付俊伟:欧盟私法统一理性主义考察

选择字号:   本文共阅读 860 次 更新时间:2015-03-16 20:52

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付俊伟  

【中文摘要】随着民法法典化观念的深入人心,理性主义逐渐成为立法思想的核心所在。理性主义的内涵在历史的浪潮中也几经变迁,由最初的自然理性逐渐向人类理性发展。近年来,欧盟对私法统一的过程也在理性主义的行进中得以深化,不再追求以往的绝对形式理性,而是充分吸收经验主义的成果,在法典之外通过法官判决来对司法规则的创制加以补充。本文通过对欧盟私法统一过程中的采取法典还是判例形式的论争以及欧盟民法典草案的立法体系进行分析,旨在诠释理性主义的当下内涵。

【中文关键字】理性主义;欧盟;私法统一;民法典;共同参照框架草案

【全文】

自从法律产生以来,人类就踏上了一条寻求和建构一部理想法律制度的漫漫长路,而这部理想的法律犹如人类的其它理想一样,它永远不可能达到,而只能是向这个完美的状态不断接近。在构建这部理想法律制度时,法律形式的完善是其中的一个重要组成部分和表现形式。因为对于法律内容来讲,我们很难判断它是否理想,它需要遵循平等、自由和正义的基本价值理念,需要与我们所追求的自然法思想脉络相符相承。但对于法律形式而言,我们更容易将其掌握。自古罗马法以来,各国都努力创造一部属于自己的法典,民法逐渐从神秘和不成文的形式向公开化和成文化的方向发展。因此,对于大部分国家,尤其是大陆法系国家而言,“法典”这一一层不变的理念,永远是这部理想法律在形式上的取代者。正如马克思·韦伯所提出的那样,欧洲国家的法律发展具备了逻辑形式理性的特点,这种特点在民法方面突出的表现为法典化的活动。[1]因此,我们今天对这些国家的法制发展历史进行探求,也不难发现,对一国法律发展史的考察实际上就是对这个国家法典化发展道路的审视。欧盟即是如此,在过去长达半个多世纪的政治、经济和法律的一体化进程中,其私法发展史实际上就是一部是否进行私法法典化和如何进行法典构建的论争史。[2]而对于我们所讲到的法典,最为重要的莫过于“理性”二字。可以说,“理性”是民法典在现代法律体系中所体现的最为显著特征,它要求所制定的法条具备严格的形式统一、逻辑严谨的外观表象,同时也具有和谐一致的内在价值体系。因此,本文试图对欧盟私法统一进程中的理性主义进行考察,旨在探求“理性主义”在该“欧盟民法典草案”制订过程中的衍化和发展。


一、理性主义内涵与沿革

从哲学意义上来说,“理性”是指人类在应用概念及推理过程中所特有的一种认知方式,它的具体方法可以为演绎或归纳。[3]建立在“理性”基础之上所形成的理性主义,又称唯理论。它重视人的理性思维,认为通过对抽象推理的适用,就可以对事物进行认识,甚至可以获得世界的真理。[4]早于古希腊时期,法律通常被视为是理性主义的反映,但这种理性来自于上帝或神。[5]通过该理性所形成的法律即为自然法,它对人类的制定法具有支配作用。正如斯多葛学派所认为的那样:理性是一种遍及宇宙的普世价值和力量,它是法律与正义的运行基石,自然法应当等同于理性法。[6]这一观点揭示了古代自然法所孕育“正确的理性是自然法的本质”这一根本思想理念。[7]

古罗马时期,人类对“理性主义”的阐述并不仅限于理论层面,而是更多的将这一概念贯穿于法律的实践当中。法律的体系化是这一时期最主要的表现形式。它通过人们一直崇尚的抽象理性,将现实生活中的具体概念和规则进行了高度的抽象化、体系化发展,创设出了我们现代私法上所沿用的债权和物权制度。从历史方面考证,古罗马社会自公元四世纪就开始了法典编纂活动,只不过这时期的法典编纂仅指对皇帝敕令、法学家著作和学说,以及法律解答的简单汇编,而并非是我们现代社会所苛求的形式上严格逻辑化和体系化的编纂活动。罗马时期这一活动的最为显著成果则是查士丁尼时期的《国法大全》。它由《学说汇纂》《法学阶梯》《查士丁尼法典》和《新律》四部分构成。其中,《法学阶梯》实际上属于私法教科书,它的结构以盖尤士的《法学阶梯》为基础,将私法划分为人、物及诉讼三编。《法国民法典》正是在这样的体例基础上得以构建。可以说,罗马时期对法律形式的要求日渐增强,法律体系的逻辑化已初步得到了展现,理性主义也逐渐得到了更加进一步的司法实践。

然而,随着罗马帝国的覆灭,罗马法的发展也相应的停滞不前。中世纪后期,随着商品经济的壮大,原有的法律已经不能满足当时经济发展的需求。十一世纪《学说汇纂》在意大利博洛尼亚被重新发掘出以后,在此后文艺复兴的浪潮中,欧洲也兴起了一场前所未有的复兴罗马法的狂潮。人们更多地把主要精力放在对所发掘出来的罗马法的注释上,由此也产生了“注释法学派”。前期注释法学派,更多的将注意力集中在了对罗马法每个条文和概念的阐述之上;后期的注释法学派则更愿意将罗马法与当时的社会需求相互结合,以解决现实生活中出现的实际法律问题。[8]显然,中世纪是处于一个教会法与罗马法相互交叉使用的境遇。在这个时期,基督教几乎统领着社会方方面面的全部生活,人们更多地愿意对古典文献进行探求。但值得注意的是,理性主义的精神在这一艰难时期依然得到了延续和升华。中世纪时期的《教会法大全》即是理性主义的深刻表达,它追求教会法形式逻辑上的生动和完美,将罗马时期苦苦寻求的法典形式理性得以传承。[9]

毫无疑问,17世纪以前,在经院哲学的统领下,人们的认识都将以神为中心,它强调神法的无上权威。此后,资产阶级哲学在人文主义旗帜的引领下,对经院哲学给予了前所未有的批评。人们更多地认为,知识应当起始于感官对个别事物的感觉经验,人类在同客观事物的接触中,通过感觉器官对客观事物的现象和外部联系间的关系进行认知。[10]由此形成的“经验论”逐渐为人们所接受。正如培根所认为:人如果不是发狂的话,所有自然的知识都应当依靠他的器官。[11]对此,霍布斯又更进一步的认为:所有观念都是来自于事物本身的作用,当这种作用出现时,它所产生的观念就是我们所认为的感觉。[12]毫无疑问,这一思想对英国的法学发展产生了重大的影响,或许我们可以说,这正是普通法中判例法设计的基础条件,它注重人类通过经验而得出的结论,相信能够依靠这种经验而认知世界。对此,霍姆斯法官也曾提出:法律的生活是经验,而并非逻辑。[13]

与此同时,在欧洲大陆国家的法制发展中,理性主义得到了更进一步的阐述。孟德斯鸠曾经以整个社会和社会现象为研究对象,并认为:法律应当体现事物之间的普遍联系,尽管经验知识具有一定的局限性,但是我们仍然能够从复杂多变的经验事实中,利用各种社会现象之间相互依存的关系,概括出法律的一般性原则。[14]卢梭又更进一步认为:法律调整的对象永远应当具有普遍性,所以法律只能是调整一般和抽象的行为,而立法机关的任务应以法的普遍性和抽象性为基准来确立法律的一般原则。[15]可以说,他们所共同倡导的是:以社会生活的现实经验为起点,通过理性思维的方式来制定能够适应不同主体的法律规范,以一般性的原则来对社会中纷繁多变的现象进行调整,而并非从每个可能发生的具体问题进行规定。[16]可见,启蒙思想家肩负着用理性主义来建构符合现实生活需要的一套政治、经济与法律制度。

而对于“理性主义”的真正内涵,德国法学家又赋予了它新的阐述。萨维尼对统一民法典的制定给予了极力的反对。他倡导法律是唯一的法律权威,应当包括对社会中可能出现的每一个问题的判决,但由于人类认知的局限性和实际生活的不断变化,我们很难制定出一部完整的民法典。[17]可以说,萨氏的主张属于绝对的理性主义,他期望通过法的普遍性将所有现实中出现的问题都得以覆盖。对此,黑格尔则认为:法的普遍性并不能将未来所有不确定的情形都进行规定,它应当是动态的、发展的,而并非是静止一层不变的。[18]他进而又指出,我们所需要的是对现行法律内容的普遍性进行认知,然后将它用于具体事物,同时还需要不断地发展新的法律规定。可见,黑格尔所主张的是相对的理性主义。他与萨维尼一样,都是从法的普遍性,即理性主义出发,倡导通过抽象及演绎的方法来对民法典进行制定,只是萨维尼的观点更加绝对。但不可否认的是,萨维尼的观点对德国概念法学产生了巨大的影响。它使民法典形式上的理性逐渐走向绝对化的境界,也使民法典的逻辑结构走向了一个更加封闭和概念化的体系。可以说,《德国民法典》的出台标志着欧洲理性主义巅峰时刻的到来。

然而,德国“概念法学”主张国家是制定法的唯一渊源,他们认为法律体系有其逻辑自足性,无论社会如何多变,都可以通过民法的逻辑结构来面对解决。民法典如同数学公式一样,只要套入相对的数字,就能够得出结果。因此,法官只能按照三段论的逻辑形式进行操作,就可以得出相应的判决。

随着十九世纪末期以来科技的飞速发展、垄断的不断加剧以及弱势群体的不断壮大,传统的民法典已经不能应对社会纷繁复杂的变化。仅1900年生效的《德国民法典》,就已历经了150多次的修改,并且在民法典之外也通过大量的单行民事法律对一些特殊领域进行了补充和调整。原有的“概念法学”也已远远不能面对社会现实中出现的诸多变化。目的法学、解释法学、利益法学等等这些流派也随之得到发展,人们逐渐意识到,制定的法律应当更多的关注社会中不同利益的诉求,法律应当成为利益冲突协调的工具。由此,法律由严格的形式主义向反形式主义发展。正如庞德所认为:从各种法律规定的实际制定和发展适用来说,我们已经拥有三种发现法律价值的方法,即经验主义、理性主义以及观念方法。[19]在这三种法律方法之中,理性主义和观念方法显然已经很少使用,究其原因更多的在于我们已从一种社会秩序转型到了另一种社会秩序。在前种秩序当中,我们对它的公认理想已经形成,并且其各种法律假设也为人熟知;但在另一种社会秩序当中,一个能够被所有人接受的理想还没有制造出来。因此,在这期间,法院必须像过去一样,通过各种经验来发现并由理性来调整关系以及安排各种行为。[20]

总之,无论是古代自然法思想中所推崇的自然理性,还是中世纪法律体制中所推行的上帝理性,以及近现代法律体系中宣扬的人类理性,他们的基本观念都相互一致,即要求人定法必须符合自由、平等还有正义的普世价值;同时也认为人类通过自己的逻辑思维能够认知到这种理性,使自己制定的法律符合我们所追求的自然法。理性主义在形式上的表现,也由绝对的法典化走向相对的法典化。在十九世纪末期以前,人们常常认为法典能够包罗万象,能够将我们社会生活中的所有实际问题都得以覆盖。而此后,法典所固有的缺陷也得以展现,人们不再相信法典是一种完美无缺的理性形式。在追求法典形式的同时,我们在法典之外,也在寻求另一种平衡。这也正是许多传统的大陆法系国家,在民法典之外,也赋予了法院判决一定效力的意义所在。如在荷兰,当下级法院在相似的案情中,作出了与最高院发布的判例不一致的判决时,当事人能够依据最高院发布的这些判例向法院提出上诉。


二、理性主义与欧盟私法统一

早于古西腊时代,“欧洲”一词就被视为一个构建的整体。罗马时期的西塞罗就曾用“罗马市民”(civis Romanus sum)来作为对个人最高荣誉的一种称谓,与我们今天所用的“欧洲市民”(European citizen)具有极其相似的内涵。[21]而现代意义上“欧洲市民”是建立在相同的文化、起源、信仰以及思维模式基础上所形成的一种概念。

对于“欧洲”整体,拿破仑曾经梦想着一个拥有一部法典、一个法庭以及一种货币的未来欧洲联合体。自1999年欧元问世以来,更多国家选择了对欧元的使用,欧盟境内“单一货币”的理念也逐渐得到实现。随着“共同市场”(common market)构建的深化,私法这套与经济发展联系最为密切法律,其多元化的状况必然对境内人员、货物、服务和资本的无障碍流通,带来一定的阻碍。在经济发展的需求下,欧盟在过去近三十年间通过了多项“指令”(directive)对私法领域内的规则进行了统一。[22]但是每项“指令”都仅仅针对私法领域内非常微小的一部分,相比于整个私法来说,这些统一的范围如同沧海一粟。并且,同时由于指令间规则和术语的不统一与冲突,也导致了欧盟对于私法的统一非常有限。境内“单一市场”的经济发展客观上需要更为宽广的私法统一。在这样的背景下,欧盟近十年来通过多项文件强调了私法统一的必要性和紧迫性,并提出了“共同参照框架”(Common Frame of Reference)的设想。最初,欧盟对于该设想只是停留于相同的术语之上,他们认为要对私法进行更为广阔的统一,一套能够获得相同理解和为各国所接收的概念体系是尤其必要的。在此背景下,欧盟委托冯·巴尔小组起草“共同参照框架草案”,试图希望他们能够构建一套能为多数国家接受的术语体系,并在该体系之上进行更为广泛的探讨。但冯·巴尔起草小组已远远超越了这一基本要求,除了对术语的起草外,还将一套完整私法规则也一并进行了构建。[23]这就是2009年底完成的“欧盟私法原则、定义和示范规则:共同参照框架草案”(Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference),即学界所谓的“欧盟民法典草案”。[24]

目前,虽然“欧盟民法典草案”是否会被赋予一定的效力,以及会赋予何种效力尚不得而知,但该草案是由欧洲二百多位顶尖学者历时四年共同起草完成。它不仅包括了一套较为完整的私法术语体系,同时在各条款之下还具有欧洲各国相似规则的比较以及对规则的解释等内容。可以说,不论该草案最终是否生效,它所彰显出的学术意义已经不容忽视。同时,现代法律体系中宣扬的人类理性,在继承传统的理性主义精神的同时,也试图对经验主义的趋向有所发展。欧盟私法统一过程也曾有过采用法典还是判例进行统一的论争,该论争的背后归根结底还是对理性主义与经验主义的考量。因此,本文以下部分内容将主要围绕着欧盟私法统一过程中,应当选择通过法典还是判例来达到统一目的,以及民法典构建所采取的立法体系,即形式理性,进行论述,从而揭示欧盟民法典草案这一现代民法发展的最新成果对“理性主义”的诠释。

1、法典与判例之争

众所周知,法律规则的主要功能之一是解决我们社会生活中所发生的冲突纠纷,而我们的社会是不断变化发展的,法律规则需要应对这些不断的变化作出适时调整,以解决社会生活中出现的繁琐纠纷。法典虽然具有稳固性,能够为人们所熟知和察觉,但相比于判例而言,法典在面对社会纷繁复杂的变化中,缺乏了一定的灵活性。它的形式理性要求法典的修改和补充需要具备一定充足的条件和形式要件。于是,为弥补法典缺乏灵活性这一固有的缺陷,有学者提出了通过“欧盟法院”(Court of Justice of the European Union)和“欧洲人权法院”(European Court of Human Rights)的判决,来建立起一套如同普通法系国家的判例制度,以此来实现对境内私法的统一。[25]

其中所指的“欧盟法院”是于1951年签订的《巴黎公约》(Treaty of Paris)而建立起来的欧盟境内的最高法院。众所周知,《巴黎公约》的主要目的是在冷战期间,创建一个外交和经济上稳定的西欧共同体,而当时煤炭和钢铁对于战后的各国来讲,处于至关重要的位置。于是,“欧洲煤钢共同体”(European Coal and Steel Community)得以成立。《巴黎公约》最初签订国不仅有法国和西德,还包括了意大利、比利时、荷兰与卢森堡。根据公约,在这些国家范围内需要形成一个对于煤炭和钢铁的“共同市场”,即货物无障碍流通的市场,以此来实现相互的制约进而保障内部的和平。同时,“欧洲法院”(European Court of Justice)也根据该公约于1952年在卢森堡得以成立。最初,该法院共有七位法官,其中六位由《巴黎公约》的签署国各指派一名,第七位由大国指派。随后于1967年,基于《布鲁塞尔条约》(Treaty of Brussels)[26],“欧洲煤钢共同体”与“欧洲原子能共同体”(European Atomic Energy Community)一起融入了“欧洲经济共同体”(European Economic Community)当中。它将“欧洲煤钢共同体”、“欧洲原子能共同体 ”以及“欧洲经济共同体”这三个组织的行政机构融为了单一的机构框架体系。由“欧共体委员会”与“欧共体理事会”取代“欧洲原子能共同体”的委员会和理事会,并同时取代“欧洲煤钢共同体”的最高总署(High Authority)与理事会。该条约随着1997年签订的《阿姆斯特丹条约》(Amsterdam Treaty)的生效而废止。“欧洲联盟”这一称谓则是通过1993年生效的《马斯特里赫特条约》得以创设。但我们现在所说的“欧盟法院”这一名字直至2009年生效的《里斯本条约》(Lisbon Treaty)才得以从“欧共体法院”(Court of Justice of European Communities)转变而来。它包括欧洲法院(Court of Justice)[27]、普通法院(General Court)[28]以及公务员法庭(Civil Service Tribunal)[29]。

“欧盟法院”的主要职能是对主要法律(即欧共体条约)和派生法律(即规则、指令和意见)给予解释,以确保这些法律都能够相同的适用于所有欧盟成员国。[30]除此之外,“欧盟法院”还对欧盟政府及其机构之间的法律纠纷给予裁定,并且无论是个人、组织还是公司,只要认为欧盟机构侵犯到其合法权利的,也都可以向欧盟法院提起诉讼。总体而言,法院可以对以下五类案件进行审理:(1)请求初步裁定(Preliminary ruling procedure):各成员国法院如果在适用欧盟法有疑惑时,都可以请求欧盟法院对该适用的部分做出解释;[31](2)没有履行义务的诉讼(Proceedings for failure to fulfil an obligation):当任何一个成员国没有按照欧盟法履行义务时,欧盟法院有权对其进行处罚;(3)法律废止的诉讼(Actions for annulment):当任何一部欧盟法律与《欧共体条约》相互冲突,或者侵害了其根本权利时,欧盟各理事会、议会、委员会、各成员国及个人都有权请求法院对该法律进行废止;(4)对欧盟机构没有给予决定而提起的诉讼(Actions for failure to act):根据《欧共体条约》,欧盟议会、委员会及理事会在特定情况下,应当针对特定问题做出决定。如果它们没有履行这些义务,其它欧盟机构及各成员国还有个人,都可以向法院提出诉讼;(5)直接诉讼(Direct actions):当共同体的行为或不作为侵犯了个人或公司权利时,个人或公司都可以向法院提出请求赔偿的诉讼。[32]

虽然“欧盟法院”与“欧洲人权法院”都属于超国家的司法机构。但两者所不同的是:“欧洲人权法院”是根据《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights)而建立起的超主权国家法庭。它于1959年1月建立,并最初由八个主权国家进行缔约,而当下已有47个成员国。其建立的主要初衷在于促进境内成员国之间的经济统一发展。相比之下,“欧洲人权法院”并不属于欧盟的机构,而是由“欧洲理事会”[33](Council of Europe)创设。任何个人或者其它缔约国只要缔约国违反公约所规定的基本权利时,都可以向人权法院提起诉讼。值得注意的,虽然欧盟各成员国都是《欧洲人权公约》的签署国并受其约束,但是欧盟各机构并不受制于该公约。可以说,这也正是“欧洲人权法院”在欧洲范围内的薄弱一面。但近年来,人权保障理念的深入使这两个原本毫不相干的法院,也逐渐走到了一起。[34]一方面,对于“欧洲人权法院”而言,它力求能够对欧盟机构和欧盟法逐渐施加影响,以便更有效地解决欧洲人权问题。因为欧盟机构对人权的违背将直接作用于欧盟成员国,而对这些成员国公民的人权进行保障是“欧洲人权法院”的主要目标;另一方面,对“欧盟法院”来说,它也竭力保障欧盟层面上的人权问题,从而促使欧盟各成员国的宪法能够接受“欧盟法”的至高统治。[35]其原因主要在于,对欧盟很多成员国来说,对人权的保障与经济发展同等重要,或者在很多时候,人权还将高于经济利益。排除对人权的保障而单纯来发展境内经济流通,是很多成员国所不能容忍的。因此,“欧盟法院”近些年也逐渐受理一些有关人权方面的案件。2007年颁布的《里斯本条约》作为“欧盟”宪法性条约,最为显著的特点是奠定了欧盟加入《欧洲人权公约》的法律基础。作为对《罗马公约》、《马斯特里赫特公约》及《阿姆斯特丹条约》的修改,《里斯本条约》在第六条第二款中规定:“欧盟应当加入欧洲人权与基本自由保护公约。对该公约的加入并不影响本条约中规定的欧盟管辖范围。”可以说,该款明确表明了欧盟机构将受到欧洲人权条款的约束,并且该条约还将2000年颁布的《欧盟基本权利宪章》[36]也列为与该宪法性条约效力相同的法律地位。[37]由此可以看出,过去以经济发展为中心的欧洲联盟也逐渐将人权保障列为同等重要的地位。

与此同时,《欧洲人权与基本自由保护公约》第十四修正案也于2010年7月1日生效。该修正案最为明显的是通过对第59条的修改将“欧盟”也纳入到此公约的制约范围之内。至此,可以说,过去“欧盟法院”与“欧洲人权法院”这两个毫不相干的法院,在人权保障的感召下,也逐渐走到了一起。于是,在欧盟私法统一的背景下,有学者提出应当像普通法系那样,通过“欧盟法院”与“欧洲人权法院”的判例来达到对私法统一的目的,从而能够有效的解决法典过于僵化的缺陷,并同时能够通过法官的判决对欧盟层面上的法律规则进行更为生动形象的解释。

然而,反对者更多的认为,普通法系中判例法具有深刻的历史渊源和时间沉淀。它源于11世纪以后的数百年间,英格兰法院通过判例所汇积的经验,不容短时间内复制。对于欧盟而言,目前需要实现的是短期内对私法规则的统一来促进境内市场的繁荣,这与判例法所苛求的时间沉淀性不相融合。同时,从更为深刻的历史层面上来审视,英国判例法制度的形成也以英国传统的中央集权制为基础。自诺曼征服以来,英国的封建社会通过高度集权的方式来推行普通法,而这套普通法即是诺曼人与盎格鲁撒克逊人法律理念的汇合,它根植于日耳曼法。[38]日耳曼法则是由判例汇集而成,主要用于解决社会中出现的具体案情。普通法继受了这一思想并由此奠定基础,形成了其独特的判例法传统。这些与英国中央集权制和其独特的文化保守性格息息相联。[39]这些判例法所形成的深刻历史背景与欧盟当下推行私法统一所凭借的微薄法理基础没有任何共通性。因此,大陆法系所固有的法典化道路更适合当下欧盟的私法统一,它能够在较短时间内移植具体的私法规则以达到市场统一的目的。

值得关注的是,《共同参照框架草案》的形成是对通过法典还是判例来统一欧盟境内私法论争的回应。但欧盟对于私法的统一,在遵循大陆法系所苛求的形式理性同时,也充分意识到绝对形式理性所带来的危害。因此进行私法法典化建设的同时,也考量了判例制度存在的意义。对于法条的解释,时常也通过“欧盟法院”与“欧洲人权法院”的判决来加以明析。

2、草案的形式理性

《共同参照框架草案》包括原则、定义与示范规范三大部分。其中,“原则”主要指对整部私法具有基础指导意义的价值观,分为“根本原则”(underlying principles)和“至高原则”(overriding principles)两大块。[40]前者是整部草案的支撑基础,渗透于所有示范规则之中,包含了自由、安全、正义与效率这四大基本理念;后者在根本原则之下,结合欧盟的具体目标,归纳出更具政治意义的标准,包括人权保障、社会责任和团结的促进、多元化文化和语言的维持、福利的提升以及内部市场的深化。对于这些原则,起草组在草案的最前面部分,即示范规则之前,通过一个导论性的前言将草案的相关背景和所遵循的原则进行阐述,形式上严密,并附有相关的讨论和分析。

而“定义”的目的主要在于提供和发展一套可供讨论的欧洲法律术语,旨在描绘出一部可以被多数成员国所共同接受的概念体系。草案中的定义,部分来源于对现行欧盟法的相关术语的修订和提炼,部分来源于对欧盟诸国法律体系比较性研究之后所汇集出的概念。对于这些定义,草案通过两种途径进行体系上的安排:首先将一些特别重要的概念,例如“诚实信用与公平交易”(第1-1:103条)、“合理”(第1-1:104条)、消费者与经营者 (第1-1:105条)、“书面形式”(第1-1:106条)等等在第一编中进行了界定;对于其它概念则置于草案的“附录”之中,共包括164个定义,依照字母顺序加以排列,并在所有定义之后附有所涉条款。该部分也属于草案的组成部分,其目的主要是使第一篇更加简洁,同时未来如果需要对定义进行修订和补充的话,也不会影响到整个草案条文的排列体系。值得一提的是,对于草案所界定的这些概念,起草组致力于能够反映出欧盟诸国所普遍接受或使用的定义。但是成员国所涉及的法律体系和法律文化存在诸多差异,寻找出多数成员国所共同接受的定义十分困难。因此,在起草时对于一些富有争议的定义和规则,有时采取由起草组成员投票的方式来进行确定。当然,此种决定方式也广为诟病。草案的反对者多认为,欧洲所普遍遵循的规则和定义应当从司法实践中自发形成,而并非由起草组成员投票确定。

“示范规则”是草案的主体部分,包括1023个条款。在完整版(full edition)的草案中每个条文之后都附有“评论”和“注解”。其中,“评论”主要用于每条规则的诠释,而“注解”主要分析各成员国对待相同问题的立场。整个“示范规则”分为十编,即一般规定、合同及其他法律行为、债及相应的权利、有名合同及由此产生的权利和义务、无因管理、引起他人损害的非合同责任、不当得利、物的所有权的取得与丧失、动产的担保物权以及信托。以上十编从结构上按照章、节、条、款进行连接,每个条文之前附有标题。在第四编“有名合同”中,通过“部分”(part)来加以划分,共包括八个部分,每一部分处理一类有名合同,含有买卖、货物租赁、服务、委托合同、商事代理和特许及分销、借款合同、个人担保以及赠与。可见,草案在立法体系上超越了现在大陆法系国家所依据的以德国民法典的五编式和法国民法典的三编式为蓝本的两种构建体系。第二、三编将传统民法典的债权编与合同编进行融合,第五、六、七三编对传统的非合同之债进行规定,第八、九、十相当于传统民法典之中的物权编,体系安排颇具特色。值得强调的是,由于欧盟对法律的统一并不能够触及各成员国的政治制度和基础性原则,因此草案的物权部分只适用于动产,并不涉及不动产物权。此外,亲属继承部分也并未在草案中做出规定。

从上述体系不难看出,《共同参照框架草案》在坚持通过法典化道路统一欧洲私法的同时,在立法技术上,力求完整和统一,追求自我体系结构上的突破。它符合理性主义中对法典的几大要求,即:第一,内容综合性。草案以财产关系为轴心而构建,建立起了较为完备的债权制度和动产物权制度。在规则的制定上也充分考量了大陆法系和普通法系国家所固有的特点,寻找出目前为欧洲多数国家所适用或接受的一般性规则;第二,体系科学性。草案通过多个层次上的一般规则而构成,编下设有章、节、条、款,并且所有条款并非采用整部草案连续顺序的数字进行排列,而是依据每节的内部顺序加以排列。每个条文的最前面用大写的罗马数字表示的编和阿拉伯数字所表示的每编内部的章加以陈列。在编和章之间则通过短划线进行连接,章节之间用冒号加了区分,如I-1:101代表第1编第一章第1节第3条。整部草案都是通过这种序号加以排列,充分尊重了理性主义所要求的体系化色彩;第三,规则连贯性。草案将整套规则所体现出的基本原则和术语分别在前言和附录中加以梳理,并且通过这些术语和原则力求在整个内容上所使用的概念与创设的规则和谐一致,以此来保证草案的前后统一性;第四,结构稳定性。草案在有名合同部分,采用了“部分”这一形式来呈现出八类特殊的有名合同。之所以使用“部分”,而并非章、节,主要原因是便于未来更多有名合同的增加而不至于扰乱整个草案体系。除此之外,在附录而非示范规则中列举的定义也是如此。综上所述,《共同参照框架草案》在充分彰显出形式理性内涵的同时,通过对法律自身所创造出的概念加以运用,合乎逻辑地对法律规则加以表达,并同时努力创造一个完整的体系。可以说,草案以欧洲诸国普遍接受的规则为基础,合乎形式的创建了一套体系化的私法规则,符合近代理性主义所苛求的标准。


三、小结

理性主义者时常认为,知识只是存在于一个相对完美的独立世界当中,人类的思考可以认识和预知这个完美的世界。而在理性主义中,形式理性是法应当追求的最高阶层的合理性,也就是说,法的最高合理性即为逻辑形式的合理。依据这种思维,只有成文法才可具备形式理性的特征。我们需要对成文法律进行系统化地编纂,追求形式上的完备和严谨,使依据成文法所进行演绎的严格程度得以增强。在德国潘得克吞法律文化的影响下,民法主要通过抽象到具体的演绎法思维方式加以表现,这明显区别于以经验主义为基础而构建起来的英美法系的归纳法,即从具体到抽象的思维模式。概念法学的浪潮使《德国民法典》遵循了传统的绝对形式理性主义色彩,过分追求了法典内部结构的逻辑性和完备性,使其走向一个稳定但又封闭的自我体系,不能够依据社会的需求做出适时调整。因此,现代理性主义在民法建设中更多寻觅的是相对形式理性,即创造一种更为开放、包容、能够适应社会变迁的法典化道路。欧盟对其私法统一即遵循了这种理性主义的发展模式。在最初的采取普通法系的判例法制度还是大陆法系的法典化来对私法统一的论争中,最终选择了法典之外再由法院判决来进行补充的框架模式。充分尊重了理性主义的当代发展脉络。在构建起来的《共同参照框架草案》中,更将相对形式理性引入至深,在努力创造一部完备、稳定、系统法典的同时,通过导论性前言、附录以及“部分”的开放式立法技术,为未来民法规则、理念和概念的融入留有空间,使现代意义中的相对形式理性得以延伸和扩展。

【作者简介】

付俊伟,北京理工大学法学院讲师、硕士生导师,荷兰蒂尔堡大学法学博士。

【注释】

论文系“教育部社科研究青年基金项目”资助。

[1]Grant Huscroft, Bradley W. Miller and Gregoire Webber, Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, Cambridge University Press, 2014, pp. 299-304.

[2]Ewoud Hondius, Towards a European Civil Code, A. S. Hartkamp (Ed.), Towards  a European Civil Code, Kluwer Law International, 2011, pp. 3-27.

[3]John Finnis, Philosophy of Law, Collected Essays: volume IV, Oxford University Press, 2011, pp. 228-231.

[4]Cary Boucock, In the Grip of Freedom: Law and Modernity in Max Weber, University of Toronto Press, 2000, pp. 21-24.

[5]John Mikhail, Islamic Rationalism and the Foundation of Human Rights, Arend Soeteman (Ed.), Pluralism and Law: Proceedings of the 20th IVR World Congress Amsterdam, 2001 Volume 4: Legal Reasoning, 2004,Franz Steiner Verlag, pp. 61-66.

[6]Leo Strauss, Philosophy and Law: Contributions to the Understanding of Maimonides and his Predecessors, State University of New York Press, 1995, pp. 21-24.

[7]M.M.Bakhtin, Toward a Philosophy of the Act, University of Texas Press, 1999, pp. 49-52.

[8]Martin Hogg, Promises and Contract Law: Comparative Perspectives, Cambridge University Press, 2011, p.118.

[9]Paolo Grossi, A History of European Law, Blackwell Publisher, 2010, p. 53.

[10]C. W. Maris, F. C. L. M Jacobs, Law, Order and Freedom: A Historical Introduction to Legal Philosophy, Spinger, 2011, pp. 297-301.

[11]Anthony J. Funari, Francis Bacon and the Seventeenth-Century Intellectual Discourse, Palgrave Macmillan, 2011, pp. 12-35.

[12]Benedict Kingsbury, Benjamin Straumann, The Roman Foundations of the Law of Nations: Alberico Gentili and the Justice of Empire, Oxford University Press, 2010, pp. 14-16.

[13]David Brooke, Q&A Jurisprudence 2013-2014, Routledge, 2013, p. 299.

[14]Damiano Canale, Paolo Grossi, Hasso Hofmann, A history of the philosophy of law in the Civil World, 1600-1900,  Spinger, App.150-158.

[15]Ethan Putterman, Rousseau, Law and the Sovereignty of the People, Cambridge University Press, 2010, pp. 17-18.

[16]Ana Marta Gonzalez, Contemporary Perspectives on Natural Law: Natural Law as a Limiting Concept, Ashgate publishing, pp. 121-125.

[17]John Henry Merryman, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, Stanford University Press, 2007, pp. 30-32.

[18]Erzsebet Rozsa, Modern Individuality in Helgel's Practical Philosophy, Brill, 2012, pp. 200-203.

[19]Roscoe Pound, Social Control Through Law, Yale University Press, 2006, pp. 15-34.

[20] 参见:同上。

[21]Margot Horspool & Matthew Luphreys, European Union Law, Oxford University Press, 2012 p. 1.

[22]Sonja Feiden, Europeanisation of Private Law Adjudication-A Comment, European Review of Private Law, 2000(1), pp. 17-18.

[23]Christian von Bar, Coverage and Structure of the Academic Common Frame of Reference, European Review of Contract Law, 2007(3), pp. 350-352.

[24]Hugh Beale, The European Commission's Common Frame of Reference Project: a progress report, European Review of Contract law, 2006(2), pp. 307-309.

[25]Ewoud Hondius, The Common Core of European Private Law, European Review of Private Law, 2000 (1), pp. 249-251.

[26]《布鲁塞尔条约》于1965年4月8日订立,1967年7月1日生效。

[27]欧洲法院通过巴黎公约于1952年设立,总部位于卢森堡。在1993年《马斯特里赫特条约》签订之后,它并非像其它机构那样更名,而依然称为欧共体法院。直到2009年生效的《里斯本条约》之后,才更名为“欧洲法院”。它由28个成员国各选派一名法官而构建,通常庭审由三或五名或十三名法官组成。主要任务是对欧盟法进行解释并同时保证法律在所有欧盟成员国范围内都得到同等的适用。参见A. Rosas & E. Levits & Y. Bot, The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law, T.M.C. Asser Press, pp. 51-53.

[28]普通法院是由1988年创设的“初审法院”(Court of First Instance)发展而来,在2009年《里斯本条约》生效时更名为“普通法院”。它由每个成员国指派一名法官组成(目前为28位),每名法官的任职期限为六年,之后可以续聘。在所有这些法官中选出主席(任期为三年)以及“司法常务官(Registrar,任期为六年)”。普通法院一般由五或三名法官组成法庭,在一些案件中,也可由一名法官独任审判。当案件重大或复杂时,也可组成13名法官的审判庭,或者全体法官一起出任。但目前,80%的案件都是由三名法官组成的法庭进行审判。普通法庭主要受理的是个人或成员国针对欧盟机构的诉讼,更为具体地说,可以对以下案件进行受理:(1)自然人或法人针对欧盟机构或其代理人行为、失职或法律规则的诉讼;(2)成员国提起的针对欧盟委员会的诉讼;(3)成员国提起的针对欧盟理事会做出的与成员国救助、倾销及其它实施权利相关行为的诉讼;(4)针对欧盟机构或人员造成损害的赔偿诉讼;(5)针对欧盟订立的明确赋予普通法院司法管辖权合同的诉讼;(6)与共同体商标相关的诉讼;(7)针对公务员法庭做出决定的法律部分的上诉;(8)针对“共同体植物新品种办公室”(Community Plant Variety Office)和“欧盟化学管理局”(European Chemicals Agency)做出决定的诉讼。普通法院的判决,在两个月内,当事人可以上诉到“欧洲法院”。参见 Morten Broberg & Niels Fenger, Preliminary References to the European Court of Justice, Oxford University Press, pp. 23-25.

[29]公务员法庭于2004年创设。它由欧盟理事会指派的七位法官组成,每位法官的任期为六年,期限届满后可以续聘。这些法官从前任欧洲法院、普通法院以及获得认可的律师中挑选。在指派法官时,理事会应当确保七位法官来自国的广泛性,并且能够代表其本国法律。公务员法庭的审判庭通常由三位法官组成,但如果所涉法律问题重大或复杂的话,也可由所有法官一起出庭审理。公务员法庭有其自己的案件登记处,但是与欧洲法院一起使用其它的行政和语言系统。它主要受理欧盟机构与其工作人员之间的诉讼,这些诉讼不仅包括诸如工资、聘任等工作内容,同样还包括社会保障制度,如生病、养老等。参见Robert Schuze, European Constitutional Law, Cambridge University Press, 2012, pp.134-136.

[30]Damian Chalmers & Gareth Davies & Giorgio Monti, European Union Law: Text and Materials, Cambridge University Press, 2014, pp. 227-229.

[31]《欧共体条约》第177条所规定:“法院应该对以下问题给予初步裁定:(a)对本条约的解释;(b)共同体机构和欧洲中央银行颁布的规则的有效性及对其的解释;(c)理事会决议所创设机构的法律的解释。”

[32]Cesare P. R. Romano & Yuval Shany, Manual on International Courts and Tribunals, Butterworths, 2010, pp. 258-259.

[33]欧洲理事会是根据1949年的《伦敦条约》(Treaty of London)成立的国际性组织,旨在促进欧洲各国在法律标准、人权、民主、法治和文化的合作发展。该组织已有47个成员国,位于法国斯特拉斯堡,欧盟的28个成员国也位于其中。它由秘书处(Secretary General)、部长委员会(Committee of Ministers)、议会大会(Parliamentary Assembly)、国会(Congress of the Council of Europe)、欧洲人权法院(European Court of Human Rights)、人权专员(Commissioner for Human Rights)、非国际组织会议(Conference of INGOs)以及驻成员国的信息办公室(information offices)组成。但与欧盟不同的是,欧洲理事会不能颁布具有强制约束力的法律。

[34]Sarah Joseph & Adam McBeth, Research Handbook on International Human Rights Law, Edward Elgar Publising, 2010, pp. 299-301.

[35]Laurent Scheeck, The Relationship between the European Courts and Integration through Human Rights, ZaoRV, vol. 65, 2005, p. 836.

[36]《欧盟基本权利宪章》(The Charter of Fundamental Rights of the European Union)由欧盟议会、欧盟理事会与欧盟委员会于2000年12月7日颁布。该宪章旨在保障欧盟境内公民与合同居民的特定政治、经济与社会权利。由于此前欧共体的主要任务是促进境内经济的发展要求,但随着社会的进步,对人权的保障也逐渐成为欧共体的议题。1999年的《马斯特里赫特条约》要求欧盟理事会启动起草欧盟基本权利条款的程序。根据该条约,欧盟于2000年10月2日完成起草工作。但此后宪章的效力一直处于模糊状态,直到2009年12月1日《里斯本条约》生效后,该宪章的也具有完全的法律效力。

[37]Article 6 (1)。

[38]John Ashton Cannon, A Dictionary of British History, Oxford University Press, 2009, pp. 18-43.

[39]Peter Tiersma & Lawrence Solan, The Oxford Handbook of of Language and Law, 2012, pp. 20-23.

[40]Christian von Bar & Eric Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), full edition, European Law Publisher, 2009, pp. 15-17.

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文章来源:本文转自《山东社会科学》2015年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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