范忠信:健全的纠纷解决机制决定和谐社会——传统中国社会治理模式对我们的启示

选择字号:   本文共阅读 1093 次 更新时间:2015-06-20 18:04

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范忠信 (进入专栏)  

【摘要】纠纷解决是社会和谐的第一要义,中国法律传统始终贯穿着注重和谐这一主线。中国传统法律文化在构建和谐社会方面的许多构思与实践,特别是中国传统社会的纠纷解决机制与社会治理模式,在今天仍有重要的借鉴意义。本文在对纠纷解决与和谐社会的关系形成正确的认识基础上,通过考察中国传统社会纠纷解决承担主体的多样性,以及纠纷解决途径的多样性,阐释了传统纠纷解决机制对当下我国和谐社会的建设,无论在司法方面,还是非司法方面都极具启示意义。

【关键词】纠纷解决;和谐社会;中国传统社会;启示

(范忠信教授在2005年国庆节前夕,应邀为湖北大学法学院师生作了一场学术报告。)

贵院很早就邀我来跟大家作一个学术交流。讲点什么,我一直很犹豫。这主要是因为,我从事的专业是个冷门专业——法律史。说到法律史,可能好些同学感到头痛:中国法制史有什么呀?能讲什么呢?不就是“五刑”、“十恶”、“八议”、“官当”、“枭首”、“戮尸”、“凌迟处死”吗?不就是特权、残酷、宗法、迷信的集大成吗?同学们,这是大大的误解。当然,形成这样的误解,不怪你们,要怪教材。过去的法律史教科书大多是过分歪曲中国法律传统,贬低中国法律传统,而老师们又没有在课堂上适当地纠正这种歪曲。其实,中华民族五千年的法律智慧,岂止是区区片面批判就能说得清楚的?把中国法制传统说得一团漆黑,只能表现无知和蛮横。中国法律传统,五千年列祖列宗的智慧结晶,留给我们太多太多的宝贵遗产,可惜我们很多人并不认识。比如,就中央最近提出“建设和谐社会”的目标而言,中国法律传统中的遗产最为丰富,也最为有超时代意义。中国传统社会,中国传统政治,就是最为重视和谐的。今天我想跟大家聊聊中国传统法律文化在构建和谐社会方面有哪些构思,让我们大家见识一下法律史宝库中的遗产,看看这些遗产在今天仍然有哪些借鉴意义。因为是口头表达,来不及展示更多的论证和史料,所以如果有牵强附会、逻辑不强等毛病,望大家宽谅。

我想从以下三个方面出发跟大家讨论讨论。

一、纠纷解决与和谐社会的关系。

解决纠纷,与我们的和谐社会建设有多大关联呢?或者说,解决纠纷对于建设和谐社会有多大的重要性呢?这是个必须首先解决的问题。我把我关于这个问题的观点总结为一句话:纠纷解决是社会和谐的第一要义。也就是说,纠纷解决是和谐社会的最重要的基础,最重要的要件。如果纠纷解决这个问题没有被充分重视,如果纠纷解决机制太差,那么社会就不能称之为和谐社会。下面我从四个方面说明这一观点:

首先,纠纷得不到即时有效解决,是社会不和谐的主因和表现。

任何社会都有纠纷。所谓和谐社会,不是没有纠纷的社会。没有纠纷的社会是不存在的。和谐社会也有纠纷,那它为什么还能叫“和谐社会”呢?我以为,和谐社会之所以称之为“和谐社会”,并不是所有纠纷都被解决了,或者所有纠纷都消灭在萌芽状态了,而只是纠纷解决得比较好的社会,即纠纷解决得比较早、比较有效的社会。这样一个社会,实际上就是一个纠纷解决机制健全发达有效的社会。如果哪一个社会的纠纷能够即时解决、解决机制比较健全,没有把纠纷从小拖到大、从弱拖到强,没有让这些纠纷没完没了,这种社会就是和谐社会。所以今日说“和谐社会”是比较现实的目标,不是要建设古代中国人讲的“人人皆可以为尧舜”或者“满街都是圣贤”的社会。要说那样的社会才是和谐社会的话,那就永远没有和谐社会。这是我要讲的第一个命题。

其次,纠纷解决是为了恢复和谐、保障和谐。这是什么意思呢?就是说,纠纷解决机制或解决纠纷的活动本身,就是为了使纠纷不要没完没了,要让这种冤冤相报的恶性循环尽早打住,这就是纠纷解决的重要作用,或者是它对和谐社会最重要的意义所在。如果社会没有一个纠纷解决机制,或者纠纷解决机制不健全的话,那么这个社会的纠纷就会恶性循环、冤冤相报、没完没了,到处都可能有反复循环的恶性报复,这种充斥复仇的社会就是一种不和谐的社会。一个使纠纷能够尽早打住的社会才是一个和谐的社会,这是我要说的第二个意思。

再次,任何政府都应该以消灭纠纷作为自己的首要任务。绝对不能够反过来,操纵纠纷、恶化纠纷、利用纠纷。这也就是说,不管哪一个朝代、哪一个国家、哪一个党执政,也不管哪一个政府,都要把解决社会矛盾作为自己最重要的职责。你要让社会纠纷变少,以此为自己国家的利益基础;不要反过来,以纠纷增多为自己的利益基础,从人民的纠纷中捞取好处,希望人民鹬蚌相争、政府渔翁得利。这话听起来比较拗口,但是在一定程度上反应了我们过去的“斗争哲学”。大家知道,从前的伟大领袖毛主席说过,“与天奋斗,其乐无穷;与地奋斗,其乐无穷;与人奋斗,其乐无穷。”然后他还告诉我们说,“八亿人口不斗行吗?”好象我们八亿人口生下来就是为了帮助他实现“斗争哲学”的。所以毛主席说共产党的哲学就是斗争的哲学,还说马克思主义的道理千头万绪,归根结底就是一句话:“造反有理”。

记得我上小学的时候,就整天就生活在“革命”、“造反”、“斗争”、“矛盾”的氛围里。我们听话一点,大人们就说我们是资产阶级小绵羊。怎么办呢?他们要我们“头上长角”、“身上长刺”,要我们“反潮流”。我们说,“头上长角、身上长刺”该怎么个长法呢?他们说,这个长法就是要“造反”。要我们整天盯着身边哪一个人在做“坏事”,然后与他们斗争。所以我小时候最惋惜的事情,就是身边坏人太少。那时,我整天想找坏人坏事,找到以后我一举报,举报以后我就可以立功,就可以成为英雄、模范;可是这种情况很少,我就没碰到,所以英雄也没有当成。我们那个时候的斗争哲学就是这样的,你一定要在人群中挑起斗争,要让本来和谐的人们变得不和谐。我们知道,解放前,有些人富点,有些人穷点,有些人赤贫——连鞋甚至连裤子都没有穿的。解放以后,把这些人分成地主、富农、贫农、下中农、雇农等阶级,把人分为三六九等。我记得小时候批斗“四类分子”,那时年龄小,不理解,就问大人:为什么这些人平常那么老实,还要经常批斗他们?大人们说,他们过去多风光啊,他们过去欺负我们,所以现在我们要斗他们。哪怕“坏人们”的子孙后代没做坏事,只要他的爷爷和父亲做过坏事,他们也要经常挨批斗。但后来我跟长辈打听,发现他们都说,有些地主过去并没有欺负我们,但也还是经常被批斗。我们那里就有个这样的地主,他是医生,整天在家里面给人看病,不要钱,每到过年的时候还在街上施粥,谁都可以来吃。后来这个人也被抓来批斗,理由是什么呢?说他煮的那一锅不是粥,是“反革命的毒药”,“毒害我们广大劳动人民”;说他是伪善人,比恶霸地主、军阀土匪、抢劫强奸犯还可怕。从那以后我才开始明白什么叫“斗争哲学”。

那时候的斗争哲学无处不在。比如,夫妻两人在家里面都不敢轻易说话,因为根本不知道妻子会举报,还是丈夫会举报。他(她)把你举报了,就可以成为英雄、模范,可以得到各种奖赏,能够入党,能够当干部;你就成了反革命、阶下囚。这种情况我们现在看起来是荒唐透顶的,在那个时候却叫做“大义灭亲”。今天看来,这个“大义”是什么“大义”啊?是反道德反伦常的“大义”。他要灭的是什么“亲”呢?是血缘之亲,是人的自然情感。当时的说法,叫“亲不亲,阶级分”,“天大地大不如党的恩情大,爹亲娘亲不如毛主席亲”。也就是说,我们大家不要以血缘亲属为亲,要以政治亲属为亲。把毛主席看得比你父母还亲,那你就是好同志。

我小时候就是在这样一种斗争环境中长大的,我觉得那个时代是历史上最荒唐的时代。因为人类之间,我们群众之间,本来没有多少真正不可调和的矛盾;但是当时我们的领导人,我们的政府,生怕我们不同阶级之间和谐团结了,唯恐大家忘记了过去的仇恨,非要说人们之间永远有阶级仇、民族恨不可;非要挑动斗争、煽动仇恨,弄得父子成仇、夫妻反目、兄弟相斗不可。这种斗争哲学的影响,应该说今天还有一定的存在,只不过没有像过去宣传阶级斗争那样,天天讲、月月讲、年年讲而已,实际上现在很多事情背后的思路,或多或少还是有这种哲学在里面。

复次,和谐社会要解决纠纷,不一定是在青红皂白分明、天理昭彰的意义上的解决,而仅仅是在一种非常有限的意义上的解决。

这种说法大家可能不同意。纠纷解决不就是要伸张正义吗?不就是要把是非、善恶、真假、对错分得非常清楚吗?但是我要说,这种纠纷解决思路可能是不恰当的。总体上讲,纠纷解决是要分清善恶、分清是非、分清合法非法,这是对的;但是很多场合,可以说到最后,纠纷并不一定是这样才解决的。它是怎样解决的呢?它是用一种有意无意模糊是非善恶的视线的方式来解决的,也就是说很多纠纷解决是用“没有办法的办法”来解决的,不是用真正很高尚的道理或准则来解决的。

举个例子,去年(2004年)台湾的国民党、亲民党的“国亲联盟”(加上新党等其他泛蓝势力)与民进党、台联党的泛绿联盟竞争“总统”席位。后来投票结果是“国亲联盟”比民进党少三万多票。这三万多票差距是在什么背景下造成的呢?主要是因为“3.19枪击案”。陈水扁被打了两枪,正好打在肚皮油脂比较厚的地方,只是擦了一点皮,而且子弹壳还在皮夹克的角落里找到了。这样一种情况,不经过精心安排是做不到的。但这激发出了三万多“同情票”。当然,还有当局限制军警投票,这也影响了投票结果,因为军警是国民党的“铁杆票源”。最后国亲联盟以陈水扁、吕秀莲两人为被告,向台湾高等法院提出“选举无效之诉”和“当选无效之诉”。这两个诉讼,两审的结果都是“驳回诉讼”。在这里,民进党和国亲联盟的纠纷,要是按照我们以前的纠纷解决思路,按照大陆的做法,按照我们党的“斗争哲学”,国亲两党最好的选择,不应该是接受这一裁决结果(因为有足够的证据证明,“连宋配”获得了50%以上的支持),而是应该选择上山打游击,上阿里山打游击,建立“革命根据地”―――既然合法斗争达不到合法夺取政权的目标,那就革命吧!但是他们就没有选择这个,最后选择了接受这个事实;虽然没有公开申明接受,但事实上表明他们接受了。我说这个例子是什么意思呢?是说表面上看起来是非善恶没有分得很清楚,但是纠纷的结果就是用这样一种方式,一种司法裁决的方式解决了。这个解决可能双方都不满意,但大家目前找不到更好的办法。如果说用我们党的武装斗争、阶级斗争的办法,或者说发动一个“非暴力不合作运动”,这样只会加剧纠纷,会让社会变得更加复杂,会付出更加高昂的成本,所以他们不采取这些办法。

再有一个与相关的事例,就是美国2000年的总统选举。小布什和戈尔拼到最后,出现了谁在佛罗里达州获胜,谁就可以当选总统的戏剧性场面。这个州的最后计票结果是,布什仅比戈尔多得1000多张选票,不到佛罗里达选票总数的0.03%!而佛罗里达州选举法规定,如果候选人所得的选票差距在0.5%以内,必须重新机器计票一次,同时候选人有权提出人工重新计票。机器重新计票的结果很快出来了,布什只以几百票领先,而人工计票结果到了最后截止时间还没有出来,于是州务卿哈里斯正式宣布布什在本州获胜。戈尔和小布什后来对计票问题发生严重分歧,最后诉至联邦最高法院。九个大法官最后的裁决结果是,布什当选。应当说,这里如果一定要彻底分清是非的话,这个纠纷也许到今天还解决不了。为什么呢?到底这个人工计票和电脑计票差距是多少?计票方式有没有影响整个选举的公正性?美国这种选举方式还能不能体现民主?如果硬要把这些问题弄清楚,不弄清楚就不接受联邦最高法院的裁决,那么美国的这个总统恐怕直到今天都还选不出来。所以说,在很多情况下,纠纷的解决实际上是一种法定的程序,这种程序尽管有很多瑕疵,甚至造成的结果好像不公平,但只要大家对这个程序是同意的,是纠纷双方认可的,那么结果也就应该被接受,纠纷就解决了。这样一种解决纠纷的方式,是一种不一定把是非完全分清、不一定使正义完全伸张的方式,只是在明知有缺陷的情形下相对实现公平的方式,这是很多纠纷的实际解决思路。没有这种思路,很多纠纷就没法解决,纠纷也就没完没了。

我认为高考也是用这种思路解决纠纷。要考试,不可能不划定一个分数线。只要划定一个分数线,就会引起纠纷;但只有划线才能最大限度地解决纠纷。有的人会讲,你那个分数线不合理,分数不一定代表智慧和能力。我的分数不够,但我很聪明。那怎么能证明你聪明呢?有人说我的文章写得好,可是你光作文分数高,别的怎么办呢?我们又怎能说服其他的人,证明你更有才华呢?划定一个分数线,至少让大家从一般理解的方式上看到了一点公平。所以用划定分数线的方式来解决这些纠纷,是没有办法的办法。也许有人又会说,这岂不是埋没了很多人才?的确,现在的招生方式,可能使一些人才永远走不上高等教育这条路,但也会使一些“下三烂”的人进入了高校。但总起来讲,它能保证从最大范围和程度上发现和选拔人才;划分数线就避免了很多不必要的纠纷。

其实,这种纠纷解决的思路在中国古代已经有人想到了。明朝的时候有个有名的清官海瑞,他就提出过一种“四六分理”的纠纷解决理论。他说:“我办案不一定要皂白分明!”审判一些疑难案件,要以“四六分理”的原则处理。什么叫“四六分理”呢?就是有理没理,四六分摊。比如说,我一审查原告,发现他有六分道理,那么要同时看到被告也有四分道理,也就是说他们两个的是非差别并不大。如果我查明被告有六分罪过,那么也要看到原告有四分罪过。这种方法,简单说就是“和稀泥”,各打五十大板。用这种方式解决纠纷,总的目的是让纠纷双方当事人都感到没有绝对的道理,没有占到绝对的便宜。为什么要“各打五十大板”,而不是一方打五十一大板、一方打四十九大板?道理很简单:如果那样,那个被打四十九大板的人就沾沾自喜,就会说:你看,我比他少两大板,我占便宜了。这样一种“让一方感觉占了便宜、一方觉得很吃亏”的纠纷解决方式,可能不但不能化解纠纷,反而会恶化纠纷,有鼓励诉讼效果。因为那个占便宜的会因为占了便宜而更想诉讼,那个吃亏的人会觉得我这次亏了我下次要扳回来,这不是激励诉讼吗?所以中国古代的思想家们、法律家们在这个问题上头脑很清醒。他们觉得办案首先是要宏扬天理、国法、人情;但要是实在没办法的话,就用这个办法,即四六分理,各打五十大板,让双方都得不到好处,以后都不要打官司了,这就是他们的一些思路。

有些人会说,你这不是在违反我们民主社会的权利原则、法制原则吗?但是我要说,很多时候理想和现实是矛盾的。现在你要去当法官,你要说我一定要把所有案子都严格依法处理,办得完全符合天理、符合国法、符合人情,这样的话,你可能永远也办不了几件案子。从目前的情况下来看,对于疑难的民事纠纷而言,也许“四六分理”仍然是可行的办法。

二、纠纷解决是多主体多途径的

纠纷的解决,可以有多种主体承担,也可以从多种途径进行。我们不要把纠纷解决仅仅看成是政府的事情,也不要把纠纷解决仅仅看成通过司法途径才能办的事情。

我们先讨论纠纷解决可以是多种主体承担这一点吧。

关于纠纷解决主体问题,我们过去在这方面有重大偏见,重大误区。什么偏见,什么误区呢?就是我们过去过分认为纠纷解决是政府的事务,是国家事务,是党的事务,是领导的事务,是上面人的事务,这是一个严重错误的看法。我要说的就是,纠纷解决是全方位的、全社会的,各个层次、各种团体、各种主体都是可以参加纠纷解决的。如果我们把各种主体、各种团体都调动起来,这个社会才能较好地建设和谐社会。不要老想着政府,老指望政府,这样更容易造成不和谐社会。关于这几种主体我想简单地说明一下。

首先,国家作为解决纠纷的主体。关于国家解决纠纷的思路,我们国家和其他国家不一样。我们国家的传统,是家长制政府。家长制政府以父亲的姿态解决社会纠纷:国家是个大家庭,国家领导人是天下共同的父亲,是天下的君父。他解决纠纷,就像家长管教和制裁自己的不孝子孙一样,这种纠纷解决思路是中国传统社会里面常见的思路。

一般来说,国家应该怎么解决纠纷呢?现在欧美国家解决纠纷的思路,更多的是把国家当作比赛场上的裁判员,也就是国家是以裁判员的身份解决纠纷。国家在参予纠纷解决的时候,不是以竞赛者(选手)的角色,而是以某种中立的仲裁权威的角色。我不知道在坐的同学有没有听过,现在西方有一种理论,就是要将司法权慢慢的淡化为社会权,也就是认为司法权虽然是由政府给钱,就是国家拿钱养司法机关,但司法权归根结底不是政府权,不是国家权,它实际上是由国家召集有民间权威行使的一种社会权。它具有社会道德权威、社会公共权威、社会中立权威的性质。这种权威,不是我们通常说的国家机构的权威。所以我们在看英美法制史的时候,会发现有很多问题,我们中国人不太理解。比如他们提到某个刑事案件,说“女王诉约翰逊”、“女王诉汤姆森”、“合众国诉詹姆斯”,而不是我们通常说的“张三杀人案”、“李四诈骗案”。这样说,好像是作为国家元首的女王亲自出来告发或起诉谁似的。这实际上是我们的一个误解。其实,在英国的法治观念里,女王和犯罪嫌疑人实际上是原被告双方:女王是原告,犯罪嫌疑人是被告;国家司法机关是女王和犯罪嫌疑人之间中立的第三人。女王和犯罪嫌疑人之间是平等的。这种理念,我们这种家长制国家的人一般是理解不了的。前些年,有个地方的检察官在出庭进行公诉的时候,发现法官的桌子很高,自己和被告辩护律师的桌子一样高,一个在左一个在右边。检察官就说:怎么被告和我一样高?于是找来几块砖头往桌下一垫,说:我也是国家司法机关,我一定要和审判台齐平。但是垫了砖头后还是没有审判台高,最后检察官说:我们站起来,我们一定要和法官一样高。这就是我们中国式的司法理念。这类人认为,检察机关和法院都是代表国家,都是家长,跟你们这种代表个体的被告是绝对不能相提并论、平起平坐的。但是西方国家的司法理念就认为:司法权是独立的,是代表公正中立的仲裁权威;刑事原告被告两方,虽然一个代表公权一个代表私人,但你们两方至少在我这个代表第三方―――社会公权威的地方(法庭上)地位是平等的。国家检察官代表女王代表政府起诉,是代表公权力;但是在法庭上,你只是原被告双方的一方,只是“两造”中的一“造”,没有什么例外。所以两方的权利是一样的,你说话他也说话,你答辩他也答辩,这个绝对没有什么区别。

其次是社会作为纠纷解决的主体。说起“社会”,一般中国人是最不理解的。尽管我们现在天天讲“社会主义”,但是我们不懂什么叫“社会”。或者说中国人懂的“社会”和西方人讲的“社会”是大不一样的。中国人理解的“社会”是什么呢?《周礼》里面讲“仲春二月,在社相会,奔者不禁。令会男女。……凡男女之阴讼,听之于胜国之社”。这是说每年春暖花开的时候,年轻男女便频频相会,谈婚论嫁,如果发生婚姻纠纷就在一个叫“社”的地方听断解决。后来人们就把在“社”这个地方进行交往的过程和方式叫“社会”。中国的“社会”就是这样来的,这种“社会”和现在西方人讲的“社会”大不一样。西方人理解的“社会”是独立自主的个体的联合体,是个体为了自己的安全和幸福,自由地结合在一起,在国家政权之外找到的一种组织形式。也就是说,在国家公权之外找到一个我们共同的组织形式,用我们自己联合的权力保卫我们的安全、幸福和利益,这种组织形式就叫“社会”。中国有这种“社会”吗?中国现在可以说是没有的。我们今天没有一个真正的民间团体,任何一个社会组织、民间协会都只能挂靠官方机构,成为政府的一个附属机构,没有独立性。比如说我们中国法学会,挂靠在中央政法委。挂靠单位就是爹,否则就是没爹没娘的孩子。

中国古代有没有“社会”呢?我觉得古代可能有一点点社会。或者说,即使没有西方的那种由自由市民组成的“社会”,也有自己半自由的百姓自发组成的“社会”。我总结,中国传统社会里,可能有八种“社会”。这八种社会,今天仍存在。

(1)血缘社会。是亲属之间组成的社会,如宗族、宗亲会等。比如我们今天还有范氏宗亲会、李氏宗亲会。比如台湾前“总统”李登辉就是全球李氏宗亲会的会长。血缘社会,有时并不一定有这类正式组织形态,但作为群体它是客观存在;这是我们出生以后不能不参加的社会组织,你想不参加还做不到。

(2)江湖社会。民间自发的半秘密谋生社团,多有非法性或与政府对抗性。比如《水浒》中以宋江为代表的社会组织;比如丐帮,什么“东邪西毒”,“南帝北丐”。江湖社会里有各种帮派、山头、堂口等,有严格的入会盟誓和成员尊卑等级体系。

(3)宗教社会。民间基于宗教信仰的联合体,比如寺院、寺庙、道观、教友会等等,是善男信女组成的社会组织。

(4)职业社会。有共同的职业的人联合在一块,保卫这个职业团伙或职业界的共同利益。如行会、帮会,近代有工会、农会、律师协会,等等。

(5)商业社会。就是商人的自发联合体,如中国古代的行会、会馆(如湖广会馆、川陕会馆、江浙会馆)。商人们根据经营范围,同一种商人组成一种团伙,这是一种商业社会。比如说卖棉布的有棉布会馆,卖牛羊的有牛羊会馆。还有同一地方的老乡在外地经商,也可以形成一种商业社会,比如江浙人在一块组成江浙行会、江浙会馆。

(6)政治社会。以政治兴趣聚合在一起。比如古代,汉代有太学党,明代有东林党,近代有维新党;比如现在有政党、政治社团、共青团、工会、妇联等。

(7)学术社会。学者因为学术见解或兴趣的不同,结成不同的团体。比如宋代的理学家,有廉学、洛学、关学、闽学四派,实际上形成了团体。今天有中国作家协会、中国法学会、中国新诗协会等。

(8)地缘社会。因地理关系把人们联系在一起的社会,如同乡会、保甲、村社、乡约等,这些都是古代的社会。今天的村民组织、居民组织,等等。

以上八种“社会”全都参与中国古代纠纷的解决。只是我们现在很少有人了解这个事情。我们以下面三种社会为例简单说明一下。

先说江湖社会。大家都看过《水浒》,里面有“李逵寿张乔坐衙”一回,说李逵到寿张县一看,县官贪污,不理案子,不能为老百姓伸冤;他就直接把县官的衣服脱下来,坐在审判台上,惊堂木一拍,说我就是县令。其实宋江等一百单八将,参与了很多重大纠纷解决。他们不仅是兔子不吃窝边草,而且还要解决窝边兔子们的纠纷,要保护他们的既得利益。还有,江湖里面这个头领和那个头领之间的纠纷,这帮人和那帮人之间的纠纷,他们也要解决。又比如《天龙八部》、《倚天屠龙记》,里面也有很多江湖社会参与纠纷解决的事例。丐帮帮主拿根打狗棍,这根打狗棍就是仲裁权力的象征,就是有纠纷解决权威的象征。我拿着这个东西我就是审判官,你没有这个东西你就不能裁判纠纷,这就是江湖社会里面的纠纷解决机制。直到今天,江湖社会,有时简直就是黑恶势力,的确参与过某些民间纠纷的解决。

再说宗族解决。可以说古代的民事纠纷,大概百分之九十五以上都是宗族解决。在古代,如果哪一个宗族内部的纠纷要是不能自己解决,要把当事人送到官府,那就说明你这个宗族没能耐,没本事,没出息。一般来讲,一个宗族或家族肯定有宗规或族规,里面都有一条规定:本宗族的斗讼事件不得擅自告官,如要告官一定要经过族长的同意;只有通过宗族自己的纠纷解决机制解决不了时,才能告到官府;我们自己能解决的一定要我们自己解决。要是没经过宗族调解就告到官府,那么就要家法制裁。家法制裁怎么制裁呢?那方式就很多了。比如说,罚你为祠堂捐钱,罚你请大家吃顿饭,罚你捐献几亩土地给宗族,等等。中国古代宗族社会纠纷解决中,有些宗法族规规定的处罚措施很像国家刑罚,甚至可以处死刑。中国政法大学的朱勇老师写过一本《清代宗族法研究》,讨论过宗族解决纠纷的许多种形式。以前有个电影叫《湘女潇潇》,里面就讲到,一对青年男女谈恋爱,两人都姓张,论辈份女的是婶婶,男的是侄儿。这是严重违反宗族法的行为,按规定,必须处以极刑。就是让两人背上绑上石磨,沉到水底。这意味着让你们罪恶永远消失,洗清家族因此事造成的耻辱。这就是那个时候的纠纷解决机制。这种处以死刑的解决机制,一般来讲,国家在公开场合是禁止的,是要干预的,但在暗中是睁只眼闭只眼,只要你们家族里面没人告发就没有人主动去管。这就是宗族社会的纠纷解决机制。

中国古代社会的纠纷解决方式就是这样。如果江湖解决不了,宗族解决不了,宗教组织解决不了,工商业行会解决不了,保甲解决不了,所有社会组织都解决不了,最后才到国家。大家看看,这样一来,纠纷还剩下多少呀?一百个纠纷,可能最后到国家那里的只有两三个。这就是为什么中国古代方圆几百里的一个县才只有一个审判官,也能基本上维持法律秩序。那个审判官,那就是县令或县长、知县,其他的都是他的助手,象佐杂、师爷、书吏、衙役,严格来讲都不是正式公务员,都是县太爷的秘书、助手或奴才,跑堂打杂的。古代要是象现在这样案件繁多,那么县官就是有三头六臂也解决不了。正是因为古代有这么多社会组织参与纠纷解决,而且解决了绝大部分纠纷,国家审判官才能保证把告到县衙以上的案件基本审完。中国古代地方官要做的最主要是两件事情,第一是断案,第二是收税,不像我们今天还要管计划生育、民兵训练、拥军优属、发展特色经济,还有什么“保先教育”,在古代是没有这类事情的。

可以说在现在,社会作为纠纷解决的主体被我们忽视了,它的权威被贬低了,这是新中国建国以后的一个重大变化。因为社会组织被基本废弃,所以国家机关在解决纠纷的时候几乎独揽一切,首当其冲,于是四面受敌、疲于奔命,结果还是吃力不讨好。一方面今天我们的法院、检察院整天叫苦,另一方面很多问题不但没有解决反而恶化了。这会引起什么后果呢?一方面是,人民越认为政府是纠纷解决的唯一主体,人民对你希望越大,案子越往你这里来,你要解决的案子数量就越多;案子越多地往你这里来,你越没有时间解决,越是没有能力解决;你越不能解决纠纷,你对人民信心的打击越大,人民对你的反感或失望越大越大。这样一来,导致人民对政府丧失信心。不管从哪一方面来讲,这都不是好事。

再次是个人作为纠纷解决的主体。要说个人作为纠纷解决主体,可能很多人都不赞成。个人怎么作为纠纷解决主体?个人哪有纠纷解决权威呀?这是误解。其实个人不仅能成为解决纠纷的主体,而且个人解决纠纷的途径还很多。

首先是个人用自己的力量解决纠纷。别人侵犯了我的权利,我自己用自己的力量救济了,这算解决纠纷吗?算。这在台湾的民法中叫做“自力救济”。比如说有个人借我的钱,老是躲着不还,我就整天当“侦察兵”,一旦找到他就将他抓住,扭住不放,同时给派出所打电话说,这个人就是欠我钱的那个人,我现在抓住他了。于是下面就有解决纠纷的可能了。我这样做,他还不能说我是非法拘禁,为什么呢?因为我有合法的依据在里面。这种自力救济,实际上很多情况下是解决纠纷的非常规手段。自力救济,有时可能不仅仅限于民事领域,也可能在刑事领域。比如报复,就是一种自力救济。比如在坐的各位,如果你不担心别人对你实施自力救济,也就是不怕别人报复你的话,那么很多事情你就敢胆大妄为。如果你想到别人会报复,别人会扭住我不放,别人会自力救济,你做事情才会比较小心。所以关于复仇,孟子就讲,我今天才知道杀害别人的亲属是不对的,“吾今而后知杀人亲之重也:杀人之父,人亦杀其父;杀人之兄,人亦杀其兄。然则非自杀之也,一间耳。”这就是说,表面看是你杀别人的父兄,因为别人会报复回来,那么其实就等于你自己杀你自己的父兄。他这话,表明他是赞同自力救济的纠纷解决机制的。

其次是个人借助其它力量解决纠纷。比如人家欺负我,我打架打不赢,那么可以出钱请别人帮我。这也就是为什么黑社会那么猖厥的原因。有个高校征地要拆迁房子,那些居民都不动,说给多少钱都不搬。学校比国家规定的标准提高补偿钱,居民还是不搬。学校没办法,去找政府机关,政府说他们管不了。后来实在没有办法,就去找“道儿上的”,就是江湖。第二天来了十几辆小轿车,车里面出来都是戴墨镜的络腮胡子的人,挨家挨户敲门命令搬,居民们都害怕了,于是纷纷开始搬了。当然,这是政府权威极度衰弱的时候没有办法的办法。

我上面说的纠纷解决主体有三种:国家、社会、个人。但是在坐的各位,或者包括你们的长辈,你们的朋友,可能绝大多数都认为解决纠纷是政府的事情。我们老家以前有不少民间解决方式,但是现在没有了。一问他们有了纠纷怎么办,他们就会说:到法院去!找公安局,找乡村领导去!也就是一有纠纷首先想到的是官方、政府(而村长某种意义上讲也代表政府),把社会解决主体和个人解决主体忘掉了。人们谁都不相信,就相信政府;可是许多问题政府也解决不了,所以最后连政府也不相信了。

中国古代有宗规族法,今天没有;中国古代有乡间士绅、宗族长老解决纠纷,今天谁管谁呀,谁怕谁呀?对乡绅、宗法权威的彻底否定,是古代中国想都不敢想的事情。我小时候还感受过宗法权威。我父亲是他们那一辈里面的大兄长。记得小时候,我常看见叔叔婶婶们一有纠纷就来找我父亲解决。我父亲在一边抽烟一边说,这个事情该这么办,那个事情该那么办。他们都说“你是大哥,你说了算”。但“文革”后这种情形就再也没有了。为什么呢?现在我们已经把这种事情都当成是反动的东西,都彻底的批判和禁止了。谁要是在家族里讲权威,人们就会说你反动、是在复辟封建主义,这导致我父亲这样的人再也不敢调解纠纷了。乡绅权威、宗法权威被我们摧残干净,所以农村的纠纷日益恶化,治安每况愈下。

中国古代的国家政权只到县一级,县下面基本上没有国家权力直接行使,一般是通过乡绅乡官间接行使。而我们现在的国家政权,已经实际上到了村一级,因为现在纷纷在搞向村里派遣村支书的所谓试验。由于国家过分夸张这种权力,老百姓对它期望过高,而实际上很多事情它又解决不了,解决不了人们对它失望更大,对它更反感,更不信任。于是今天的乡村,政府权威疲软,传统的乡绅权威和宗法权威被彻底摧毁,几乎成了一个权威真空地带。现在就看谁有本事去抢夺这个地带了。

关于这个,我还想讲个事例。前几年,我去江西婺源旅游,参观清代徽派建筑。所到几个古镇有两点让我很感动:第一是这些古老村镇的规划非常好。哪个地方是取饮用水的,哪个地方是洗衣服的,哪个地方是洗菜的,哪个地方是公共场所,哪个地方是牛羊休息场所,等等,都规划的非常好。开始我纳闷,以前乡村里面没有城建局,没有规划科,也没有环卫所,他们凭搞得这么好?这些合理的建筑格局是怎么形成的?后来我了解和思考后发现,原来是宗族的领导干部在起作用。宗族里有一人中了举人或进士,在家族里就有绝对的权威,指导规划了这一切。或者是宗族里有人当官致仕也就是退休回来后,就成了这个地方当然的族长,他们领导村民们把完美的规划保持下来。你看,中国古代乡村社会也有城建规划。再看我们今天的农村,看看我们农民盖房子,那正像恩格斯所说的农民的特征:一桶马铃薯倒在地上四处乱滚,滚到哪算哪。甚至邻居的两面墙紧挨着,也坚决不共一面墙,坚决要在中间留个十厘米的缝隙,你盖你的,我盖我的,唯恐邻居共我的山墙占了便宜;还要比赛看谁的“山头”更高,争取压倒别人的“山头”;房子的方向、走向,乱七八糟,从高空往下看,简直如羊拉屎,形成不了古代那种街道……。这种毫无章法的情形,在中国古代简直是不可能的事情。这些都是中国现代乡绅权威彻底瓦解的一个典型标志。第二是婺源古村镇的环保非常好,森林植被保护非常好。到处山清水秀,森林茂密,充满灵气,充满诗情画意。他们有很多好的环保设施和制度。别看表面上是迷信,实际上是环保:什么左青龙右白虎,前朱雀后玄武,哪个地方封门封口,哪个地方开门纳气,哪个地方是龙脉和财路,从哪个地方出水排污,大家都很清楚。山上的树木一根都不能动,谁要砍伐一根树,相当于杀一个人,家族会依族规对你进行制裁。这种环保意识是怎么来的?来自风水观念!这种风水观念,我们现在看起来是腐朽、反动、迷信的东西,但实际上里面很多东西是环保法观念,是天人协调的观念,是天人感应的观念,是不要逆天犯天的观念,这是中国的古代环保观念。要是说有了这种风水观念,能够实现了环保,那何乐而不为呢?

我们今天中国的情况是:宗法观念没有了,风水观念也没有了,然而中央政府的权威,地方城建局的权威,规划局的权威,又常常到不了乡村去,起不了作用;于是农村成了一种“两不管”的地带,这就是目前中国地方社会最微妙的局势。

我们再来讨论中国古代纠纷解决的多途径问题。

首先说国家解决。国家解决纠纷,有军事解决、政治解决、经济解决、文化解决、司法解决、仲裁解决等很多途径。也就是说,国家解决纠纷不一定都是法院审判,也不一定都是父母官当家作主处理,还可以有其它的方式。我们把国家解决只是简单的理解为父母官断案,这是一种误解。比如说军事解决。中国古代很多纠纷都是军事解决的,所谓“大刑用甲兵”。再就是政治解决,通过某种政治协调来解决纠纷。再比如说经济解决。你不是讲你那个地方有纠纷吗?我国家出点钱帮你摆平,就是国家出资改善你那个地方的经济条件,纠纷也许就解决了。这就是经济解决。司法解决我们通常见的比较多。仲裁解决,就是让国家出面仲裁,今天很多国家组织都很像仲裁机关。

再说社会解决。社会解决纠纷也有很多形式,也不是只有我刚才说的帮会、家族解决,还有道德教育、道德感化,甚至有先把纠纷消灭在萌芽状态的“和谐方式”。比方说中国古代有一个乡饮酒之礼,有时是由政府拨款给一个村一个宗族,一年五两银子或十两银子,要每个家族开乡饮酒大会,也就是全村男女老少在一块开个大型饮酒叙情会。这种喝酒,可不是一般的喝酒,是一种强化社会和谐的方式。怎么喝酒呢?喝酒的时候首先要排座次,怎么排呢?第一个原则是牙齿越少的越坐上位,头发越白的越坐上位,也就是年龄大、辈份高的坐上位。第二个原则是道德越高尚的越坐上位,道德越卑下的越坐下位。然后喝酒的时候由长老主持,要表彰本村本族本年度的好人好事,批评本村本族本年度的坏人坏事。这个工作做的很细致,是要张榜公布的。那些被点名批评的,也许比今天的“双规”还可怕。为什么呢?因为在一个封闭的社会里面,一个人一旦被贬低、被谴责,他在这个社会上永远比别人低一等,永远抬不起头来。好多纠纷就这样解决或预防了。这是社会纠纷解决机制里面的一种预防机制。

社会解决里面还有一种劝解或调解机制。在传统社会里面,当两个人的纠纷开始之时,肯定就有第三个人出来劝解,说:这种事情吵什么架呢?大家都是乡里乡亲的;亲不亲,是一家人,一笔写不出两个“张”或“陈”字,都是一个家族的,等等。这样一种劝解机制在中国古代社会事实上起了一种很重要的作用,很多纠纷就是这样解决的。这种人从来没有人要求他这样做,他也没有被授权,也没有报酬,但他为什么会在纠纷出现时主动出来劝解呢?首先,保持一个和谐的社会对我们大家都是有利的,这是一个动力;其次是一种成就感。在一个封闭社会里的人,想到纠纷是我解决的,是我出手他们才停止纠纷,我在这个地方的地位就提高了。如果在一桩纠纷面前你袖手旁观,束手无策,你在这个封闭社会里面就没有地位。这就像当今美国,如果哪两个国家之间产生纠纷,美国就说我来斡旋,我来给你提供解决方案。所以我们中国最近几年在国际社会也是很积极的,哪里有纠纷,我们领导人马上过去说:我们提一个方案,然后给两方做工作。要是做了工作,那国家还不听怎么办?我们有时可能通过给予经济援助的方式,说服它接受我们的调解或解决方案。办好之后,我们就说可以我们中国的方案解决了重大国际纠纷,中国的国际地位就提高了。那么在乡村社会里面常常也有同样的情形。

社会的纠纷解决机制里面也有一种强制制裁机制。也就是用强力制裁的方式解决纠纷。我小时候看到,家乡就曾经有这样一种机制―――如果一个人作恶多端,大家一起去把他捆绑起来,全村人都来把他痛打一顿。但这里的痛打有个前提,就是只打屁股,不能打伤人。打过了后还要他叫饶,保证从此以后不再做坏事。我小时看到这样的场面感到真的很开心,现在想起来这就是一种社会强力制裁机制。用这种机制的例子还很多。比如说一个人上山砍了一棵树,违反了森林保护法,怎么制裁呢?村里让他把这棵树扛起来,不管树多重你都得扛着——既然你能偷树嘛,你就能扛。扛起来之后在树干上挂一个铜锣,让他打锣游行。我们那个大队有九个小队,每个小队的队长有个方章,敲锣的人要把九个小队都跑遍,每到一个地方就叫队长盖个章,表明你到过这个地方。走在路上的时候还要反复喊:我是某某某,我做了某坏事,我现在向人民低头认罪!这种机制很管用,要是哪个人被这样制裁一次,之后好多年他都矮人一截,总是会感到不齿于人群。这种制裁机制你能说它很坏吗?你能说它严重破坏了我们的权利和自由吗?我觉得没有。为什么呢?对坏人的这种制裁,更多地保护了我们善良人民的利益,保护了共同利益。还有例子。比如有一对男女有了不正当的关系,我们那里有一个制裁办法,就是把这一对“狗男女”抓起来,每个人身上挂上纸壳——那种很脏的纸壳子,前面画一个乌龟,后面画一个乌龟,然后让他们面对面站着,大声说:“我们是狗男女,我们是狗夫妻”,说完三遍以后大家说再喊口号,最后才放他们回去。这样一来,那些蠢蠢欲动的人就想:这样的事情我还是不做为好。于是这里的婚姻关系就稳定了,家庭就稳定了,纠纷也少了。

这些纠纷解决方式,要是从现代西方的民主自由权利角度来看,当然是不当的。对于我们学法律的人,今天还做这种事情,那是不对的。但是在中国传统的和谐社会里面,这种做法保全了更多善良人民的利益,委屈的是少数人,保全的是多数人。这没有什么大的过错。如果把这种社会机制经过民主化改造后使用起来,对解决纠纷绝对是有利无害的。不要说这样的名誉刑惩罚或者耻辱刑惩罚都是专制的、反人权的,人家美国有的州,就有对于屡次犯性侵害罪的人在社区公布名单、在其住处挂上特有标记,提醒社区居民注意防范他的制度,这就有些想元朝的“红泥粉壁”制度,人家也没有说就是专制。

关于社会的纠纷解决机制,我还要说一个问题。有人问我,你看拉登或“基地”这样的行为算不算社会解决机制?我想了想,说这个算。为什么呢?拉登和“基地”不是国家,又没有公民社会授予的的正常合法社会权力,他的“基地”是非法组织,或者说它像国家又不是国家,像社会又不是社会,但总的来说更象现代江湖社会,不是宋江那样的江湖社会。它是有有飞机、大炮、导弹的江湖社会。你美国不是很厉害吗?不是谁都管吗?我拉登就出来干预,你美国佬还拿我没办法。所以世界上很多弱小国家喜欢拉登。这就像有一个人老欺负我,我想报复他,想自力救济,但我又没力量,这时如果有另外一个人出来打他,我心里就会很舒服。我觉得拉登这样一种纠纷解决机制是一种国际社会纠纷解决机制。当然,这种纠纷解决机制从文明发展来讲极其不可取;但是应该说,这样一种机制对限制美国膨胀的权力来讲,也可能不完全是坏事。

还有个人进行的纠纷解决途径。个人作为纠纷解决主体,其解决纠纷的途径或方式,我总结了以下几种:一是个人的自力报复。用自己的力量去报复,以血还血、以牙还牙、以眼还眼。通过这种方式减少了纠纷发生的可能性。我觉得这是最主要的一种。二是制造舆论,挑起道德审判。比方说,你要以牙还牙,但又打不过他,怎么办呢?你可以到大街上去哭诉,见人就说某某人欺负你。为什么欺负你?你就讲道理,后来大家就都同情你而讨厌他。如果这个人真的欺负你,你说的真有道理,经过你的一哭一闹,那么那个人的道德名声就败坏了,他的信用度就减低了,人格就减等了。从此那个人就会想,我再不能轻易地做坏事,因为做了后别人要到街上去哭闹,一哭闹所有的人都说我是坏人,所以我还是少做点为好。这种哭闹实际上也是一种个人解决纠纷的机制。三是通过血亲连带责任和连带权利解决或减少纠纷。先说连带责任。比如说一个人犯罪,如果只要他一个人承担责任的话,纠纷可能会更多,但是如果一个人犯罪让十个人承担责任,那么纠纷会变少。如果一人犯罪诛连九族或者全家连坐,那么他就会想,我犯罪了会诛我九族,杀我全家,还是不犯罪的好。这是中国古代的想法,中国古代的这个思路尽管今天看来是残酷的、专制的,但在古代中国他自然有一番道理,它的道理就是通过增加犯罪成本来尽量减少犯罪,减少纠纷。再说血亲复仇。打伤一个人,他们家所有的血缘亲属都有权找你们家报仇,这是古代很长一个时期的国家制度,也是一种纠纷解决机制。如果没有这种解决机制的话,中国纠纷会很多。我讲这个,在坐的各位可能不赞同。但历史地看,他是纠纷解决的途径。四是正当防卫、紧急避险。正当防卫是一种纠纷解决机制。国家让我们行使正当防卫权,实际上是国家授权我们来解决纠纷,以正当防卫的方式让纠纷减少。紧急避险也算一种纠纷解决机制。五是决斗。西方古代有决斗,就是拔出你我的宝剑,通过决斗了结恩怨。中国古代也有。你看《雪山飞狐》、《倚天屠龙记》里面就有好多决斗,而且只有好汉才有资格决斗,我们在座的各位想决斗可能还没资格、没机会呢!双方决斗前共同商量一个办法,用枪还是用刀,大家先签生死文书,出了人命都不负责,完了以后谁也不能告官。这种决斗实际上就是纠纷解决机制。六是神明裁判。西方古代的神明裁判属于纠纷解决机制。中国古代也有,如“捞油锅”、“过刀山火海”。我说你是小偷,你说我是小偷,我们俩都说自己不是,怎么办呢?煮一锅滚烫的油,油锅里面放一枚铜钱,谁捞起来手没被烫伤谁就是好人,谁手烫伤谁就是小偷!这种纠纷解决我小时候看到过。最后一种个人解决机制是,国家授权个人,由个人代表国家行使惩罚权。这种方式古代有,现代还有。例如,在中国古代,有些朝代允许子孙复仇、追杀杀人逃犯,就是这种方式。比如父亲或祖父被别人杀了,如果那个人没有逃跑,被司法机关抓起来审判,这种情况下被害人的子孙不得复仇,法院说怎么样就怎么样。但如果说那个人逃跑了,跑到一个地方躲起来,这时国家就授权被害人的亲属,你有权追杀这个人。这就是国家授权你个人代表国家行使司法权,这是国家授权个人解决纠纷的模式。这种模式现代也有,比如说前不久很多地方的《行人与机动车交通事故处理办法》中有“撞了白撞”的规定,就是说行人横穿封闭的道路,如果汽车把你撞了那也白撞,司机一分钱也不赔,你负全责。这种“撞了白撞”的法,我发现跟古代允许亲属复仇是一样的思路。因为国家管你管不住,交通警察管不过来,有些不遵守交通的人实在可恶,所以国家授权驾驶员,有权把这个违规者撞伤甚至撞死,你都没有责任。“撞了白撞”的规定现在好多地方已经停止了,但有些地方还在搞。这里我不是说这个东西的好或坏,只是说中国历史上有这样一种思路,这种思路该怎么评价是另外一回事。

以上是我要讲的关于中国传统社会里面纠纷解决机制的两个问题:一个是多主体,一个是多途径。讨论过后我们会看到,把纠纷解决仅仅看成是国家的事情,仅仅寄希望于司法机关、国家官员,是非常错误的看法。

三、传统解纷机制对和谐社会建设的启示

中国古代纠纷解决机制,为当今社会提供哪些方面的重要借鉴呢?限于时间关系,我这里只说国家方面的纠纷解决机制对于今天和谐社会建设的借鉴意义。

传统国家纠纷解决机制对于我们的借鉴意义,我觉得主要在两个方面:

第一是非司法方面。国家不通过司法方式、不用审判程序,也可解决纠纷。这种方式在中国古代有许多种,比如道德的宣教、法律的宣教、保甲制度、什伍制度、奖励告奸、国家褒奖制度,等等。我们分别来说。

道德的宣传教化。中国古代治国,强调以德教为主体。所以在德教方面,有时做得非常认真,就好像我们今天搞社会主义道德教育一样。比如“二十四孝”的教育,是跟我们现在学习雷锋、王杰一样的教育。“二十四孝”就是二十四个著名孝子,如卖身葬父的董永,“埋儿奉母”的郭巨,“行佣供母”的江革,“扼虎救父”的杨香,“弃官寻母”的朱寿昌,“闻雷泣墓”的王褒,等等,这些大孝子都有克服困难特别孝顺父母的模范事迹。国家把这些事情编成通俗易懂的文字,配上图画,在群众里面反复教育,这实际上是解决社会纠纷的一种非司法机制。因为这样教育来教育去,人们就意识到我该怎么做、不该怎么做,这样纠纷就减少了,很多纠纷就解决了。

再比如孔子解决纠纷的模式。据说,孔子在当鲁国最高法院院长(当时叫“大司寇”)的时候,遇到一个案子,是父子之间打官司(当时的法律大概不禁止父子诉讼)。孔子受理这个诉讼之后,没有分辨任何是非问题,没有说哪个对哪个不对。他怎么办呢?他让这对父子坐到一个比较狭小的房间里,相距不到两米面对面坐着,就这样两眼对两眼,四眼看着,然后孔子问那儿子:“你叫他叫什么?”那儿子回答说叫“爹”。孔子又问父亲:“你叫他叫什么?”那父亲回答说叫“儿”。孔子说,你们每天就把这个称谓喊一百遍,喊它三个月。于是这对父子开始喊,喊了三天后就受不了。于是他们就想,大法官总要我们这样喊,是想干什么呢?他们很快明白了:我喊他爹,他喊我儿;我喊他儿,他喊我爹,原来领导是让我们体会和反思“父与子”这个伦理关系里面的情理和道德:你是爹,就要像爹;你是儿,就要像儿。父慈儿子才会孝顺,子孝父亲才能仁慈。父亲如果慈,儿子如果孝,那还有什么官司打呢?所以这对父子在第三天就跟看守说,我们要回家。看守问你们为什么要回家呢?他们说我不打官司了。孔子问,你们明白了没有?父子说明白了。问他们明白了什么?这对父子都说错在自己。这对父子就这样放回去了,纠纷就这样解决了。

法律的宣教。中国古代的法律宣教,同学们可能不太了解。中国古代法律宣传教育也有很多方式。比如在人多的地方执行死刑,让很多人观看,所谓“刑人于市,与众共弃”。我小时候就亲眼看过多次。我老家英山县城东门的河沙滩上,有一个叫“飞机场”的地方,就是刑场。每次“杀头”,万人空巷,人们都去现场看开枪打人。把人打死后怎么样呢?验明正身,让家属来收尸。我想这个跟明代清代在北京菜市口杀人是一样的。这种机制是通过公开行刑这样一种威慑的方式来告诫大家以后不要做坏事,这当然有利于减少纠纷。

又比如中国古代的“枷号”、“刺字”等处罚方式也是法律宣教方式。“枷号”是让犯人戴着大木枷站在人来人往的官府门口示众。每天木枷都不打开,可能就是吃饭上厕所时打开一下。这样给你枷号一个月两个月。“枷号”可以说是一种肉刑,但更多的是一种羞耻刑。这种方式实际上是告诫所有的人,做坏事没有好下场,做坏事就会受到这样的羞辱。“刺字”是在脸上刺上表示所犯罪行的字,也主要是耻辱刑。为什么要在脸上刺字?你们想,要是在脸上刺个“盗”字或“贼”字,一出去别人就知道你是个盗贼,有这个注册商标,怎么抹也抹不掉。虽然《水浒》里的宋江好像请医生给他抹掉了,但实际上这个东西是很难抹掉的,这个人可能一辈子都会被别人认为是个盗贼,实际上变成法制宣传教育的活材料、活看本。大家看着他,就会想,以后不能做这样的事情。这就我可以警示众人不要犯罪。

中国古代还有一种“讲读律令”活动。明清法律规定,每年每月初一和十五这两天是固定的法制宣传教育日,知县知府知州要在衙门前召开兵民大会,召集地方的绅民,长官亲自宣讲朝廷的政令和法律的重大条款。什么条款呢?主要是死刑条款,镇压老百姓的条款。这个活动在明清两代做得比较好。这也是一种解决纠纷的思路。

明朝还有申明亭解决纠纷。我上次到江西婺源,发现了一处历史遗产,可能是中国现存唯一的一个申明亭。学过法律史的人都知道,申明亭是明朝民间一种解决纠纷、维持治安、执行道德教化的乡间机构。这个机构是一个亭子,这个亭子在村头,在交通要道,亭里面有一个耆老或长老负责教化和调解事务。耆老或长老是当地德高望重的人,受国家委任负责教化和调解,是乡官的一种,可能没有薪水。我在婺源看到的申明亭,建于河流交会处,道路枢纽之地。那就是当年处罚坏人坏事、让坏人站着亮相,表彰好人好事,宣传国家法律法令的地方。这种纠纷解决机制,我估计真正取消的时间并不长。在国民党初期,据说我们落后的农村还有这样的解决纠纷习俗。

保甲什伍制度,奖励告奸制度。什伍保甲制度,在我们今天看来,是对人民进行专制控制的反动工具。但是在中国古代,它不一定象我们今天想像的那么可怕。它通过保甲什伍的组织形式,把人们联结起来。一方面大家联结起来,集中力量,保护公共安全,保护大家的财产和人身,防止外面的盗贼进来。另一方面实行连带责任制度,一人犯罪,什伍连坐,保甲连坐。这样一来,同一个保甲或什伍里面的人,会格外注意别人是否做了坏事,发现有人做坏事就马上举报,这就使大家都不敢犯罪,纠纷当然减少。

国家褒奖制度。国家褒奖有特别事迹的人们,事迹上是在进行道德教化,也是为了减少社会纠纷。比如,古代要褒奖读书成功的人。在坐的各位是本科生、硕士生甚至博士生,大家都是生不逢时啊。你们要是生在古代就会受到国家的褒奖。什么褒奖?比方说,在清朝,如果一个人中了进士(大概相当于现在的博士生吧),朝廷会专门拨款白银十二两修建牌坊。由县政府专门召集大会,以地方官府的名义为这个进士立牌坊。这个牌坊可能比现在很多纪念碑都要漂亮,正面刻上“某某年某某科进士某某先生”,背面就是“光宗耀祖”四个大字。这样的褒奖,就是鼓励大家通过读书去光大门庭,鼓励大家以耕读为正途,不走歪门邪道。这也是为了减少社会纠纷。比如,古时妇女在丈夫去世以后,本来可以改嫁,但她就是不改嫁,坚持留在婆家把孩子养大,赡养公婆。这时候,家族的族长就有权写一个申请报给县官,县官把这个申请报到州府或省里,最高可以报到朝廷。高官或皇帝亲自题写“母仪天下”、“万古流芳”之类的牌匾。牌匾拿回来后,节妇所在的村里要立牌坊永为纪念。某个妇女为抗拒强奸而英勇搏斗牺牲了,或者投井投河了,也要受国家褒奖,封为“烈女”,立烈女牌坊。从此以后,这种村庄就可以叫牌坊村,“节妇村”或“烈女村”。封建国家褒奖这样的人,就是为了建设他们的和谐社会。这样的节烈观,今天看来很落后,很反动,但是我们要知道,这样的观念直到今天还存在呢!比如说,我听人讲,孔繁森去世后,他的老婆想再婚,地方领导就跟他作工作,说你最好不要再婚。你一再婚,我们以后学习孔繁森同志就不好说话了。他们认为,孔繁森夫人也是革命英雄的一部分(这就像我们说毛泽东思想不是你毛泽东一个人创造的一样),她要是再嫁,变成了别人的夫人,好像感情并不忠贞专一,以后讲故事都不好讲了,英模报告团就要少了一个关键的角色。因为这类原因,革命烈士的夫人再婚,会受到很多干预,这种干预跟中国古代有什么两样呢?

第二是非司法方面。中国古代国家的司法在解决纠纷方面,实际上有很多思路值得我们今天借鉴,可惜都没有引起我们注意。值得注意的是以下几条:

小诉不受。就是官府不受理小案子。这是中国古代的实际制度,很早就有。中国古代的地方政府不像我们现在,会受理五毛钱、一元钱的官司。古代法官遇到这样的小案子一般不会受理。小诉不受差不多成了国家司法的一个基本原则,很多案子就是通过这样一个不了了之的途径解决的。

官批结案。这就是一个诉状呈上来,县太爷一看,马上在上面提笔写下关于法律是非的批语,作为对案件的解决意见,然后张贴在政府公告栏里。人们一看就知道,县太爷说,是谁对谁不对,是谁有理谁无理;大家都认为没有什么不妥当,那么这个纠纷就此了结。通过官批解决纠纷,可能占官府案件的百分之六七十。

官批民调。就是知县将纠纷批转,“着乡党处理”、“着宗族处理”,也就是打回你们民间解决。宗族得到这个批语,一般很重视,马上按情理或官府的意图进行调处。因为要是宗族不能解决的话,这个宗族就会被人瞧不起。这实际上是一种官民结合的纠纷解决办法。这种办法,大大发挥了民间组织的纠纷解决作用,有利于减少纠纷和即时解决纠纷;也有利于纠纷解决的结果被大家更心平气和地接受。

禁止诉讼期间(简称禁讼期)。古代法律规定,有些时间不能提起诉讼。比如宋朝有“婚田入务”制度。“婚田”指婚姻、田土等民事纠纷,“入务”是指每年的农忙季节。“婚田入务”法规定每年的农忙季节即二月初一到九月三十日,县太爷不受理民事纠纷,只受理刑事案件。这样一来,一个人要打民事官司,到县衙一看,县太爷说,最近农忙,不受理,你就只好灰溜溜地回家。想打官司的人回到家一想,也对呀,为这点事儿打官司耽误农事划不来,秋后再说吧。可是过了几个月到了秋后,官府可以受理民事诉讼了,打官司的人却不想打了,因为开始是在气头上要打官司,拖了几个月把气拖消了,于是纠纷就消解了。禁讼期间也是中国古代解决纠纷的一个思路。对不对,另当别论。

州县自理词讼一审终审。中国古代民事案件和轻微刑事案件,一般是州县彻底解决,不能上诉到上一级审判机关。因为大多数案件州县一审终审,那么知府一级就案件少多了。因为案子都在下面解决了。这也是一种纠纷解决的思路。一审终审当然不行,但是我们今天实际上的无限上诉、无限上访制度更不行。我们法律虽然规定的是两审终审制,但实践中常常是百审不终制、百审不停制!为什么呢?因为再审制度实际上已经取代了上诉制度,也就是说你一审完了,我可以上诉到二审,二审是终审。可是二审完了以后,我还可以在同级法院或上级法院提出再审请求。直到省高院再审完了,你还可以到最高法院再审。上级法院对于下级法院的案件,即使是终审确定判决,也可以重新提审。这就等于一审二审三审四审五审六审。还不止于此,法院审完了以后,如果还不服,还可以去找各级党委政府的主要领导,直到党中央国务院。党中央国务院处理不好,可以直接去找总书记;这任总书记处理不好,还可以找下任总书记……。打官司简直是一种关系和耐力的竞赛。这种模式,就是相信上面有“青天”,只要你有恒心,“青天”总会出现。我们可以把这种机制叫“青天机制”,这种机制实际上在鼓励诉讼,鼓励打官司,鼓励纠纷。

送惩制度。古代有所谓送惩制度。家长对自己的不肖子孙,可以扭送到官府,要求官府惩处。官府如何制裁呢?办法很简单,你家长说怎么制裁就怎么制裁。如果家长说把他流放到贵州,官府就把他流放到贵州。中国古代的这种机制是让家长的权威和国家的权威结合起来,这也是一种解决纠纷的思路。这种送惩制度在现代社会还有。我上次在报纸上看到西班牙就有这样一个法律,它规定:父母不能体罚子女,但是父母可以把不听教育的子女送到违警法庭,由违警法庭根据你的意见来处罚。看来中国古代的思路在西班牙得到了弘扬。我们的《未成年人保护法》,规定不能对孩子实行任何体罚。这是对的。但是,当小孩子冥顽不灵时,痛惩大概是让他接受教训的最好办法。实在不能体罚,实行某种劳役或自由的惩罚也许是必要的!西班牙这个规定证明,要是把家长权和国家权结合起来解决纠纷,有很多事情就好办多了。不久前公安县有个案子,一个小伙子吃喝嫖赌、横行乡里,无恶不作,许多人告到公安局,都不管。于是,他的父母亲一天晚上趁孩子睡着了,用一根绳子把孩子绑住,把他杀了。后来公安局把这对夫妻抓起来了,当地几百人联名上书,放起鞭炮,为这对夫妇开脱,说他们是在为民除害。你们看,假如我们有古代中国或现代西班牙那样的一种送惩制度,这个事件也许就不会出现。

最后我总结一下,今天我要表达的主要意思,或者说中国古代社会纠纷解决思路能对我们今天社会提供的借鉴,简单说来就是几句话:

第一,纠纷解决一定不要光指望政府,要调动社会上的一切因素、一切主体、一切形式来参予纠纷解决。

第二,纠纷有时不一定是用正义伸张的方式解决,“没有办法的办法”有时也是很好的解决办法。“没有办法的办法”这种纠纷解决的形式,是不能忽视的,它能解决很多按常规难以解决的纠纷。如果说这个纠纷依照法律依照刑律总是解决不了,总是这样拖下去,这样会恶化纠纷,但是你要是用“没有办法的办法”给它了了,那么这个和谐社会的建设我就有信心。

第三,中国古代纠纷解决机制大多以宗法家长制为支撑,是不可取的。但有些思考问题和解决问题的出发点、立足点是可取的,值得我们反思和借鉴。社会再怎么变,不管什么制度,不管哪个党执政,有些人性是不变的,所谓“天不变道亦不变”。既然人性不变,那么对付人性弱点的方案,对人性的弱点造成的纠纷的解决方式,我觉得也不会大变。

好,关于中国古代纠纷解决思路的借鉴问题,我今天只能说这么多,更多的内容没有时间讲了。今天讲的可能有些杂乱,但是“形散而神聚”。这个“神”,就是一条:社会应当成为纠纷解决的最重要主体,最大多数纠纷应当通过社会组织来解决,应当用社会的手段方式来解决;不应当光指望国家,指望国家包办一切纠纷的解决,指望国家用国家强制力解决纠纷。寄望国家包揽纠纷解决的思路,会适得其反,导致更多的纠纷发生,导致纠纷更加绵延或恶化。

个人看法,难免偏见;不妥之处,大家批评。谢谢!

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文章来源:本文转自《北方法学》2007年02期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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