美国宪法中的平等保障条款作为迁徙自由的宪法基础源于几个典型的宪法判例,如1941年著名的Edwards V.California案,[10]该案起因于加州为了保障本州公民的就业机会,避免州内经济情形更趋恶化,故立法阻止外州公民之迁入。该州法律规定,任何引进(如加州之公司自外州招募工人等)外州贫民来本州者,将受到处罚。[11]联邦最高法院认为加州法是违宪的,因为它妨碍了“州际之间的商业交流”。该案中,最高法院虽是着眼于“州际通商”(商业交流及人的交流),但有四位最高法院的大法官对判决书提出了不同意见书,认为本案重心应置于公民的迁徙自由权之上,因为“公民通过州界的迁徙自由比起自由运送家畜、水果、铜钱及煤通过州界来重要多了”,[12]这些不同意见认为,依据宪法第四条及第十四条修正案,所有国民在各州应该获得同等待遇。真正确立“平等条款”在迁徙自由案件中的适用是1969年的Shapiro v. Thompson一案。该案源于哥伦比亚特区、康乃狄克州及宾州等三个州法的规定:凡是州民必须住满一年以上,才可申请州政府发给辅助金。州政府希望通过这项立法能够避免州财政之支出,不至于使许多临时出现的“移民”来申请补助。联邦最高法院在判决中,承认人民可以在国家任何地区迁徙以及定居之权利。州政府的初衷虽是着眼于维持州财政之目的,但是这些法律具有“惩罚性”——不予新来的州民生活所需之补助。因此,基于“平等权”条款的要求,法院认为这些法律违宪。Shapiro v. Thompson一案是以Warren 大法官为首的美国联邦最高法院对迁徙权所作的最有名的一个判决。此案件不仅首次以平等权证成公民享有国内的迁徙自由权,也是首次提及联邦政府不得限制公民在国内的迁徙自由。[13]

就权利的实现而言,迁徙自由具有消弭公民身份差异和地位悬殊的价值宗旨。当然,身份和地位上的趋同,并不意味着每个公民所取得的成就和获得的地位是一样的,“而是指个人不论其先赋身份是什么,都有与其他人同等的追求某一目标的初始机会,以及个人作为社会公民,享有与其他人同等的基本权利”。[14]迁徙自由给了公民以挣脱身份桎梏、提升自我地位的机会,赋予公民以摆脱生存窘境、追求幸福生活的权利。当前,我国最大的不平等即是城乡社会的不平等,或者说是农民与城市居民之间的不平等,而户籍制度对农民迁徙自由的限制催生并加剧了这种不平等。因此,迁徙自由所蕴含的平等权性质必然要求改革现行户籍制度,还农民以平等的公民身份。而如果缺乏平等权的本质要求,迁徙自由的价值将无法彰显,户籍制度改革的方向亦处于迷失状态,农民的此项权利终将难以实现。

综上,从宪法上看,迁徙自由兼具人身自由和平等权的双重属性。人身自由是前提,是迁徙自由的形式表征;平等权是本质,是迁徙自由的深层内涵和意义。如有学者所言,“迁徙自由本质上是一种平等权,它为实现‘法律面前人人平等’的宪法原则提供了保障”,[15] “宪法所赋予的公民权以及‘法律面前平等’的权利至少隐含着一定程度的迁徙自由”。[16]迁徙自由之平等权深层内涵和意义,既提供了迁徙自由在未被我国现行宪法明文确认情形下的宪法基础和解释路径,又昭示了迁徙自由的独特宪法地位,需得到宪法的明文确认,即入宪是我国迁徙自由保障的基本趋势或者说必然归宿。

二、释宪:迁徙自由宪法保障的现实进路

尽管有人大代表多次在全国人大会议上提出迁徙自由入宪的议案,政协委员也在全国政协会议上大力呼吁此事,[17]但宪法修改却迟迟未动,特别在中共十八届三中全会和十八届四中全会相继召开的背景下,修宪并未如期而至。可以预料的是,未来一段时间里,启动修宪的可能性并不大,将“迁徙自由”纳入修宪条款的愿景实现可能时间更长。在我国现行宪法尚未明文确认迁徙自由的前提下,如何保障城镇化进程中公民的迁徙自由?对此,美国“平等权”条款(美国宪法第四条第二款和宪法修正案第十四条)的宪法解释路径给了我们重要启示。尽管以平等权条款导出迁徙自由在美国亦并非一帆风顺,联邦最高法院甚至放弃过平等权原则,[18]但在1982年发生的Zobel v. Williams一案,却又回到Shapiro案之“平等保护”理念上。该案是Alaska州欲以州所有之石油油田盈余,依照州民居住本州时间之长短,分配给州民,以犒赏永久居住在该州并对该州产生有形无形之贡献的居民。联邦最高法院以Burger大法官为代表的意见认为,州法已违反宪法上的“平等原则”,并援引了Shapiro案作为依据,因为州法一旦实施,无疑是许可州政府依居住时间将公民分成两种,此为宪法所不容。另外,以Brennen为首,协同另外三位大法官所提的意见书也明确认为,依美国宪法第十四条修正案,不得根据居住时间的长短而给予州民不同的待遇。这个意见同时认为,州法将侵害公民的迁徙自由权。[19]由美国联邦最高法院一系列的判决可知,法院迄今仍是以平等权原则(美国宪法第四条和第十四条修正案)为宪法依据,以保障外州民与本州民具有相同的基本权利,进而肯定公民在联邦境内享有迁徙自由权。

我国宪法第33条第2款规定了“平等权”,该条第3款亦规定了“国家尊重和保障人权”。从迁徙自由之“平等权”的深层要义和基本人权归属来看,以宪法上的“平等权”条款或“人权条款”去解释迁徙自由并无不当。[20]如前所述,从迁徙自由之形式意义上的“行动自由”看,我国宪法第37条之“人身自由”规定亦可以用来解释迁徙之自由,但是,在广大农民工进城务工的现状下,仅仅强调“人身自由”,于公民迁徙自由的保障意义并不大,对新型城镇化之“人的城镇化”以及户籍制度改革之“同等待遇”的政策导向,也缺乏解释力和规范效用。因此,借鉴美国宪法中“平等权”条款以解释迁徙自由已成为我国宪法保障迁徙自由的现实进路。至于“人权”条款,亦是可以解释出迁徙自由的,只不过人权条款注重的是迁徙自由作为基本人权之共性,却难以洞悉其“平等权”之深层意蕴,相比较而言,对平等权条款的解释更能揭示迁徙自由之实际要义,更能回应中国社会之现实情境。

关于解释主体,从宪法文本来看,宪法解释的权限专属于全国人大常委会(宪法第67条第1项),国内亦有不少学者持此观点。[21]笔者并不否认全国人大常委会的宪法解释权限及其意义,只是全国人大常委会的宪法解释权是否必然排斥或禁绝其他机关的合宪性解释行为呢?美国的经验表明,法院的释宪对于基本权利保障意义非凡。尽管美国与我国的宪政体制有着很大的分野,但在打通基本权利的宪法解释通道、拓宽迁徙自由的宪法保障渠道上具有一致性。因此,笔者并不反对“两种宪法解释”之“第二种宪法解释固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中,本质上是一种法律方法和司法技艺”。[22]尤其在城镇化进程中,与迁徙自由相关联的农民工的平等选举权、受教育权、社会保障权等案件日益增多,[23]法官在这一司法过程中如何理解和实施宪法,对于保障公民迁徙自由的价值不可小觑。

解释主体如何启动宪法解释、如何发挥宪法解释的应有功能的核心要件是程序制度。近年来,基于我国宪法适用的现状,许多学者提出了以宪法解释来加强宪法适用的路径,特别是有关制定《宪法解释程序法》的呼声引起了社会的极大反响。[24]可以预见,宪法解释程序的制度化和法律化将为迁徙自由的保障提供强有力的支撑。

三、入宪:迁徙自由宪法保障的未来理路

当下,迁徙自由在我国宪法文本中消失似乎并不妨碍公民的乡城流动,但在户籍制度和城乡二元社会结构下,迁徙自由的宪法缺位一定程度上给了形形色色限制甚至侵害公民迁徙自由的制度和行为打开了方便之门。因此,迁徙入宪不仅仅是公民一项具体人权的宣告,而是将对迁徙自由的保障和限制均纳入宪法和法律的框架之内;通过宪法上的总体安排和顶层设计,与迁徙自由相关的城镇化和户籍制度改革才能走出“摸着石头过河”之窘境,才可能避免宪法和法律上的各种风险。如果说“迁徙入宪”这一天迟早要到来,那么,就“迁徙入宪”作一些理论上的准备和技术上的储备就显得很有必要。“一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正消逝的片刻,而是为了不断延展的未来。”[25]在这里,我们不妨从德国基本法中汲取营养。1949年的德国基本法,在明文规定公民迁徙自由的同时,以列举的方式对限制迁徙自由的情形作了规定,具体而周延,该限制性规定是迁徙自由立法上的一个里程碑。德国基本法对迁徙自由的限制性规定主要呈现于两个条文中。一是该法第11条第2款规定:公民迁徙之自由,只能在(1)无充足的生存基础(Lebensgrundlage)存在,而会给社会造成特别负担时;(2)为防卫产生对联邦或一邦生存及自由民主秩序之急迫危险时;(3)对付瘟疫危害、天灾及特别严重灾难;(4)防止青少年免失于教养;(5)防止犯罪行为的发生等几个“目的因素”存在必要时,方可通过立法予以限制。二是该法第17条第2项规定,有关国防以及“保卫平民”(Schutz der Zivilbev?觟lkerung)之法律,亦可限制人民的迁徙自由。

德国基本法第11条第2款和第17条第2项实际上确立了限制迁徙自由权所遵循的两大标准或原则,即形式上的“特别法律保留”原则和实质上的比例原则,其中“特别法律保留”是形式合宪性标准,它要求对迁徙自由的限制只能通过宪法授权于法律为之;比例原则是实质合宪性之要求,德国基本法第11条第2款所列的五种情形则正是比例原则下“公益考量”的五种基本情形。德国基本法的经验表明,迁徙自由作为一项重要的宪法权利,宜通过宪法明文确认的方式予以保障,但这种保障亦是有限度的,“人民存在于国家社会中,自由是不能不受限制的,否则国家存在将受人民自由权利滥用而有崩溃之虞,所以基本权就必须予以限制”;[26]对迁徙自由的限制应接受合宪性原则的检视,宪法在规定迁徙自由的同时对限制迁徙自由的情形加以明定,亦是将任何限制迁徙自由的行为、制度置于宪法和法律的框架内。惟其如此,迁徙自由才能在法治状态下得以实现。

参考德国的立宪实践,结合我国的实际情况,笔者拟提出如下设想:以宪法修正案的形式在宪法第二章“公民的基本权利和义务”中单列一条对迁徙自由权加以规定,此条内容上拟包含两款。第1款可表述为:“中华人民共和国公民享有在境内迁徙的自由,有出入国境、迁居国外或脱离国籍的自由。中华人民共和国公民有不被驱逐出境或引渡到国外的权利。”第2款可表述为:“上述权利唯在因国防和军事目的、刑事目的、保护他人权利以及其维护公共安全、公共秩序、公共卫生等其他公共利益需要时,方可经由法律予以限制。”

在该设想性条款中,既有明定的迁徙自由,又有免受驱逐出境的权利;既有国内迁徙自由,又有国际迁徙自由;既有迁徙自由的宣示,亦有迁徙自由的限制。其第2款的“限制性”表述并未照搬德国基本法,但坚持了前文述及的“特别法律保护原则”和“比例原则”之合宪性要求。从特别法律保留原则角度,该条对限制迁徙自由的条件作了限定,虽不及德国基本法第11条第2款那么具体,但比德国基本法的规定更具开放性,亦能避免列举上的“挂一漏万”之弊。而且,第2款的内容恰恰是比例原则下公共利益之“合目的性”原则的表达。这些“目的”因素下的具体情形虽可归纳,却难以穷尽。

需要指出的是,我国现行宪法文本中已经具有一般性的限制条款,宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”此条款显然是针对宪法第二章所列“公民的基本权利”进行限制所作的统一性规定,并不专门适用于迁徙自由条款,且“国家”、“集体”、“社会”等语词在内涵上过于宽泛,不利于迁徙自由条款的适用,亦不能通过合宪性基准的校验。

此外,为与迁徙自由条款相一致,有必要修改或补充相关宪法条款。首先,鉴于土地产权对于农民迁徙自由实现的重要性,“解决农村土地权属是实现迁徙自由的核心”,建议我国宪法应“明确肯定农民对集体土地的所有权,赋予农民主体地位”。[27]其次,其他相关条款建议表述如下:“中华人民共和国公民的权利和义务不得因出生而有所差别”;“中华人民共和国公民有选择对自己有利的生活方式的权利”;“中华人民共和国公民有平等的选举权和被选举权,依法被剥夺政治权利的除外”;“中华人民共和国公民有选择职业的自由,有同工同酬的权利,除资历能力的限制外有同等晋升的机会”;“中华人民共和国公民有平等的接受教育的权利和义务”;“中华人民共和国公民有平等的享受社会福利和社会救济的权利”。

四、立法配套:迁徙自由的法律实施

作为权利类型是依靠国家实现的社会权,[28]以及立基于迁徙自由权之“特别法律保留”原则,结合我国的立法实践,启动宪法上基本权利之专门立法是确保迁徙自由权得以实现的重要一环。又基于迁徙自由的关联度,即其与选举权、受教育权、社会保障权、劳动权等均存在一定关联,[29]迁徙自由权的恢复入宪,必然会对现有的选举法、教育法、社会保障法、劳动法等相关法律产生一定影响,这些法律制度是实现迁徙自由的重要保障,为承接宪法有关条款的修改,有必要对相关法律制度进行修改或制定新的有关法律。

(一)迁徙自由的专门立法

基本权利通过立法具体化予以保障,既是避免宪法权利条款虚置的必然要求,“如果最高国家权力机关长期不针对宪法保护的基本权利进行立法,该项基本权利实际上就是空的”;[30]同时亦是我国宪法权利保障的基本模式。从国外的立法实践看,凡宪法中有迁徙自由权条款的国家,并不一定都实施了相应的专门立法,但美国、德国等西方国家毕竟有着成熟的宪法解释机制和健全的违宪审查机制,基本权利很大程度上通过宪法上的保障机制即可得以实现。而我国的宪法保障机制尚不健全,尤其是,“我国的违宪审查制度还处于初级状态,相关的实体与程序要件非常粗疏。相对来说,通过适用基本法律和一般法律来保障具体的基本权利是更为经济与合适的方式”。[31]因此,不论从传统自由权角度还是从“社会权侧面的性质”看,[32]迁徙自由宜通过立法具体化予以保障,“基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实,这一点,无论是自由权还是社会权都是如此”。[33]我国现行宪法文本中,共有19个条款涉及27项“基本权利”的规定,[34]详见表1。


不难发现,宪法上的基本权利条款大部分有具体的法律予以落实,有的宪法权利条款对应一部专门的法律,如第34条的选举权即由《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》予以专门保障;第35条的集会、游行、示威权利即由《集会游行示威法》具体实施;第50条的归侨、侨眷权益即由《归侨侨眷权益保护法》具体保障。但多数宪法权利条款并不是通过专门立法的形式予以保障的,也即宪法权利条款与法律并不都是一一对应的关系。如有的宪法条文内容由两部或两部以上的法律所调整,如对于第36条的宗教信仰自由,我国《选举法》、《民法通则》、《刑法》和《义务教育法》等法律中均有相关规定予以落实;第46条的受教育权,《义务教育法》、《教育法》、《高等教育法》均予以具体保障;而有的法律则同时保障宪法中的多个基本权利条款,如《婚姻法》既是对第48条关于“妇女平等权”的立法具体化,也适用于第49条“婚姻家庭”中的权益保护。

诚然,基于多种因素的考量,[35]目前仍有部分宪法上的权利条款缺乏基础性法律与之对应,特别是人权立法较为欠缺,“落实宪法的规定就需要积极进行人权立法,尽可能地在合理的时间范围内将宪法规定的以及从‘国家尊重与保障人权’条款中引申出来的基本权利通过专门法律加以具体化”。[36]正是从这个意义上讲,迁徙自由的专门立法就成了我国迁徙自由保障的基本途径。

迁徙自由的专门立法中,应当涵盖五项基本要素:迁徙自由的条件、内容、主体、限制和救济。“对迁徙自由的条件、内容和限制等也要作出详细规定,让它可以像数理科学一样变得‘规范’。”[37]迁徙自由的专门立法需要理清以下五项要素。一是条件方面,既有“现实性”(必要性与可行性)的列举,也有“障碍因素”(阻力或压力)的回应。二是内容方面,既有国内迁徙的自由,也有国际迁徙的自由;既有形式意义上的迁徙自由如行动自由、人身自由,更有实质意义上的迁徙自由如迁居者享有与迁入地居民平等的权利和待遇。三是主体方面,既有权利主体,如中国公民、外国人和无国籍人士,也有义务主体如国家立法机关、行政机关和司法机关。四是限制方面,基于“比例原则”下的“公益”考量,既有为维护公共秩序及公共道德而限制迁徙自由,也有为维护国家安全,防止自然灾害和事故,为了公共卫生、保健及阻止传染病的蔓延而限制迁徙自由,还有出于法律上特定义务而限制迁徙自由,如不能利用迁徙自由进行犯罪、逃避司法追捕和审判。五是救济方面,既有行政机关的行政救济,也有司法机关的司法救济。

(二)相关法律制度的修改

一如前述,迁徙自由与选举权、劳动权、受教育权、社会保障权等宪法权利紧密关联,迁徙自由的保障必然涉及相关法律制度的修改和完善。以选举法为例,我国宪法第34条对公民的选举权有明确规定,但长期以来,我国农民与城市居民的选举权并不对等,主要表现在选举法对农民与城市居民代表权的差别规定上。[38]欣喜的是,最新修订的《选举法》已经实施,“城乡按相同人口比例选举人大代表”的原则已经得以确立,[39]农民的平等选举权亦由此得到很大程度的保障。然而由于历史、现实以及农民自身等多方面因素的制约,农民平等选举权的实现将是一个长期发展的过程,正如有学者所言:“选举法的修改体现了国家在实现农民宪法权利平等保护上的努力,但若仅仅提出立法上的形式平等,则农民与市民在社会资源的竞争中是无法处于同一起点的,依然会造成事实上的不平等。”[40]因此,在迁徙自由恢复入宪以及“中华人民共和国公民享有平等的选举权和被选举权,依法被剥夺政治权利的除外”等修改后的宪法条款的指引下,需进一步完善现行选举法,建议将《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第3条修改为:“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限,都有平等的选举权和被选举权,依照法律被剥夺政治权利的除外。”在《选举法》中加入“平等的”,彰显了宪法中迁徙自由权条款的价值追求和实质要义,也有力地回应了宪法相关条款的修改,确保了国家法制的统一。

以上就选举法的修改与完善略作举例,现实中国家“对宪法权利通过法律加以具体化的程度不够,法律以下的规范性文件也少有基于身份歧视构成违法并追究法律责任等方面的规定。由于缺乏明文规定与责任追究的具体规定,各地方、各部门五花八门的‘合法歧视’现象严重”。[41]由此,劳动法、教育法、社会保障法等相关法律应以宪法上的迁徙自由权条款和其他相关条款为依据作出适当的清理、修改与完善,以充分保障公民迁徙自由权的实现。囿于篇幅,这里不详细论述。

五、结语

迁徙自由具有不同于其他宪法权利的深层宪法要义。从现实进路看,我国迁徙自由可以从宪法上的平等权条款导出,通过宪法解释得以保障;从根本意义上而言,迁徙自由之独特宪法地位决定了其应在宪法文本中有一席之地,入宪已经成为迁徙自由保障的基本趋势。当然,入宪并不意味着只要在宪法文本上明确写上“迁徙自由”即可,而应同时规定限制迁徙自由的基本情形,此有助于将一切限制迁徙自由的制度和行为置于宪法和法律的框架之内。法治状态下的迁徙自由必然是在保障和限制平衡之间加以实现的。同时,基于“特别法律保留”原则和我国的立法实践,迁徙自由宜通过专门立法使之具体化,并修改和完善有关法律制度使之得到具体实施,进而促进迁徙自由在我国宪法和法律上的最终实现。

注释:

[1]参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆2010年版,第97页;李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第478页;王广辉等编著:《比较宪法学》,武汉大学出版社2010年版,第145页;许志雄等:《现代宪法论》,台北元照出版公司2000年版,第163页。

[2]参见刘武俊:《迁徙,是用脚投票》,《粤海风》1999年第5期。

[3]参见[日]芦部信喜:《宪法》,林莱梵等译,北京大学出版社2006年版,第204页;[日]杉原泰雄:《宪法的历史》,吕旭、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第26页;许崇德主编:《宪法学(外国部分)》,高等教育出版社2000年版,第245页、第277页;许庆雄:《宪法入门》,台北元照出版公司2009年版,第122页。

[4]比如谢鹏程认为,迁徙自由权是人身自由的一方面,具有一定的政治权的性质。参见谢鹏程:《公民的基本权利》,中国社会科学出版社1999年版,第184页。岳智明指出,迁徙自由属于人身自由的范畴,是人的行动举止自由的重要内容,又具有社会经济权利的性质,与人的社会经济活动密切相关。参见岳智明:《我国宪法应恢复迁徙自由》,《河南社会科学》1999年第4期。法治斌与董保成二位学者亦认为,迁徙自由兼具经济自由和人身自由的双重属性。参见法治斌、董保成:《宪法新论》,台北元照出版公司2005年版,第214页。

[5]朱全宝、吴传毅:《城镇化视域下的迁徙自由权检视——基于农民主体的分析》,《理论与改革》2013年第6期。

[6]参见张永和:《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》,中国检察出版社2001年版,第335页。

[7]高德步:《英国工业化过程中的农业劳动力转移》,《中国人民大学学报》1995年第3期。

[8]Melvyn Dubofsky, Athan T. Horris & Daniel M. Smith, The United States in the 20th Century, New Jersey,1978,p149.

[9][荷]亨利?马尔赛文、格尔?范德唐:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,台北久大文化股份有限公司、桂冠图书股份有限公司1990年版,第268页。 ?

[10]314 U.S.160(1941).

[11]L.B.Boudin,The Constitutional right to Travel,Columbia Law Review,Vol.56,1956,p.49.

[12]这是大法官Douglas之见解,参见314 U.S.at 177.

[13]Baker,supra Note 7,p.137.

[14]陆益龙:《户籍制度——控制与社会差别》,商务印书馆2003年版,第437页。

[15]曾祥华:《论迁徙自由权》,载杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第107页。 ?

[16]张千帆:《权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角》,中国民主法制出版社2011版,第78页。

[17]比如胡星斗、陈丽妮、吴明辉、周洪宇等全国人大代表均在全国人大会议上提出过迁徙入宪的议案。参见《羊城晚报》2013年3月7日。葛剑雄教授在2013年全国政协会议上亦提议修宪恢复迁徙自由,参见《新民晚报》2013年3月4日。

[18]如Soana v.Iowa一案,该案是原告初迁到Iowa州,该州法规定要办理离婚手续须住满一年以上。联邦最高法院在本案之判决中,却一反以往援引“平等原则”及“惩罚效果原则”,而认定被告之州法并未违宪。参见419 U.S.393,95 S.Ct,533;42 L.Ed.2d.532(1975)。

[19]参见Lockhart,Kamisar.Choper﹠Shiffrin,supra Note 25,p.1370.

[20]国内有宪法学者从宪法解释学、法教义学(Rechtsdogmatik)等角度,主张以宪法上的“人权条款”对迁徙自由权等宪法未明文规定的权利进行解释和涵摄。如韩大元教授认为,对没有写入宪法典但对人的尊严与价值又密不可分的那部分权利如生命权、罢工权、迁徙自由、诉权等,可从人权条款中解释出来。参见韩大元:《基本权利概念在中国的起源与演变》,《中国法学》2009年第6期。张薇薇博士认为,“人权条款”中所蕴含的宪法未列举的环境权和迁徙权是实现人与人和谐和人与自然和谐的重要途径。参见张薇薇:《“人权条款”:宪法未列举权利的“安身之所”》,《法学评论》2011年第1期。张翔博士亦认为,“人权条款”入宪前,我们对于基本权利的理解具有实证主义的封闭性,只能认定列举在《宪法》第2章中的才是基本权利。“人权条款”入宪后,宪法未列举的生命权、迁徙自由等权利可因人权条款而被纳入基本权利范围,从而受到宪法层面的保护。参见张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期。

[21]如胡锦光教授和韩大元教授即认为,根据我国宪法解释体制,仅有全国人大常委会是有权解释主体。但是他们同时指出,从1982宪法修改开始,全国人大常委会与全国人大都成为了有权监督宪法实施的主体。针对全国人大常委会而言,他们认为监督权与解释权实现了合一,并且指出这“有利于保证宪法解释的权威性”。可见,全国人大被认为仅有宪法监督权,但没有宪法解释权。

[22]黄明涛:《两种“宪法解释”之概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014年第6期。

[23]相关案例可参见张千帆、朱应平、魏晓阳:《比较宪法——案例与评析》,中国人民大学出版社2011年版,第688页。

[24]由韩大元教授领衔试拟了《中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)》。著名法学家梁慧星教授等35名全国人大代表以该建议稿为基础,在2012年第十一届全国人大五次会议上提出了《关于制定宪法解释程序法的议案》(第181号)。该建议稿内容参见韩大元:《〈宪法解释程序法〉的意义、思路与框架》,《浙江社会科学》2009年第9期。另外,秦前红教授最近对《宪法解释程序法》的意义、性质与内容有过详细论述。参见秦前红:《〈宪法解释程序法〉的制定思路和若干问题研究》,中国宪政网,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=10774,2015年6月2日访问。 ?

[25][美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第5l页。

[26]参见陈慈阳:《宪法学》,台北元照出版公司2005年版,第315页。 ?

[27]殷啸虎、陈春雷:《迁徙自由的现实困境及实现路径分析》,《法学》2013年第6期。

[28]吕颖锋、黄子临、王明月:《从文本到实践:宪法民生权利透视》,《江淮论坛》2014年第2期。

[29]关于迁徙自由与其他宪法权利的紧密关联,可参见曾祥华:《对迁徙自由的宪法学思考》,《政法论丛》2003年第6期;邓剑光:《法治、宪政与人权保障》,知识产权出版社2009年版,第276页。

[30]童之伟:《孙志刚案提出的几个学理性问题》,《法学》2003年第7期。

[31]胡正昌、李云霖:《公民图像:基本权利立法保障的返视、反思与展望——纪念我国1982年宪法颁布30年》,《政治与法律》2012年第12期。

[32][日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第28页。 ?

[33]刘志刚:《立法缺位状态下的基本权利》,《法学评论》2011年第6期。 ?

[34]韩大元:《基本权利概念在中国的起源与演变》,《中国法学》2009年第6期。

[35]基于某些政治、经济及社会现实因素的考虑,立法者在宪法公民基本权利的具体化问题上采取选择性搁置或消极作为,使得一部分宪法基本权利规范未能转化为法律,导致这些基本权利事实上处于虚置状态;或者虽然某些基本权利条款已被具体化,但由于立法层次较低、立法技术落后,导致相当一部分基本权利被弱化甚至架空。参见魏治勋:《全面有效实施宪法必须加快基本权利立法》,《法学》2014年第8期。

[36]同前注[30],胡正昌、李云霖文。

[37]Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.Duncker&Humblot,1983,23-35.

[38]如1979年我国《选举法》对农村与城市每一代表所代表的人口数作了不同规定,即自治州、县为4:1,省、自治区为5:1,全国为8:1,这个比例延续到1995年,我国《选举法》第三次修正统一将各级人民代表选举中的农村与城市每一代表所代表的人口数之比规定为4:1。安排各级人民代表名额时,农村社区人民代表的人数仅及居民人数相当的城镇社区人民代表的1/4,换句话说,四个农民的选票只相当于一个城镇居民的选票。显然,与城市居民相比,农民参与国家政治生活的权利是不平等的。

[39]《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第16条已修改为:“全国人民代表大会代表名额,由全国人民代表大会常务委员会根据各省、自治区、直辖市的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。”

[40]龚向和、左权:《论农民宪法权利平等保护目标——实质平等》,《河北法学》2010年第8期。

[41]韩大元:《中国宪法文本上“农民”条款的规范分析——以农民报考国家公务员权利为例》,《北方法学》2007年第1期。

作者简介:朱全宝,法学博士,宁波大学法学院副教授。

文章来源:《政治与法律》2015年第11期。



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本文责编:陈冬冬
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