陈煜:论《大清律例》中的“不确定条款”

选择字号:   本文共阅读 984 次 更新时间:2012-02-27 10:10:48

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陈煜  

  

  【摘要】清代统治者为了加强对司法领域的控制和监督,防止官员的擅断,更为了全面管理社会生活,所以在立法时尽量将法律条款制定得全面且规范,《大清律例》就是这一规范确定性的典范。但是因为法律本身的特点以及《大清律例》作为综合性法典的性质所限,更因为清代政府的功能所致,所以《大清律例》中同样存在着若干“不确定条款”。而不确定条款因为内部的种类差异,故而在实践中又有着不同程度的应用。虽然古代律学家屡屡对“不确定条款”进行批判,然而它的存在却是“不得不然”。

  【关键词】《大清律例》;“不确定条款”;法律规范

  

  从清初开始定律,到乾隆五年《大清律例》修成,将近百年时间。虽然有论者曾谓清代“可谓全无制度”,或者谓清律仅仅是“明律之翻版”。就律文条数而言,此说尚可成立。但是细绎律意,尤其是通览律后条例之后,再如此说则大谬不然。[1]乾隆五年的《大清律例》在结构形式上与《大明律》相同,它分名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七律三十篇,四十七卷,三十门,律文四百三十六条,附条例一千零四十九条。此后,律文不再修改,而只用新增条例来弥补律文的不足,当然例文亦有删除及合并的情形。乾隆十一年(1746年),定制“条例五年一小修,十年一大修”,乾隆一朝,曾于十二年、十六年、二十一年、二十六年、三十二年、三十七年、四十三年、四十八年、五十三年、六十年,十次修订例文。每次修订,条例都有所增加。嘉庆、道光间,修例如故,有所增损,咸丰军兴,一度废弛。同治九年(1871年)修例时,例已增至1892条,此后直至清末修律前,未再变化。[2]故《大清律例》有多个版本,研究利用时律文各版均可,惟独用例时,必须注明是哪个年份所定的版,否则易出讹误。本文所用的《大清律例》为道光六年的版本,选此版本作为分析的依据,在于它恰恰处于《大清律例》发展过程中的中间阶段,前有乾嘉,后有咸同,并非初始,又非最终,是以最足以反映《大清律例》在发展过程中的一般情形。

  关于传统法律的“确定性”或“不确定”问题,学术界已经有过集中的研讨,并有相关专文问世。[3]“确定性”一词,本身就是一个容易引发争议与联想的范畴。但迄今为止,学界所讨论的古代法“确定性”问题,侧重于法律运行方面,换言之讨论的是律典在司法活动中能否确定地得到适用,法律规则是否具备“预测”作用。问题的核心是中国古代法律是否属于一种“卡迪”式法,而对于微观的法律条款的确定性问题的探讨,则暂附阙如,本文即试图对后者加以讨论。本文所论的“不确定条款”,主要是指律例没有规定行为条件或规定的内容不够明确,以及仅凭《大清律例》本身无法获得确定判决的条款。前两种情况需要审判官员在审案过程中通过法律“漏洞补充技术”、“法律解释”等技术手段将之确定化,而后一种情况则要求司法官员借助其他的法源来完成法的适用。至于实践中官员存在的比附类推适用的情况,虽然案件审理结果和本律条文不同,超出了法律规范的“预测”作用之外,但这种不确定性属于操作的不确定性,并非条款的不确定性,不在本文论述之列。应该说经过数百年的发展,《大清律例》日臻完善,这类不确定条款已经不多。虽然法律适用过程实际上也是一个法律解释的过程,任何案件不经解释几乎都没有办法解决。从这个角度上来讲,绝对确定的条款是没有的,它总会和社会实际或多或少发生偏差。我们这里所论的确定或者不确定,主要是从法律规则的立法陈述上而言,看它在“假定条件”、“行为规则”、“法律后果”逻辑结构三要素上是否完善,如果比较完善,我们就称它是确定的,如果存在欠缺,且根据条款的前后文又难以补全的,那么我们就称它为“不确定条款”,这一区分方法本身存在着相对性。要言之,如果文义上已经限制了法律适用者解释空间的律例,我们就称它为确定性条款,反之,给适用者留下较大空间的条款则是不确定条款。下面我们首先从确定性条款谈起,然后再重点讨论不确定条款。

  

  一、清代立法者在法律确定化方面的努力

  

  《大清律例》形式结构及立法体例均同于明律,但其篇幅远大于后者,此一现象如果不能解释清代社会生活较之于明代更为繁复的话,那么从一个侧面就能说明清代立法者较之于明,更强调法典的确定化、具体化。

  (一)通过文字修改和增删小注使律意更明确

  我们仅以明清律中《名例》一篇来作比较分析,清有明无,或者明有清无的律文自不用分析,因为它说明不了这种努力。但是两者皆有的情形下,清代立法者对原有律文的修订,值得我们重视。

  我们先来看增注的情况。诚如瞿同祖先生在考察清律的继承和变化时所说,“清律小注多于明律,但往往只是加几个字,使语意更加明确,并没有因此而变动律文的内容。”[4]在这三类注释的方法中,又以增注的情况为最多。增注又分两种情况,一种是律文中某个名词后加注,使文气贯通,指代明确,比如“流囚家属”条,明律律文为

  “凡犯流者,妻妾从之,父祖子孙欲随行者,听。迁徙安置人家口,亦准此。若流徙人身死,家口虽经附籍,愿还乡者放还。其谋反、叛、逆及造畜蛊毒,若探生折割人,杀一家三人,会赦犹流者,家口不在听还之律。”

  此条明律无注。清律在“迁徙安置人”之后注入“随行”二字,就将迁徙安置人什么样的家口说明了,避免语义不清,它又在“家口虽经附籍”中的“附”后面加入“人配所之”四个字,就将附籍的地方说清了,避免在运用此法条时产生“附原籍”还是“附配所籍”的争辩。另一种情况是在律文中某个名词或某一句、一段后加注,起到两个作用,一是补充说明律文意思的作用,以弥补律文言简之不足,比如在“犯罪存留养亲”条,律文为

  “凡犯死罪,非常赦所不原者,而祖父母、父母老疾应侍,家无以次成丁者,开具所犯罪名奏闻,取自上裁。若犯徒流者,止杖一百,余罪收赎,存留养亲。”

  此条明律依旧无注,清律在祖父母之后加注“高曾同”,意为如果出现犯罪者有高祖父母、曾祖父母需要待养的,也符合律意要求。清律又在“父母老”之后加注“七十以上”,从而给“老”以一个客观标准,避免适用法律时主观擅断。又在疾“后加注”笃废“,意为要达到”笃废“的程度才符合存养的条件。

  增注之外,尚有减注,当明律小注语焉不详或者没有必要时,清律就将这些小注删掉了。此外,如完全改注、修改律文正文,都可凸现出清代立法者在法律确定化方面的努力。[5]

  (二)通过律后附例,且不断制定、修正条例来使律意更为明确

  单纯在律文上通过文字修改和增删小注,虽然可使律意更明确,然而若想通过数百律条,将整个社会生活均能概括规范进去,实为”不可能之任务“。这一困难在很古老的时候就为立法者所察觉。所以不得不用作为概括性律条的”名例“一篇来加以弥补。诚如清代律学家王明德所云:”倘欲即此全律正文,二十九篇,四百一十一条中,各为条析缕分,详切著明以示焉,虽罄南山之竹,不足以书也。绝中山之颍,不足以备也。竭娄视之明,亦不足以悉纤微而无漏也。故为之简其名,核其实,撮其要,尽其变,分其类,著为四十八条,[6]冠于律首以统贯夫全律。“[7]

  但是即使存在着名例律,若单看律文,而不顾及律后条例,则整个律典依旧是原则的、概括的。诚如美国学者钟威廉(William C.Jones)所论述的那样:”但律典实施上只是一部众多规范的纲要,惩罚那些从总体上干扰或阻碍政府行政正当程序的人……用美国的术语来表述,律典更像是一种内部行政指示,如下发给三等邮局经理的指示,而不大像法典甚至连一般的法规都不像。“[8]当然钟氏的论断太过绝对,因为他并没有看到《大清律例》全文,他看到的只是小斯丹当(George Staunton)的清律译本(Ta-Tsing Leu Lee:Laws of the Penal code),该译本第一次将清律所有律文完整地翻译成英文,在西方世界影响很大,可惜例文只是节译,故而遗漏了大量的内容。钟氏若读到全部例文,则不可能再以”纲要“来目之。

  清代统治者之所以孜孜于条例的制定与修改,实际上正是为了增加条款的确定性以利于官员的执行,”以辅正律之穷而尽其变“,[9]套用一句成语,正可谓是”以律为体,以例为用。“例的作用,除了用以补充律之不足外,还可以起到修正、甚至废止律的作用。如108条律文禁止娶姑舅两姨姊妹,否则要”杖八百,并离异“,而其条后附例(道光六年版,第396条例)则称”听从民便“。这类条例,”实际上都是对律的修正,以使法律的规定更加符合社会实际,使法理更加合乎人情。“[10]

  因例是辅正律之穷而尽其变的,所以通常情形下,例文都比较确定,当然其中也有不确定条款,留待后述。仅仅参看第一条律”五刑“中所附之条例,即可看出清代立法者使法律确定化的努力。

  律后附例,律例并行并非始自清朝,明白孝宗弘治十三年修订《问刑条例》时,仅297条,以后历朝也加以修订,条例数不断增加,至神宗万历十三年,将《问刑条例》附在律后,从此以律为正文,以条例为附注的律例合编体例便告诞生,律名也由《大明律》改为《大明律附例》。然而对于修例的重视,明清不可同日而语。从乾隆五年将律名改为《大清律例》一事,即可看出律例并行趋势,从此例不再简单的是律的附庸。”五刑“一条,明律《问刑条例》中共载有六条例文。[11]而到清代到道光六年,已经发展为17条。

  例文越多,说明国家对此的关注度越高,或者是该律文的引用率越高。本条所附律文主要用来限制司法人员的刑罚权限,并对各种刑具、刑罚加以标准化,从一个侧面也可反映出立法者试图使律例成为国家政治法律生活的指南的努力。[12]

  从”五刑“例文的沿革发展过程来看,绝大多数例制定于康雍乾三朝,有四条来源于明例,但进行了修改,只有一条是沿用明例。说明清律在明律的基础上,不仅仅只是继承律条,更重要的是它大大发展了条例,而这一发展的过程恰恰即是清代立法者对条款的确定化过程。

  而具体到”五刑“例文的内容来看,更是可以看出其刑罚确定化的过程。古代律典之所以总是以”五刑“作为法典的开端,说明在观念上,立法者总是以刑为先,刑在罪前。用刑的轻重来表明犯罪性质的轻重。影响到传统的司法,就表现在官员定罪量刑侧重点不在于案情和犯罪的联系,而侧重于最后刑罚的允妥。以刑罚为中心是传统法的最大特征。我们后文要分析的不确定条款中,几乎在量刑上总是趋向于确定,与此也有关系。我们回头来看五刑例文内容,发现首先在用刑所用之物--刑具方面,几乎都作出了标准化的严格规定。在用刑的时间方面,例文也规定了决罚的时间、停刑的时间,优抚、恤刑的时间。在用刑的对象方面,则考虑到不同身份的犯罪主体,不同的主体犯同罪须适用不同的刑罚,同一主体犯不同罪也有刑罚上的等级考虑。这非常符合传统律典的”身份性“特征。总之,因为这些条例的存在,使得司法官员的刑罚权受到了严格的限制。

  此外,清代立法者还通过订立则例、定例、通行等其他法律规范,来进一步使法律确定化。

  

  二、《大清律例》中的”不确定条款“

  

  如上所述,经过立法者长期不懈的努力,《大清律例》在条款的确定性方面是值得称道的,虽然论者亦有清律繁琐之讥。我们知道,一个完善的法律规则,一般需具备完整的逻辑结构,即”假定条件“、”行为模式“和”法律后果“三要素。假定条件规定了该规则适用的背景,诸如何时、何地、对何种人适用,行为模式规定了行为者的主观目的和典型行为,而法律后果则规定这样行为之后法律对其的评价。此逻辑结构三要素,在现代法律上又会因民事、行政还是刑事规则而各有侧重。法典一般用列举条款的方式将这些规则表达出来。但条款和规则并非一一对应,有数个条款表达一个规则,也有一个条款表达数个规则的。但为援用方便计,法典中倾向于一个条款表达一个规则。不管《大清律例》是否是纯粹的刑法典,[13]有一点可以肯定,即它表达规则用的是刑事化条款的方式(或”法律条款的刑事化制作“),即使最后并未谈到刑罚。

  而在刑法规则中,一定有禁止与命令规定,及其违反者,如符合一定构成要件之行为,应如何制裁等之规定。所以刑法的结构又分为行为规范和裁判规范。所谓行为规范,是指规定一般人的行为,所应遵守之行为准则之谓。而裁判规范,则是对于违反行为规范者,科以制裁之际,所适用之裁判基准之谓。”在裁判规范上,因与一般人无关,而是规范检察官、法官及其他司法关系者之活动而设,因此,一旦有人违反刑法之规范时,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国刑事杂志》2011年第11期

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