张斌:论我国刑事证据属性理论的重构

——刑事证据“四性说”的提出与意义
选择字号:   本文共阅读 1198 次 更新时间:2015-12-13 23:48

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张斌  


【内容提要】 传统三性说在刑事诉讼中理解和适用均存在困难,尤其是无法准确解释中国法语境中的瑕疵证据、情况说明等证据问题,这是需对传统三性说进行理论完善的主要原因。通过证据认定案件事实的过程,可以划分为证据过程与证明过程。表达证据过程的参数是证据能力和证据力,表达证明过程的参数是证明能力和证明力。按照四属性说,瑕疵证据在法律性质上属于证据力待定,不是证据能力待定或者可补正排除的非法证据;在案件实体法事实证明问题上,应当总体否定情况说明的证明效力,建立明确的证明能力禁止规则。四属性说比三性说更具有知识性和实用性,比两性说更加准确和适用,是一具有理论拓展价值和历史承继性质的证据属性理论。

【关 键 词】四性说/证据效/证明效/证据能力/证据力/证明能力/证明力/瑕疵证据/情况说明


一、证据三性说的理解与操作难题

当前处于证据属性理论通说地位的是传统“三性说”:即任何证据必须同时具备客观性、关联性和合法性,这三种属性不可或缺,密不可分。客观性是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹,都是已经发生的案件事实的客观反映,而不是主观想象、猜测和捏造的事物。关联性也称相关性,是指证据必须与案件事实有实质性联系,从而对案件事实有证明作用。合法性是指证据的形式、收集、出示和查证,都由法律予以规范和调整,作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准,为法律所容许。①

传统三性说自20世纪50年代以来,经历过两次比较大的学术争论。第一次主要围绕证据的本质属性是否应当具备合法性。不少学者认为,合法性是对证据的认识论属性,而不是其本体的客观属性,②它只是对证据收集、制作、出示、查证的“人为”规定,③具有主观的成分。如果与客观性并列,就会动摇甚至否定证据的客观性,这不符合唯物主义的认识论立场,因此证据只需有客观性和关联性,这称为传统两性说。两性说现在已很少有人坚持,主要原因有两点,(1)承认证据具有合法性,并不需要以动摇甚至否定证据客观性为代价,两者并行不悖;(2)否认证据具有合法性会带来更多问题。这相当于否定讨论证据属性的法律语境,将证据属性的讨论导向纯粹的哲学思辨领域,证据属性问题会因此失去法律操作性,不利于建构相应的证据规则。

真正困扰学界、纷争不断的是关于传统三性说的第二次学术论争,争点集中在对证据客观性的理解、证据是否具有主观性的问题上。有学者认为,证据不仅具有客观性,还具有主观性,是主观性与客观性的统一体,这种观点有两种论证思路:一是从证据发挥证明作用的方式存在主观性出发,认为证据要由“自在之物”变成“为我之物”,在其提供和运用的过程中必然包含提供者与运用者的主观意识。证据的主观性并不是指证据存在的虚假,而是指证据运用的有意识状态。④此处主观性的含义并不是主观随意性、主观恣意性,而是主观能动性。二是从法官认定事实的主观性出发,认为法官依据证据认定案件事实的过程,不仅是一种认识过程,也是一种逻辑证明过程。在这个过程中证据相当于论据,本身具有真假之分。证据并不是客观事实本身,而是客观事实在人的意识中的反映,这体现了证据的主观性。⑤

证据客观性的论争,在20世纪90年代末达到高峰。随着对两大法系国家证据理论尤其是英美证据法理论的了解,有学者对证据事实说、客观性是否是证据本质属性提出根本性质疑,如:(1)既然客观性是证据的本质属性,证据是客观存在的事实,法律为什么还要规定证据必须经过查证属实?这是自相矛盾的。(2)通过证据认识案件事实的过程是逆向过程,案件事实的非存在性和不确定性,决定了证据生成、收集和认识过程具有一定的主观属性,这不是证据运用的主观能动性就能概括解释的;⑥(3)更为重要的,针对特定的待证事实,存在假证据的情况。⑦因此,证据的事实说、证据具有客观性的说法,最保守的观点也认为是存在含糊不清的问题。

还有学者建议用“真实性”这个概念来替代“客观性”,意图将证据本身存在的客观性与案件事实客观性区别开来。换言之,证据本身(存在)的真实,并不等于证据意义(内容)的真实。这种看法为一些法律文件所承认。⑧这是对传统三性说的改良,可称为改良的三性说。

笔者认为,即使用“真实性”来替代“客观性”,改良的三性说与传统三性说一样,在理解与操作层面仍然存在着不少难题,这表现在三个方面。

第一,证据真实性含义多元和分布多态,难以为证据的真假识别提供可操作的标准。证据真实性含义的多元,是指在通过证据认定案件事实的过程中,证据真实性可以有(1)证据来源的真实性;(2)证据存在的真实性;(3)证据指称的真实性;(4)证据内容的真实性;(5)证据与待证事实联系的真实性等多种含义。以证人证言为例,(1)的情况指证人本身来源于案件事实,是证据事实查证问题;(2)的情况指证人的现时存在,是证据方法问题;(3)的情况是证人证言指涉的对象,是待证对象问题;(4)的情况指证人证言,是证据资料问题;(5)的情况指查证属实的证言,是定案依据的问题,我们在说证据本身是真实的时候,在需要通过证人证言逆向认识案件事实的时候,究竟在说哪一种情况呢?证据的真实性是要全部满足上述所指的所有条件,还是只满足其中一个条件,就可以称之为证据真实性,并无清晰的界定。更为重要的是,在上述情况,有两类真实性的性质具有本质区别,即(2)证据存在的真(4)证据内容的真,与(5)证据与待证事实联系的真的性质完全不同,尽管我们都是在用真实性表达(2)(4)(5)的情况。(2)(4)的情况是存在的真,属于本体论范畴,它是办案人员可以现时感知的真,威格莫尔用“实感为真的证据”来指称这两种情况,而(5)的情况是认识的真,属于认识论范畴,它是办案人员运用经验法则逻辑法则判断证言真实性的过程。这样,证据真实性因可以指称证据不同面向,其含义理解很困难。

证据真实性分布的多态,是指同一证据指涉的待证命题存在真假不同的状态,这和认识论上的真假认识有着本质的区别。在认识论上,按照张继成教授的说法,可以把证据看做是截取案件事实的命题,⑨这种证据命题要么真、要么假,不存在中间地带。但是在司法实务中,同一证据,例如证人证言,指涉的作证对象不可能是逻辑学上所说的单一命题,多数情况属于复合命题,证人由于感知、记忆、表达、诚信等主观能力的限制,在有些待证命题上可能陈述为真,在另一些待证命题上可能陈述为假或者与实际情况有出入,显然,我们不能因为证人陈述内容的部分虚假性或者不一致,而否定证人对其他情况陈述的真实性,因此证据内容存在真实性分布的问题。

更为重要的是,我们应当怎样把握和确定证据真实性在实践中的审查标准呢?如果我们把证据真实性视为证据本身的内在规定性,认为虚假的东西不能成为证据,那么基于证据真实性含义的多元和分布的多态,我们要从最充分真实的程度来理解和把握证据真实性标准,以此作为证据司法准入的门槛,这种要求未免过高。

以目击证人为例,如果发现一目击证人在特定问题内容上撒谎,我们究竟是仅仅否定证人撒谎的特定内容,还是以他就特定内容的撒谎来否定他作证的整个证言内容?在实务操作中显然不太可能做到后者。因为目击证人毕竟是案件证据信息的重要来源,即使他撒谎,我们也可以从他撒谎的原因和撒谎的特定内容,来进一步查证案件事实。若单纯否定掉可能撒谎的目击证人证言,则对案件事实的查明不利,即证据部分内容在事后查证的虚假性,并不能否定掉证据其他部分内容经查证以后可能存在的真实性。可见,实务中我们并不能用最充分真实程度来理解和识别证据真实性,即证据真实性并不是证据内在规定性的必要条件。在司法准入阶段,唯有代之以“最基本的真实程度”这一概念来判断证据的真实性问题,才具有司法操作上的合理性。然而,在当前“真实性”这个含义多元和分布多态的整体性概念中,却难以为“最基本的真实程度”剥离出确切的范围。

另外不可忽略的是,实务当中“假证据”作为定案依据现象的存在,凸显了滥用甚至故意误用证据真实性概念,对案件事实认定所带来的负面影响。笔者在就上述问题所作的学术讲座中,西南政法大学潘金贵教授谈到在他办理的案件中,发生过如下事情:公安机关根据犯罪嫌疑人“用棕绳将被害人勒毙”的交代,从市场买来一根棕绳,将之与尼龙绳、麻绳、绵线绳等其他材料制作的绳子放在一起,组织嫌疑人辨认后,将其作为定案依据。“市场买来的棕绳”与“现场作案的棕绳”是两个不同的事物,把“市场买来的棕绳”当作“现场作案的棕绳”,显然是一个假证据,但是它却完全可能左右法官的判断,形成“犯罪工具系棕绳”的确定性认识。实际上,本案的犯罪工具是否是棕绳,并不能由上述异常显明的特征辨认程序进行确证,公安机关在这里玩了“一个花样”,即将作案工具的个体特征辨认,变成只能得出唯一结论“棕色”的颜色辨认。这样,摆在面前的“假证据”,这种所谓证据存在的真实,在故意误用证据真实性概念的情况下,完全可以变成左右案件事实认定的“真认识”。

证人证言的问题同样如此。证人A说:“我看见被告人杀人了”,然而证人实际是在撒谎,那此时证人A的陈述是否是证据呢?按证据真实性的标准,证人A说的与客观实际情况不符,因而不应当存在证据(事实)。但实际上,证据却是存在的,即“证人A说‘我看见被告人杀人了’”这种表述中的“证人A说:‘……’”的部分,它是A作证行为的过程与状态,是的的确确存在的,因而是证据。至于A说的内容“证人A看见被告人杀人了”,有学者认为这是证人A对于中间事实的主张,A说的内容的命题意义,“被告人杀人了”是待证事实。“论者因证人说话的内容不真实而在证据的意义上说伪证不是事实的时候,实际上就是仅仅把证人说话的内容当成了证据,而未把‘证人A说:“……”’当成证据,因而,也就是错误地把中间事实主张或证明对象的性质(非事实性)当成了证据的性质,进而,也错把证据与证明对象之间的关系性质(非事实性)当成了证据本身的性质。”⑩他的这个分析表明,即使我们强调证据应当具有真实性的本质属性,也无法有效阻断假证据成为定案依据的问题。

第二,证据合法性无涉理论建构,难以为证据能力规则实施条件和环境的完善提供充分支持。证据是否具有证据能力的实质判断依据,根据两大法系国家有关证据能力(可采性)的相关规定,至少需要具备三个条件:一是严格的证据生成环境,即要有完善而严格的取证方法和程序,尤其是对可能侵犯犯罪嫌疑人人身或者财产权益的强制处分措施,必须按照“程序法定原则”明确授权主体、取证方法与步骤、以及主要的救济措施。二是严格的违法取证后果,即对不符法定标准、程序或者采用法律禁止方法所获证据,明确规定没有证据能力或者排除非法证据,例如,口供如果不符自愿性标准或者没有按照法定程序取证则没有证据能力,此时针对口供本身,如果采用刑讯逼供方式获取则必须排除;此外,它还要包括“口供的射程范围”和衍生证据——即通常说的“重复自白”和“毒树之果”。三是严格的程序保障措施,即确保没有证据能力的证据或者不具备可采性的证据不可能出现在审判阶段或者事实审理者面前,有效地实现证据材料的诉审阻断。在英美法这是通过二元审判法庭和控辩对抗来实现,在大陆法则是通过规定证据取得禁止和使用禁止来实现。只要“证据一经禁止使用者,即欠缺作为裁判依据的‘证据资格’,这称作‘无证据能力’”,而有证据能力,当然是指没有违反证据取得禁止和证据使用禁止规定、经过证明调查程序之证据,(11)正是因为如此,日本学者田口守一才会说证据能力这个概念体现了证据裁判主义的规范意义:“以前的纠问主义只强调发现真实事实,所以不存在证据资格问题,只存在证据的价值的问题”,而现代证据法不再允许采用残酷的方法收集证据,强调收集证据的方法与程序必须合法。(12)只有上述三个条件共同具备,证据能力规则才能得到充分的适用空间。

表面上看,我国证据合法性概念与大陆法国家的证据能力、英美法国家的可采性没有区别,都表达了将证据资格与取证的程序联系起来考虑的思想,我国法律强调的取证主体与证据形式问题,可以笼统地看做是取证程序中的内容。但问题是,可采性和证据能力这两个概念本身就包含了理论基础和价值判断,并不等同于单纯的合法性。易言之,什么证据可采、或什么证据材料具有成为证据的资格,是一种应然层面上的理论探索和评价准据,这套理论为制定和改进证据能力规则服务,同时也在司法实践中获得了鲜活生命。但我国“合法性”这一提法,从字面上看就是一个无涉价值,而只能通过立法内容反向推衍其所含寓意的概念,它无法给程序立法和证据立法的建构提供理论的支点,这也是学界对证据合法性概念理解存在一定差异的主要原因。至今,我国对于涉及犯罪嫌疑人人身等重大权益的强制取证行为,既没有按照“程序法定原则”的要求规定严格的取证程序,也没有实质意义上的证据排除规则,更没有有效地实现证据材料的诉审阻断,致使大量欠缺证据能力的材料不当进入庭审程序甚至成为定案依据。

第三,证据相关性的认定相对宽泛,难以为建立符合我国司法环境的关联性禁止规则提供必要依据。关联性也称相关性。我国的说法是指证据与案件事实的实质联系,或者称作真实联系。英美法的说法是指证据的存在对案件事实发生可能性的证实或者证否,(13)大陆法的说法是指法官依法定调查程序调查证据产生的对所指陈事实的确信度,(14)他们都表达了关联性是一个表征证据与待证事实之间关系的概念,这具有共同性。但是,由于我国证据生成的制度和实务环境与英美法、大陆法国家有着本质差异,这决定了证据关联性问题有着自身的特殊性。

我国刑事诉讼结构是一种公检法三家联合办案的平行结构,这种制度环境不仅使大量含有非法性的证据进入诉讼视野,也使得与案件事实不具备基本相关性的材料进入事实认定过程,其中最典型例子是情况说明。以目击证人查找未果的情况说明为例,目击证人在侦查阶段找不到或者原本存在但联系方式没有留下来,侦查机关为了避免案件在起诉阶段退回补充侦查,就事先写好情况说明,表明目击证人存在但是没有找到,其实质是用“目击证人没有找到”这种情况说明来“隐性”地表达目击证人存在,以此替代应当出庭的目击证人。这些书面材料之所以能够没有障碍地进入证据卷宗,进入法官最终的事实认定过程,最重要的原因在于,我们对证据关联性的理解是一种概括的理解,缺乏相应的法技术装置对案件的证据材料进行筛选和识别。在我国司法实务中,关联性是指特定证据是否是与“本案”有关,“本案”包括案件的实体法事实、程序法事实和证据事实,只要与案件的这三类事实有关,就能够作为证据存在。这与英美的相关性概念明显不同,英美的相关性概念,并不单单追问证据材料是否与“本案”有关,而是追问证据材料是否与“本案的构成要件事实”有关。“本案”是一模糊的概念,但“本案的构成要件事实”,却是支撑本案能否成立的一个接着一个的待证事实(命题),证实或者证否待证命题的证据才具有相关性,它排除了本案的程序法事实和证据事实的认定对本案实体法事实认定的间接影响,这体现出英美法相关性概念的法技术特征,也是英美法相关性的概念富有操作性的重要原因。(15)而在大陆法国家,尽管立法没有对证据相关性提出具体要求,但由于预审制度和直接言词原则的实施,可以对部分无相关性的证据实现诉审阻断,加之法官的高素质和强大的证据调查职权,也可以弥补相关性在技术操作性上的不足。我国证据生成的制度规定与实务环境,既不存在英美法那种相关性要求的技术条件,也不存在大陆法那种相关性所要求的制度环境,因此需要对证据相关性进行进一步细化,并建立明确的证明方法禁止规则,才能够有效阻断那些看似相关、实际无关的书面材料进入最终的事实认定过程,干扰法官对案件事实的心证过程。

二、改良抑或改造:对证据三性说的两种理论态度

有鉴于证据三性说在理解与操作层面存在困难,不少学者主张采用大陆法系通行的“证据能力—证明力”体系,对三性说进行理论改良。证据能力指证据适格性,证据资格是指某一材料能够作为严格证据的能力或者资格,亦即其在法律上允许采用的能力。证明力则是指证据对案件事实证明作用的大小。这可称为“两性说”。

“两性说”传入我国后,我国学界仍遵循“三性说”的传统思路,将证据的“三性”对应在两性之中:即(1)将证据的合法性问题作为证据能力最重要的内容,将证据能力的判断转换为证据制作与收集是否遵守相应法律规定这种更为实用的视角,原则上,凡是符合相关制作与收集证据规则的材料即具有作证资格,就具有证据能力,反之则没有。因此证据能力问题基本可作为法律问题加以处理。(2)将证据的关联性问题放人证明力概念之中,证据对案件事实的证明作用大小,反映了证据与待证事实的关系问题,这需要由法官自由裁量。因此证明力问题均可作为事实问题加以处理。(3)证据的客观性与“两性”的关系,存在不同意见,有学者基于客观性属于证据的固有属性而将其归人证明力范畴,有学者则把基本的可信度剥离出来,视作证据能力范畴,而对证据真实性的最终判断,特别是对事实的证明作用是否属实,则置于证明力中处理。

证据两性说有三个重要特点。第一,它不追问证据是否真实这个问题。证据的真实性由于存在上文所述的“存在论上的真”与“认识论上的真”两种理解,对于通过证据认定案件事实的重要性并不明显。证据在“存在论上的真”是显明的事实,如物证的存在,证人证言中证人与证言的存在,这并不需要特别加以提醒。(16)而证据在“认识论上的真”,却是法官在综合判断全案证据的基础上,“事后”所得出的一个评价性结论。证据“认识论上的真”是证据评价的目的,不是证据评价的手段。追问证据的真实性,并不会对最后案件事实认定的确定性具有特别贡献。大陆法证据理论(包括英美法)都没有证据真实性这个概念,但是它并不影响法官认定案件事实所需要考虑的客观影响要素。这说明证据真实性并不是案件事实认定的必要因素。因此,证据两性说的总体进路是正确的,它追求案件事实认定的确定性,但是并没有把案件真实性和证据真实性作为一件事情加以对待,认为两者可以适度的分离。在这个意义上,证据两性说对三性说而言,是一种改良的理论态度。

第二,两性说中“证据能力—证明力”体系是一种固定搭配,即证据能力问题是法律规定的作证资格,证明力问题是证据对待证事实的证明价值,前者是法律规定问题,后者是自由裁量问题。它表达了大陆法证据理论长期以来所秉持的看待证据、证明的二分立场,只有证据问题才是法律问题,才需要运用法律来进行规制,需要建立各类证据方法的调查规则,而证明问题属于法官自由心证的范围,是事实问题。自由心证不需要也不应当由法律来进行规定,不需要是指,只要“法院乃就由全部审判过程所获得之确信决定”案件事实,对于形成案件有罪判决就具有充分性,不应当是指“法律禁止强迫法官对特定条件一定要做成某种特定结论或者特定确信”。(17)

第三,两性说对证据与证明的过程,不作层次上的划分,将两者作为一体系看待。使用证据的过程就是证明,而证明自然会考虑证据有无证据能力。因而大陆证据法理论才会认为,构成严格证明的要件,除证明标准要件以外,还要包括“法院在调查证据时必须完全遵守证据调查规则”,(18)即所谓“以严格的方式提出证据”。(19)德国法的“证据使用之禁止”,通说认为是“禁止法院将取得之特定证据作为判决基础”,(20)这属于证据评价和证明问题,但在德国学者看来,应属于“证据力禁止”问题。(21)德语“beweisverbote”直译是“证明禁止”,但是它的主要内容却是关于“beweismittel”(以特定之人或物为证明方法)的,概念上更接近中文用语的“证据方法”,为此“beweisverbote”中文才会翻译为“证据禁止”。台湾学者林钰雄认为,当“beweis”与其他字连用时(如beweissantrg,beweislast),是译为“证据”还是“证明”,应当依该文的脉络而定。(22)这亦说明,在大陆法国家的证据理论中,“证据”过程与“证明”过程,没有清楚的层次划分。

笔者认为,在我国法律语境中运用两性说总体方向正确,但是两性说是不彻底的理论。我国法律语境应当明确区分证据过程和证明过程,同时增加“证据力”和“证明能力”两个学术概念,构成“证据能力、证据力——证明能力、证明力”体系,这称为刑事证据四属性说。两性说对三性说而言属于理论的改良,但四性说对三性说而言,却属于理论的改造。本文第三部分探讨四性说的基本构想,第四部分探讨四性说的比较优势。

三、刑事证据四性说的基本构想

(一)“证据效”与“证明效”的区分

笔者认为,通过证据认定案件事实的过程,在知识论上可以明确地分为两个层次,即证据过程与证明过程。证据过程仅考虑证据本身,不涉及证据对待证对象的证明作用,这种作用笔者用“证据效”这个概念来表达;证明过程则是在证据问题解决以后,需要进一步考虑证据对待证对象的证明作用,这种作用笔者用“证明效”这个概念来表达。这种区分之所以能够成立,有以下四个学科的理论依据。

首先是证据学。在证据法理论当中,证据与证明的关系问题,尽管存在不同的学术观点,但各方均认为证据与证明是两个不同的事物,他们之间具有明确界限。证据本身的存在、证据的制作收集等均属于证据问题,证据对待证对象的指示、论证、说服属于证明问题。

其次是认识论。“证据效”针对证据本身,“证明效”针对证据与待证事实的关系。按照罗素的指称理论,“证据本身”有着明确的指称对象,即证据作为一种实体的存在。笔者在一篇论文当中,论证了证据作为实体的存在,就是指证据作为证据方法和证据资料的存在,(23)它反映了证据的外在特证。“证据与待证事实的关系”指称的对象是“关系”,它不是实体的存在,在现实世界找不到“关系”这样一种事物,“证据与待证事实的关系”是一种观念的存在,它反映了我们对证明作用的认识。实体的存在与观念的存在,在认识论上是两个不同的事物。因此,认识论可以将“证据效”与“证明效”区分开来。

再次是逻辑学。在逻辑上,可以说“证据效”不涉及待证对象,不考虑证明问题,“证明效”要涉及待证对象,要考虑证明问题。不涉及待证对象与要涉及待证对象,不考虑证明问题与要考虑证明问题,在逻辑上是互斥事件,两者具有不相容性,因此可以对“证据效”与“证明效”作出明确的逻辑区分。

最后是经验论。通过证据认定案件事实,经验论上分成以下步骤(1)看到证据;(2)看到当事人主张的待证事实(3)利用经验法则判断证据与待证事实的关系。这种经验判断包括根据双方当事人诉讼主张中有关待证对象的指引,把握证据是否与待证对象有关系,具有什么性质的关系,具有多大程度的关系。(1)的过程,是当事人的举证过程,是证据过程;(3)的过程,是根据证据评价能否证明待证对象的过程,是证明过程。将(1)与(3)作出明确区分,即将通过证据认定案件事实在经验论上分为证据过程与证明过程,符合经验常识。

需要注意的是,把通过证据认定案件事实的过程,截然分为证据过程与证明过程,会存在一个难解的理论问题,即如何理解在证据过程中有关证据相关性的评价与判断。相关性涉及待证对象、涉及证明作用,因而具有证明性质。而按照英美证据法理论,证据的可采也要求证据具有最低限度的相关性,这是对证据与待证事实的关系的基本要求。如果将涉及待证对象、涉及证明作用等问题,均视为证明应当包含的范畴,那么法官在看到证据、在评价证据的同时,似乎需要考虑具有证明性质的问题,这就对上述证据过程与证明过程的划分提出了反例与反证。对此笔者作如下解释。

笔者认为,在证据采纳即证据资格认定过程中考虑相关性,并不意味着证明过程的实质展开。这是因为:(1)从两者性质来看,证明的过程是证实的过程,是积极过程,是要法官相信证据对待证事实能够实现确实与充分的证明。而相关性判断的过程,尽管涉及待证对象、涉及证明作用,但是它是个消极过程,是要将没有相关性的证据排除,为其后的通过证据证明案件事实(即证明过程)作准备。因此,证据相关性判断在性质上是证明的准备,不是真正的证明。(2)从两者适用来看,相关性判断的主体是法官,接受指引的对象是当事人主张的待证事实,因此法官运用经验法则判断相关性,具有被动性。而证明过程的主体是当事人,此时经验法则的运用具有主动性。(3)从两者规制来看,证明过程是在证明对象、证明责任和证明标准等方面存在规制,而相关性判断除了证明对象和证明作用有底限要求以外,不问证明责任、证明标准、免证等问题。上述三点说明证据相关性判断不是证明过程的实质展开,它对证据过程与证明过程的明确划分,不构成反例与反证。

(二)“证据效”的表达与提出意义

证据效,指证据本身的法律效力,它针对的中心问题,是某一材料之所以能够成为证据的依据或者说原因。笔者用两个参数来表达证据效问题,即证据能力和证据力。证据法律效力的有无,称为证据能力,证据法律效力的大小,称为证据力。证据能力由一国证据法律制度加以规定,证据力由事实认定者根据案件的具体情况加以权衡和判断。对于这两个表达参数,说明如下。

首先,证据力评价的目的和结果是要确定某一材料“有证据能力”还是“没有证据能力”。“没有证据能力”属于证据效的特殊情况,需要排除。“有证据能力”则表明某一材料具有证据资格。它证据法律效力的大小,具体由证据力来表达。

其次,证据力是个程度概念,它由某一材料“来源的真实程度”和“取证的合法程度”两方面构成。“来源的真实程度”仅指证据事实本身的可靠程度。例如,侦查人员在犯罪现场收集到书证、物证、视听资料,从犯罪嫌疑人的手机、电脑中收集电子数据,这些书证、物证、视听资料、电子数据的真实程度,是通过该证据的证据保管记录来反映的,表明这些证据确实来自于犯罪现场或者犯罪嫌疑人处。再如,侦查人员讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人制作了讯问、询问笔录,所收集的口供与证人证言的真实程度,是指这些笔录所表明的讯问与询问的时间、地点、主体、对象和过程等信息,都是对讯问与询问过程的客观记载。“取证的合法程度”是指收集证据是否遵守了相关的程序规定,是否存在运用法律禁止性方法收集证据的情形。例如,我国刑事诉讼法规定讯问犯罪嫌疑人,具有相应的程序规定,同时禁止采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法讯问犯罪嫌疑人、证人和被害人。如果没有遵守相应的讯问程序规定、或者采取法刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得串供或者证言,那么就属于“取证的合法程度”应当考虑的问题范围。

再次,证据力概念的提出,在我国具有理论的必要性和实践的重要性。理论的必要性是指,无法通过扩充解释证据能力这个概念,来替代证据力概念的提出。这主要表现在:(1)从性质上看,在大陆法理论中,证据能力问题总体上属于法律问题,判断某一材料是否具有证据能力,主要依靠法律的严格规定。但是证据力问题总体上属于裁量问题,判断某一材料的真实程度和合法程度,主要依靠法官的自由裁量。(2)尽管可以认为评价某一材料是否具有证据能力,仍然需要自由裁量,即似乎可以通过“证据能力待定”这种扩充解释,来替代证据力概念的提出,但是从范围上看,这注定是不成功的。逻辑上,“证据能力待定”是一种不确定的悬置状态,而在实务中存在大量我们能够确定地把握某一材料的真实程度或者合法程度,但是仍然无法确定它是否具有证据能力的情形。例如违反刑诉法第117条规定,以连续传唤拘传形式或者不给犯罪嫌疑人饮食或必要休息时间,获取的犯罪嫌疑人口供有无证据资格,违反刑诉法第121条不全程对讯问过程进行录音或者录像,相应音像资料有无证据资格等。诸如此类的问题在询问、勘验检查、搜查、查封扣押物证书证、鉴定、技术侦查措施等方面都有可能存在。同样的,立法无法对证据材料的真实程度和合法程度作出全面细致的预见和规定,总会存在法律无法预见和无法规定的中间地带,这就是证据力概念的理论生存空间。

如果从我国司法实践来看,证据力概念的提出其意义更加明显。表现在:(1)我国证据法理论中理解某一材料“有无证据能力”,本身就具有多义性。在我国,证据有“诉讼证据”和“定案证据”的区分。按照刑事诉讼法48条第1款和第3款的规定,前者指进入刑事诉讼程序中用于证明案件事实的材料,后者指“经过查证属实”能够作为定案根据的材料。我们在评价某一材料是否具有证据能力,是在诉讼证据意义上,还是在定案根据意义上,无法得到准确的说明。因此,排除证据力概念、单独运用证据能力这个概念,在法律上存在困难。同时,按照刑事诉讼法第50条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”的规定,查证一项材料能否成为“定案证据”,公、检、法三机关都具有决定权,要准确说明某一材料是否成为“定案证据”,显然需要准确刻画证据事实本身的真实程度和取证的合法程度。(2)我国法律严格限制证据资格法律规则相对有限,使得证据力概念具有相应的生存空间。非法证据的排除范围,我国只有刑事诉讼法54条进行了规定,即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述”。而且即便是这种法定的非法证据,也没有实现严格意义上的排除。需注意,大陆法系国家的证据能力概念,区分为没有能力的证据和应当排除其能力的证据。违反法定取证程序或者方法所获的材料,没有证据能力。采用法律明令禁止的非法方法所获的材料,排除其证据能力。没有证据能力仅针对证据本身,而排除证据还包括所获证据材料的衍生证据,它们都不能随案移送入最终的审判程序,而这一点在我国是没有规定的,例如我国最新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第71条第2款明确规定,“被排除的非法证据应当随案移送”。

正是由于立法对证据资格规定的多义,严格意义的证据能力规则又较少,导致在司法实务中存在大量证据材料介于证据效力有无的中间地带。在我国的法律语境里,这些证据虽存在违法性,立法却没有强行排除其证据效力,而是允许法官自行决定证据是否可采,究其本质,是因为我国对该类证据效力判断的重点,不在于以法律强制规定为依据来评判证据效力的有无,而在于对证据效力大小的判定,这与严格意义上的证据能力问题存在差异。本文将此称之为证据力问题。其中最为典型的就是我国有关瑕疵证据的立法规定。

瑕疵证据可界定为“基于制作或者收集证据的方式程序存在不足、需要法官就其真实程度和合法程度加以权衡并判定是否需要补正或者合理解释的证据”。从《死刑规定》来看,瑕疵证据中的“证据”判断时点应当是定案根据,按照大陆法国家的证据法理论,瑕疵证据应当认为是“证据能力待定的证据”。(24)有学者将其证据性质称作“可补正的排除”,(25)亦有学者按照证据“三性说”来理解瑕疵证据。(26)这些学术观点,都体现了从证据能力层面来把握瑕疵证据的理论企图。但存在如下相应问题。

第一,不符合常识与我国实际。常识上,证据能力的有无是从“诉讼证据”而非“定案证据”的时点来把握的,即一项材料有无证据能力,是看它能否进入诉讼程序而非最终能否写进法官的判决书。我国实际也是如此,公检法都具有证据收集、审核和认定的职权,侦查证据、公诉证据、审判证据在三机关联合办案模式之下都是证据,相互并没有优位顺序,证据能否在审判阶段作为定案依据,是三机关协商补查的结果。因此,仅仅从“定案证据”或者“审判证据”来把握“瑕疵证据”中“证据”的判断时点,不符合常识和实际。

第二,不符合证据能力的范围。证据能力是大陆法概念,尽管很多学者注意到证据能力与证据资格同义,但他们都是从“合法性”角度来理解证据能力。(27)很少有人注意到这个概念直接拿到我国语境下来用,尤其是处理瑕疵证据问题时会存在问题。瑕疵证据中的“瑕疵”,在笔者看来,有两大证据法属性。(1)瑕疵具有技术性而非权益性,它主要解决“证据事实”本身的真实性问题,而非解决是否侵犯取证对象权益的合法性问题。因此不能仅仅从合法性的角度来理解瑕疵证据,它还包括真实性问题。即使退一步,笼统地认为不符证据制作与收集规范的瑕疵证据属于合法性范畴,也需要注意瑕疵证据中的“合法性”与非法证据中的“合法性”含义具有本质差异。瑕疵证据概念的提出,尤其是其可补正或者解释规则,立法目的并不在于权力是否要受到限制,而是看证据本身是否属实。而非法证据概念的提出,是要限制取证权力滥用,即使证据真实也会根据“人权保障”或者“程序公正”的法理排除,因此两者解决问题的性质,并不在一个层次之上。完全以“合法性”的概念来理解瑕疵证据,容易引起混淆。(2)瑕疵具有程度性而非资格性,即瑕疵主要针对证据法律效力的大小而非证据法律资格的有无,补正和合理解释均表明瑕疵证据需要法官自由裁量证据效力,这显然有别于大陆法理解的证据能力规则。

第三,与证明力的判断明显不同。虽然瑕疵证据的证据效力与证明力问题一样,同样需要自由裁量,但证明力针对的是证据与待证事实之间的关系,而瑕疵证据针对的是证据来源、证据法定要件等有关证据存在本身,两者问题范围并不一样。

上述三点表明,我国瑕疵证据问题,应当归结为证据效力大小有待法官自由裁量并判定是否能够作为证据使用的问题,这属于证据力范畴。

(三)“证明效”的表达与提出意义

证明效,是指证据证明的法律效力,它针对的中心问题,是某一材料对待证事实证明作用的有无与大小。与证据效问题一样,笔者用两个参数来表达证明效问题,即证明能力和证明力。证明法律效力的有无,称为证明能力,证明法律效力的大小,称为证明力。证明能力由一国法律制度加以规定,证明力由法官根据案件具体情况加以权衡和判断。

同证据效问题中证据力与证据能力关系类似,证明力评价的目的和结果是要确定某一材料“有证明能力”还是“没有证明能力”。“没有证明能力”属于证明效的特殊情况。“有证明能力”则表明某一材料具有证明资格。某一材料证明法律效力的大小,具体由证明力来表达。

提出证明能力概念的意义,可由讯问笔录中有关讯问合法性证明为例来进行解释。目前我国证明侦查阶段讯问合法性的常用方式,是在讯问笔录中记载犯罪嫌疑人对整个讯问过程合法性的评价。侦查人员在讯问完犯罪嫌疑人案件实体问题以后,会提出“我们有没有打你?”“我们在讯问过程中有没有侵犯你合法权益的行为?”诸如此类的问题,犯罪嫌疑人通常都会回答“没有打我”、“没有侵犯我的合法权益”,然后写上“以上所记与我交代无误”。如果犯罪嫌疑人在审判阶段提出侦查阶段的讯问存在刑讯逼供,那么公诉人就会拿出原始讯问笔录,找出其中有关讯问合法性的问题及嫌疑人的回答,以此证明审前讯问合法性。

从证据效来看,讯问笔录的提取符合法律的规定,上面有侦查人员的签字、有犯罪嫌疑人的签字和手印,不存在任何法律手续上的瑕疵或者问题,因此讯问笔录具有证据能力,应当可以作为证明审前讯问合法性的有效证据。但是笔者认为,从证明效来看,这是一种应当由法律明令禁止的证明方式。主要原因在于讯问环境的封闭性,侦讯人员与犯罪嫌疑人“一对一”,整个讯问过程缺乏辩护律师在场或者录音录像等电子设备的有效监控,犯罪嫌疑人很容易在遭受刑讯逼供、暴力、威胁等手段的逼迫下,违心地回答整个讯问过程是合法的。尽管新刑诉法规定拘留或者逮捕犯罪嫌疑人以后,应当送交看守所讯问,但是我国有关讯问的法律规定过于宽松却是不争的事实,尤其是在拘留甚至立案以前,侦查机关以“协助调查”的名义对犯罪嫌疑人的强制盘问,这基本上不受到法律的规制。在无法“看到”整个讯问过程的情况下,仅仅依靠犯罪嫌疑人在讯问时点的“当事人陈述”来证明审前讯问合法性,应属于无效的证明方式。

通过上例可得出如下结论:(1)证明能力和证据能力的属性有类似之处,均属于法律规定问题;(2)证明能力是对证据能否证明待证事实的第二次法律筛选。某一材料没有证据能力,就没有证据资格,也就无法实现对待证事实的证明,这是对某一材料能否证明待证事实的第一次法律筛选。但是,即使某一材料具有证据能力,如果它没有证明能力,仍然无法实现对待证事实的证明,因此证明能力是第二次法律筛选;(3)证明能力是将证明方式“知识无效”的部分通过法律方式固定下来。证明方式知识无效,从三性说来看,相当于说证据没有相关性,从两性说来看,相当于说证据没有证明力,但是三性说和两性说均把证据没有相关性和没有证明力的问题,交由法官自由裁量和评价。四性说认为,这个问题不应当由法官自由裁量,应当由法律明令禁止。

同样的,我国侦查机关出具情况说明来证明审前讯问合法,也应是无效的证明方式,应当禁止使用。情况说明是指在刑事诉讼中“侦查机关以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等等的总称”。(28)根据黄维智博士的实证研究,情况说明在刑事诉讼中的使用有三个特点:一是使用广泛,几乎每一刑事案件中都有情况说明。二是内容多元,包括“未刑讯逼供的、查找未果的、案件来源的、挡获经过的、不能鉴定比对指认辨认原因的、案件管辖的、证明主体身份的、通话记录的、自首立功的”,等等。三是功能特殊,情况说明的实质是侦查机关客观上不能、主观上不愿、甚至主观上故意不补充证据的工作说明,它的扩大使用具有替代原应出示证据种类的功能。可以说,实务中大量关于否定事实的情况说明,如未刑讯逼供的、不能鉴定比对指认辨认原因的等等,都具有或者部分具有替代原应出示证据种类的功能。

至于其他类型的情况说明,有些实务部门的同志认为应当在总体上肯定情况说明的证明能力,因为它可以“填充”案件法律事实与客观事实之间的差距,保持整个案件事实的确定性,是审判阶段证明标准提高的必然要求。(29)笔者认为不宜一概而论,而是应当区分所出具情况说明对象的性质做出具体分析。既然情况说明是对侦查机关办案工作情况的记载说明,那么情况说明的证明对象,原则上只能是“侦查机关办案工作情况”等程序性事实。其构成要件是:(1)属于侦查机关职权范围内的工作说明。例如,所谓被害方所写的情况说明,实际上是被害人陈述,它是侦查机关询问被害人的结果,与情况说明没有关系;(2)不涉及案件的实体事实。例如,关于案件来源、管辖、挡获经过的情况说明,只是表明侦查机关所办理案件的真实存在,侦查机关对案件具有管辖权,不能鉴定比对指认辨认原因的情况说明,只是对鉴定比对指认辨认过程的“证据事实”说明。情况说明证明对象的限定性,决定了它对犯罪嫌疑人定罪量刑事实的证明功能,只具有补充性或者间接性,原则上对犯罪嫌疑人的实体利益不会产生影响。犯罪嫌疑人实体利益来源于案件事实,包括有罪无罪、罪重罪轻的事实,都是发生在诉讼程序以前,因而侦查机关在诉讼程序中不能“自行”制作或者增加证据材料,来证明犯罪嫌疑人的犯罪事实。(30)

例如,如果法院对侦查机关的勘验笔录存疑,侦查机关应当根据法院提出异议的事项种类分情况对待,不能一概以情况说明来回复解释法院的异议。这里能够用情况说明回复的,只能是侦查机关勘验检查中的记录性笔误,即单纯的形式错误,而不能是侦查机关勘验检查的过程失误,更不能用情况说明去掩盖勘验检查过程中存在的失误。再如,侦查机关所作的鉴定结论中伤情描述与被害人描述不符,存在遗漏的时候,即使不影响对被害人伤情鉴定的定性结论,也不宜用情况说明去代替补充鉴定或者重新鉴定。这是因为影响或者不影响被害人的伤情鉴定这种定性结论,属于法院权限范围内判断的实体法事实,侦查机关所作鉴定有遗漏,足以让法院认定伤情鉴定存在不足甚至缺陷,这种不足或者缺陷究竟达到什么样的程度,需要法院而不是公安机关来评估。易言之,公安机关的情况说明,只能针对伤情鉴定本身的“证据事实”,而不能是伤情鉴定结论这种“案件事实”。又如,赃物去向问题,如果认为它不属于案件证明对象,自然不需要出具情况说明来进行说明或者证明;如果认为它属于案件证明对象,那么就不能仅仅用“去向不明”、“查找未果”这种情况说明来证明赃物的存在,而需要用其他证据予以证明。

因此,在案件实体法事实的证明问题上,笔者认为应原则上否认情况说明的证明能力,建立明确的证明能力禁止规则。

(四)证据四属性之间的逻辑关系

证据的“证据能力、证据力、证明能力、证明力”四属性,是一组彼此独立、相互依存、共同服务于通过证据认定案件事实任务的完整体系。

首先,证据四属性彼此独立,不能相互替代。证据四属性可以分拆成“证据—证明”、“能力—力”两对基本概念。“证据”与“证明”的层次区分,前文从证据学、认识论、逻辑学和经验论已经作出明确的原因解释。这里解释一下“能力”与“力”的关系。“能力”意味着“法律的规定”,“力”意味着“自由裁量”。权衡和判断“力”的目的和结果,是要确定“能力”的有无。这其中最重要的,是要把“没有能力”的部分,通过法律明确加以规定。因此,这表明在证据问题和证明问题上,同时需要法律的刚性规定和法官的自由裁量,这四者是完全可以区分开来的。证据能力反映了证据过程中的法律规定,证据力反映了证据过程中的自由裁量;证明能力反映了证明过程中的法律规定,证明力反映了证明过程中的自由裁量。

其次,证据力和证明能力概念存在的合理性和必要性,前文有关中国法语境中的瑕疵证据和情况说明性质的讨论,已对此进行了初步说明。总体上看瑕疵证据不宜由法律作出效力“有无”的刚性规定,因为它与非法证据、与证据证明力问题存在本质的区别,其效力“大小”只能交由法官进行自由裁量,这应是本文定义的证据力问题。而情况说明这样一种证据形式,从证据制作主体和程序来看是合法的,但是在证明案件实体法事实问题上却会发生证明效力“有无”的问题,如果不对这样一种证明方式作出法律禁止性规定,其效果与证据能力规则一样,不能有效的吓阻和遏制侦查机关滥用取证权力,这应是本文定义的证明能力问题,由法律来规定而不是交法官自由裁量。

再次,证据四属性具有相互依存不可或缺的紧密关系。在通过证据认定案件事实的庭审机制当中,证据与证明是不可分的,使用证据的目的是证明待证事实的成立,证明待证事实成立的手段则是证据。在大陆证据法理论中,可以同时从证据的视角——“证据方法”、“证据资料”和从证明的视角——“证明根据”、“证明手段”、“心证原因”来定义证据,它只是反映我们在理解证据指称上面存在视角上的差异,并不意味着证据与证明之间没有紧密联系。(31)因此,德国的证据法理论才会讲,举证的过程就是证明的过程,以严格方式的举证是严格证明,以一般方式的举证是自由证明,证明实际上是使用证据的“动态”过程。(32)笔者将通过证据认定案件事实的过程,通过四属性的层次表达,目的在于准确刻画这一过程中可以由法律规定和法官裁量的成分,找到其中的认识规律,从而为建立相应的证据规则和证明规则提供智识支持。

最后,证据四属性共同服务于通过证据认定案件事实的任务。证据四性说将通过证据认定案件事实的任务分解为“证据”与“证明”两个层次,明确了“应当排除”和“可以认定”两种范围。详言之,法官在认定案件事实的过程中,应当首先查明证据的来源、证据的收集与制作过程等所谓与证据存在有关的“真实性”和“合法性”问题,这是证据的层次;然后再根据举证主体提出的待证对象,运用逻辑法则和经验法则对所提出的证据能否对待证对象进行认定,这是“证明”的层次。在此过程中,法官应当严格按照法律的规定明确可以由自己认定的“证据”范围和“证明”方法,将法律禁止使用的证据方法和证明方法排除在自由裁量范围之外,以此完成通过证据认定案件事实的任务。

四、刑事证据四性说的比较优势

(一)四性说比三性说更具有知识性和实用性

三性说中最关键的概念是证据客观性或真实性。我们现在已经清楚,对过去案件事实的认定过程,实际上是对现在证据的解释过程,这具有逆向性特点。这种通过证据认定案件事实的逆向,包括时间的逆向和因果的逆向两层含义。时间的逆向是指由现在来认识过去,因果的逆向是指由结果(证据)来解释原因(案件事实)。过去无法回复,法官由此无法亲身感知和认识案件事实,它只能够根据双方当事人对证据生成原因的解释,通过经验法则和逻辑法则来判断案件事实的发生过程,从而形成对过去案件事实的内心确信。在这一过程中,认识过程“知”与“信”的天然鸿沟、认识主体的心理注意资源分配和对特定事实愿意相信与否的态度、认识依据中经验的盖然性和逻辑的有效性、认识要求与司法成本之间的张力等诸多因素,都会对最终的案件事实认知的确定性产生影响。

对通过证据认定案件事实的过程,传统的证据法理论强调了一种机械、僵化的“唯物”立场,本文将这种理论称之为机械唯物论。强调证据的客观立场、强调通过证据对案件事实认识的客观化态度,这是正确的,但是机械唯物论却认为通过证据这种板上钉钉的事实(不少学者称之为证据事实)能够实现对过去案件事实的完全回复,证据的主客观属性与待证事实的真假属性之间存在着一种决定论的关系,这是错误的看法。

证据的主客观属性只会对证据调查方法和规则具有决定性的影响,但是与待证事实的真假却是可以分开的。例如,证人证言的主观形式和属性,只是影响证人证言真实性的调查方法和规则,即我们需要通过一种“面对面”的盘问,通过观察证人的身体姿态、神态、语速等所谓的情态信息,结合证人陈述的逻辑特征和经验内容进行综合判断,以此查明证人对过去案件事实的感知、记忆和表达是否准确,是否有意说谎。即使一个案件中只存在证人证言,也完全有可能实现对案件事实的准确认定,这样证人证言的主观形式和属性与案件事实的真假不存在决定论的关系。同样的,不少学者推崇物证的客观属性,认为它们都是不依赖于人的意识的客观存在,似乎物证就能够实现对过去案件事实的准确认定。但是,我们需要记住,对物证的发现、收集、鉴别同样掺杂着办案人员的主观因素。物证的存在是一回事,能否收集特定物证、能否正确鉴别相应物证、能否正确解释这种物证的存在,却是另外一回事,这同样需要发挥人的主观能动性,通过物证回复案件事实的不确性,并不比通过证人证言回复案件事实的不确定性少多少。你问我,“现在几点了”,我抬腕看了一下表,“现在下午三点五十一分”。在这里“表”即是一种广义的物证,它指示的时间真的就是准确的吗?显然不能这样看。在实务中搞错各类生物样本的DNA鉴定,造成冤假错案的例子并不少见。

实际上,证据法上通过证据认定案件事实的过程具有更为强烈的“反实在”立场,(33)这主要体现在:(1)通过证据认定案件事实的过程,都是通过双方当事人对“待证事实”的证明完成的,而当事人要证明待证事实的成立,最先存在的是证明主张,以及当事人为了证明事实主张成立而拟定的证明策略和证明方法,这些都具有强烈的当事人色彩和主观意味;(2)证据的组织和选择同样服务于当事人的证明策略和证明方法,尤其是对同一证明对象上,往往同时存在分别支持双方当事人待证主张的证据材料,他们充满着对立和矛盾,这仍然具有主观意味;(3)法官对双方证据材料的认定,就自身而言,依靠的是法官自身的经验和逻辑,它具有盖然性。就制度而言,它要受到“主观信度”——证明标准的规制,它具有规定性。就认识而言,它要受到“案件事实不存在”的影响,具有不确定性。

与三性说比较起来,四性说更加注重通过证据认定案件事实的层次结构,它主张将案件事实的认定过程统一在“证据一证明”两个基本层次,这更加符合通过证据认定案件事实的知识过程,更有利于描述双方当事人使用证据证明待证事实过程可能存在的不确定因素,这与三性说的“平面结构”具有本质区别。三性说中真实性、相关性和合法性并没有一个层次优位关系,也看不到证据的证明功能要素。实际上,四性说和新两性说一样,并没有否认证据应当具有客观属性,而是主张将证据客观属性科学地融合到证据调查的过程之中,而不是像机械唯物论那样,片面强调证据的客观属性对案件事实的决定性影响。此外,站在操作的立场上,四性说比三性说更加容易建立相应的证据规则。四性说更有利于细化证据的采纳与采信问题,使证据的采纳和采信能够遵循更加清晰的思维脉络,以此对证据资格的判断能在恰当的范围内摆脱法定的禁锢,而对证明程度的判断又能适当地获得法律的限制。这样做的根本目的,是有利于证据法学摆脱固有的教条观念,得到科学、平衡的发展。这是一种更加实用的学术立场。

(二)四性说比两性说更具有准确性和适用性

表面上看,四性说只是在两性说上面增加了证据力和证明能力两个概念,但是四性说表达的认定案件事实的基本逻辑与思想,与两性说完全不同。

首先,四性说严格区分了证据过程与证明过程,这种做法与两性说正好相反。在两性说中,证据与证明过程混同,证据是证明的根据,证明是证据的运用,两者是合二为一的。它所带来的理论困惑,是无法实现对通过证据认定案件事实的过程的准确描述和分析。这其中最典型的表现,是认为证据力与证明力两个概念是一回事,提出证据力这个概念没有任何意义,完全可以通过证明力概念来替代证据力概念。这是一种可供商榷的学术观点。

要在理论上实现对证据事实可靠程度的描述,同时又不涉及与待证事实关系,只能用证据力这个概念,证明力不具有这样的概念描述功能。这是我国无法真正适用两性说的第一个重要原因。我国证据理论与实务习惯讲证据真实性。因此,在理论上,需要用证据力这个学术概念将三性说中讲证据真实性的那部分内容承继下来,同时又要避免前文所阐述的三性说真实性理解与操作的难题,即有效区分证据“存在论上的真实性”与“认识论上的真实性”。证据力概念正是应这样的理论与实务要求而产生的。

其次,四性说认为,证据过程与证明过程,同时存在需要法律规制的成分和需要法官自由裁量的成分,这与两性说认为只有证据能力问题才是法律问题、证明力问题是事实问题的理论逻辑完全不同。这是我国无法适用两性说的第二个重要原因。

前文已经说明,证据与证明问题的“法律—事实”属性,并不是一个固定搭配,证据与证明同时存在法律问题与事实问题。证据问题,是从证据生成环境来讲,判断一项证据是否具有证据能力,只能从取证的视角来看,通过对取证主体是否具有取证资格、取证程序是否符合法律规定、取证方法是否违反法律禁止性规定、取证形式是否符合法律要求等方面来进行判断。而证明问题,是从证据与待证事实的关系而言,即证据与待证事实之间的逻辑联系和该证据具有何种程度的证据可信性。(34)因此,证据的收集(即前文所说的取证)属于典型的证据问题,但是证据的使用一定会指向待证事实,涉及证据与待证事实之间关系,证据的使用不是典型意义上的证据问题,应当属于证明的范畴。在此意义上,德国法当中所说的证据使用之禁止,从取证角度来看是合法的,但是禁止法官在判决书中引用,这实际上属于证明方法的禁止而不是证据能力的禁止。(35)英美国家把最低限度的相关性要求,规定在“可采性”规则之中,仍然是证明方法的禁止。因此,认为只有证据问题才具有法律问题,是对“证据能力”概念进行扩充解释的结果。与此类似的,将证据本身的真实程度和来源可靠等等所谓证据客观性问题,看做是证明力的构成要件,(36)同样是对“证明力”进行扩充解释的结果。

“扩充解释”的理论预设,在德国法那种证据生成环境比较严格、制作与收集证据规范比较完备、同时规定了违规和非法收集证据法律后果的情况下也许能够成立,但是本文对我国瑕疵证据和情况说明两种证据形式的分析,表明新两性说的固定搭配和“扩充解释”,在我国适用既不全面也不准确。我国证据能力理解的多义性、有关证据能力规则规定的粗略性和实务操作的非规范性,导致了瑕疵证据的产生,它表明证据问题仅仅依靠法律规定的证据资格并不全面。瑕疵证据补正和解释规则的合理建构,最为重要的是对瑕疵证据正确法律定位,瑕疵证据是融合了合法程度和真实程度的证据效力大小判断问题,它有证据效力,不属于证据能力范畴,它属于证据本身问题,与证明没有关系。如果按照证据客观性属于证明力前提要件的“扩充解释”,很容易将瑕疵证据补正规则与证明力补强规则混淆起来,或者将瑕疵证据完全看做是法律规定问题。前文已经说明,瑕疵证据主要依靠法官自由裁量。

同样的道理,我国证明方式的非法律限制性和自由裁量的随意性,导致了情况说明在实务中适用的泛滥。在不清楚案件事实构成要件、不清楚情况说明能够证明的待证对象的情况下,案卷中充斥的情况说明只能造成案件事实得到“严格证明”的假象。因此,仅仅依靠修补新两性说,扩充解释证据能力和证明力概念,在我国证据制度语境之下无法解决根本问题。

(三)四性说的理论拓展性和承继性

证据四性说是开放的证据属性知识体系,可以与证据、证明的其他基本理论问题相包容。证据四性说强调了“效力”问题,它包括“证据效力”与“证明效力”。证据效力与证据的概念、证据的分类种类问题有关,证明效力与待证对象、证明标准等问题有关。“效力”的有无需要法律的刚性规定,它包括证据能力规则和禁止性证明方法的规定,“效力”大小需要交由法官自由裁量,它包括证据效力和证明效力大小。因此四性说具有一定的理论拓展性。

更为重要的,四性说当中的证明能力概念,表达了需要对证明方法进行法律规制的基本思想。由于对“法定证据”制度的心悸和批判,导致了大陆法证据理论将证明力问题完全委诸于法官判断的自由心证制度,随之而带来法官认定案件事实主观恣意、自由心证有可能演变为不受限制的随意心证等问题,正如日本学者田口守一所说,自由心证成为现代证据法研究的时代课题。中国证据制度在发展过程中出现的情况说明等证据形式,表明不仅需要通过法律来规定证据资格,同时也需要根据本国情况规定证明方法的禁止使用,将那些对待证对象缺乏证明效力,一旦准入将侵蚀被告人合法权益的证明方法强制排除,使自由心证成为合理的、有节制的心证。如果说大陆法传统的法定证据制度过于落后,是对证明力呆板的理解,那么大陆法当代的自由心证制度则有矫枉过正的意味,完全放任证明力的自由判断。证明能力的概念可以适当调整自由心证制度在证明力问题完全放任的态度,这具有承继性。

需要说明,证明能力与法定证据制度具有本质区别。法定证据制度是对证明力的积极规定,它认为只有口供或者两个证人对案件主要事实的证言,才能对嫌疑人定罪,这显然忽视了证据表现形式的多样性和复杂性,是与证据法中的经验法则相悖的。而证明能力是对证明力的消极排除,它表达了这样一种思想,那些与经验法则相悖的、不符合现代法治理念的证明方法,尽管从证据角度来讲没有违法,具有证据资格,但是对待证事实仍然没有证明效力。这是符合经验法则的。

注释:

①参见陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第163-165页。

②参见陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社,1991年,第104-110页。

③参见毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,北京:法律出版社,1997年,第20页;崔敏:《诉讼证据学》,长沙:湖南人民出版社,1988年,第73页。

④参见陈光中主编:《证据法学》,北京:法律出版社,2012年,第144页。

⑤吴家麟:《论证据的主观性与客观性》,《法学研究》1981年第6期。

⑥有学者根据证据是具有主观性,将证据划分为三类,首先是物证、书证等“实物证据”,它们的客观性较强;二是客观性与主观性混杂的证据,主要体现为人证;三是主观性较强的证据,主要指鉴定意见。这种说法值得商榷。参见吴家麟:《论证据的主观性与客观性》,《法学研究》1981年第6期。

⑦参见何家弘:《让证据走下人造的神坛》,《法学研究》1999年第2期。

⑧例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条明确规定,质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无和证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条、两院三部《办理死刑案件证据规定》第26条、第27条、第29条也有类似的规定。

⑨参见张继成:《事实,命题与证据》,《中国社会科学》2001年第5期。

⑩参见周洪波:《修正的事实说——诉讼视野中的证据概念新解》,《法律科学》2010年第2期。

(11)参见林钰雄:《干预处分与刑事证据》,台北:元照出版公司,2007年,第245页。

(12)参见田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津等译,北京:法律出版社,2000年,第218页。

(13)参见罗纳德•J.艾伦等:《证据法》,张保生等译,北京:高等教育出版社,2006年,第149页。

(14)参见克劳思•罗科信:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,北京:法律出版社,2003年,第205页。

(15)参见高忠智:《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》,北京:法律出版社,2004年,第40页。

(16)笔者在另一篇论文中详细论证了证据“存在论上的真”只有两种情况,一是作为证据方法的存在,二是作为证据资料的存在。参见张斌:《证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2013年第1期。

(17)参见克罗斯•罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,第118页。

(18)参见罗森贝克,施瓦布著,戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法》,李大雪译,北京:中国法制出版社,2007年,第815页。

(19)参见克罗斯•罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,第208页。

(20)参见林钰雄著:《干预处分与刑事证据》,第253页。

(21)参见克罗斯•罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,第208页。

(22)参见林钰雄:《干预处分与刑事证据》,第253页。

(23)参见张斌:《证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2013年第1期。

(24)参见万毅:《论瑕疵证据——以〈两个证据规定〉为分析对象》,《法商研究》2011年第5期。

(25)参见陈瑞华:《论瑕疵证据补正规则》,《法学家》2012年第2期。

(26)参见周欣、马英川:《论刑事诉讼中瑕疵证据的概念与特征》,《法学杂志》2012年第11期。

(27)参见卞建林主编:《证据法学》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第73页;陈光中主编:《证据法学》,第142页。

(28)参见黄维智:《“刑事案件中‘情况说明’的适当定位”》,《法学》2007年第7期。

(29)参见李春刚、王凯:《办案情况说明的证据学思考》,《证据科学》2009年第2期。

(30)当然,犯罪嫌疑人在诉讼程序中的表现,例如悔罪态度、是否自首立功对其量刑具有实质影响。但是笔者坚持认为,关于犯罪嫌疑人定罪的事实需要严格证明方式,因此应当禁止采用情况说明证明犯罪嫌疑人有罪的事实。即使在悔罪态度问题,也要严格情况说明的制作程序,不能将其作为讯问的威胁手段。

(31)参见张斌:《证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2013年第1期。

(32)参见克罗斯•罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,第208页。

(33)参见张斌:《证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2013年第1期。

(34)松尾浩也:《日本刑事诉讼法》下卷(新版),张凌译,金光旭校,北京:中国人民大学出版社,2005年,第10页。

(35)德国刑诉法证据使用之禁止的规范对象是法院的审判行为,即禁止法院在审判程序中使用已取得之特定证据,参见林钰雄:《干预处分与刑事证据》,第262页。

(36)参见陈光中主编:《证据法学》,第143页。






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文章来源:本文转自《四川大学学报:哲学社会科学版》(成都)2015年1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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