张保红:权利能力的双重角色困境与主体资格制度重构

选择字号:   本文共阅读 916 次 更新时间:2014-06-02 09:14

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张保红  


内容提要: 权利能力意在打通理性、主体、权利三者之间的联系,并使得私法自治成为可能。新型主体的不断涌现使得理性作为主体的唯一根据已不敷使用;权利能力兼具主体资格和权利资格双重角色也左支右绌。权利能力应当角色唯一化,仅承担权利资格之角色,另将主体资格独立出去。私法主体之根据应当分为目的性根据和工具性根据,分别适用于生物人和团体。私法主体制度应当具有开放性,以适应人和社会经济发展的需要。

关键词: 理性,人格,权利能力,主体资格

 

作为人和团体的一种抽象,权利能力(Rechtsf?higkeit)在私法中发挥着重要的作用。然而,权利能力在学说和立法的角色定位上始终在主体资格和权利资格之间游移不定,造成了理解上的分歧和适用上的困难。同时,主体制度的发展,也动摇了权利能力制度的理性根基。因此,立法和理论上重新定位权利能力和主体资格制度十分必要。

 

一、人格与权利能力制度的嬗变

(一)权利能力之内涵

据考证,理论上最早提出权利能力概念的,是19世纪初的蒂堡(Thibaut)。{1}立法上,权利能力的概念肇始于《德国民法典》。{2}该法典第 1条规定:“人的权利能力,始于出生的完成。”法典并未规定权利能力的定义,不过后世学者在权利能力就是人格这一点上取得了基本一致的意见。{3}例如,拉伦茨(Larenz)认为:“权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力,也即是作为权利的享有者和法律义务承担者的能力。”{4}郑玉波先生认为: “权利主体之地位或资格,谓之‘权利能力,,也曰人格。”{5}大陆学者也多继受此说。{6}笔者认为,传统理论中的权利能力和人格的涵义都很复杂,仅在主体资格这一意义上,权利能力等同于人格。但正如后面所述,权利能力如其文义,还有其他涵义。

(二)从人格到权利能力

人格,“主体资格之称谓”。{7}人格不同于人格人(Personen),人格人为法律主体。人格的概念产生于罗马法。在罗马法上,生物人如果欲成为法律关系主体,还必须拥有人格。并不是所有的生物人都具有人格,只有罗马自由民才具有主体资格,而奴隶等非自由民不能成为法律主体。人格的产生实际上伴随着不光彩的一面,它把生物人区分为可以成为法律主体的人和不可以成为法律主体的人。

近代,在启蒙思想和唯理哲学的影响下,法律开始赋予所有的生物人以人格。罗马法上生物人和人格的分离给了近代拟制虚拟人格的启示。既然生物人和人格可以分离,人格可以单独授予,那么将人格授予一个团体也就可以想象了。法律上被授予人格的团体被称做法人。从此,法人和自然人并立。

然而,法律并不是直接赋予生物人以人格,而是赋予其权利能力。之所以不用人格,原因之一在于人格概念具有多义性。{8}而权利能力相对单纯,它“以判定享有民事权利和承担民事义务的能力作为其唯一核心内涵,避免了人格概念的含混不清”。{9}就此,权利能力与大部分的人格特性相剥离,也回避了法人是否有伦理性的问题。但是,这只是表面现象,德国立法者用权利能力替代人格,有其深刻的理论基础。

 

二、传统理论权利能力作为主体资格的证成

权利能力的根本角色无疑是主体资格。但是,权利能力按其文义应当是私法主体享有权利和承担义务的能力或资格,{10}即权利资格,它何以成为了私法主体资格(人格),又是如何证成为主体资格的呢?权利能力背后的法哲学基础是什么?

(一)理性作为私法主体的根据

1.理性使人是目的?成为目的?

康德哲学是《德国民法典》的哲学基础。在康德之前,论证人之在法律上地位的基础是自然法和天赋人权的观念。在罗马法上,尽管奴隶并不是实在法上的主体,但却一直是自然法上的主体。法国大革命后,启蒙运动将自然法与天赋人权的观念融合在一起,并深入人心,《法国民法典》顺势而为,以二者为基础,将所有生物人视为实在法上的主体。然而,自然法与天赋人权的观念并非无懈可击。随着休谟怀疑论思想的发酵,人们对上帝产生了动摇,对自然法和天赋人权的观念也产生了动摇。为了重塑人的价值,康德则从内生于人的理性出发,指出理性才是区别人与物的标志。尽管不同于自然法的论证,但康德有关人权的理念却是和自然法有关人权的理念殊途同归的。康德从哲学高度接受了自然法的结论,同时批判了自然法的论证方法。

康德将人从上帝那儿解放出来,第一次不用天赋人权的观念而是以理性的观念将人置于至高无上的位置。康德认为,“有理性的生灵叫做‘人’,因为人依其本质即为目的本身,而不能仅仅作为手段来使用。”{11}这里的理性,包括“人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力”,“也包括人类识别道德要求处世行事的能力。”{12}康德所称的人,指的是伦理人。伦理人,“是指人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”{13}在康德那儿,人已经从生物人发展为伦理人,人的属性不在于他是生物体,而在于他有理性。人因为理性而成为目的。

2.理性使私法自治成为可能

人不同于动物,动物完全受本能的驱使,而人则是自由而又自律的。人之所以如此,取决于理性。理性使得自由“不是渴望、本能、无法估量的东西——所有那些经由人可能产生的东西都能够违背秩序的法律”,而是“涤净了个性、偏好、欲望和性欲”,{14}包含自律的自由。康德“证明了人可以摆脱自然规律的支配而完全按照理性为自己订立的法则即所谓的道德规律行动”,{15}从而使私法自治成为可能。

由于人是自由而自律的,因而,由理性控制的法律行为所产生的法律关系当然是有效的。法律确认其效果不过是对理性的尊重。但这些是理论的虚拟,真正参与私法关系的仍然是具体的人和团体。人和团体不可避免地将贪婪与愚昧带入民事活动中去。由于这些原始本性不是出自理性,那么其所实施的法律行为应当是无效的。当然,法律不可能认定这些渗入原始本性的法律行为完全都无效。人类行为中的理性与原始之本性总是混合交错的,如果把含有人之原始本性的法律行为统统认定为无效,那么估计法律行为制度也将荡然无存。除此之外,证明法律行为中渗入了人的一些原始本性也是困难的事。比如欺诈,属于人的恶劣本性,凡欺诈行使法律行为的,均应当认定为无效。

然而,证明欺诈存在的责任在相对人,如果相对人不能证明欺诈的存在,那么欺诈将视为不存在。理性人纯洁的理性不可避免地将受到尘世的玷污。对此,立法不得不容忍。此外,不同的人滥用原始本性污染理性的能力是不一样的,个体中也有智有愚。但是私法不能考虑所有这些因素。通过权利能力,法律可以大致假定人的理性能力是一样的。此时正如康德所言,法律也要面对魔鬼。{16}

(二)权利能力作为主体资格的证成

康德哲学对康德时期及之后的法学家影响至深。例如,Zeiler认为:“理性的存在,只有在决定自己的目的,并具有自发地予以实现的能力时,才被称为人格(主体)。”{17}《奥地利民法典》直接贯彻了这一思想,该法第16条规定,“每个人与生倶来都拥有经由理性而启迪的权利,并在此之后被视为一个人格人。”此条昭示了理性才是人格人的真正基础。然而,同样深受康德哲学影响的《德国民法典》却没有直接使用人格或理性的概念,而是使用了权利能力的概念。这里面有其深层次的原因。

第一,突显理性在主体中的作用。权利是自由意志的外在表现,而自由意志本身遵循理性的戒律,因而权利也体现着理性,因此,以权利能力作为主体的标志,可以突显理性在主体中的作用。权利能力证成主体资格遵循着“权利——理性——权利能力——主体”这样的公式。正如萨维尼所说:“所有的权利,皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人……皆是权利能力者。”{18}科殷(Coing)也认为:“因为人有能力成为伦理人格人,因此他必须是法律上的人格人并拥有权利,以此来实现他在自由行为中的伦理自由。”{19}理性将人区别于物,人是目的,具有当然的主体地位。权利能力则是突显理性的法律工具。赋予权利能力以主体资格意义,即等于承认理性为主体之根据。由于权利可以起到彰显理性的作用,加之理性为哲学上的概念,不宜直接引入法律中去,那么法律上以权利替代理性,以权利能力替代人格便顺理成章。于此,还可以起到打通理性、主体和权利三者之间的联系、突出私法之权利本位的作用。

第二,将具体的人抽象为理性人。在康德哲学中,生物人被抽象成为理性人。理性人的意志是自由自律的;而生物人(包括生物人组成的团体)的本质是“各种自然的激情、愤怒、傲慢与性欲”,是“吝啬、贪婪、残忍、背信弃义、脆弱、傲慢、好色、狡诈、冷酷、轻率、无信仰(怀疑),并且人自身不能胜任社会交往”。{20}固然生物人也有温情、怜悯的一面,但是,理性人不考虑这些。私法自治也必须不考虑这些。“在那些现实存在着但又超越现实漫游的个人身上,在他们的任何怪诞、情绪和乱想处,在那我们称为人性的怪异植物的完整标本上,法律制度肯定不可能建立起来。通过经验具体的人不会通向法律制度之路,反而导致对法律的否定。相反,具有普遍性的法律只能根据的人普遍类型来制定。”{21}质言之,在意思自治领域内,只能假定理性人是剥离上述生物性后的理性的人,否则私法自治没有可能。不可能设想让狡诈轻率的人进行自治,自治只可能是自由理性人。然而,现实中的人是复杂的,人格这一术语难以概括。此时,需要一个单纯而又全新的概念,仅考虑理性的权利能力则可以完成这一任务。

第三,可以共用于个人和团体。康德哲学毕竟是理论而不是具体实践。将思辨的理论贯彻于法律之中,有相当的难度。在伦理人这一点上,法律只需要当然承认人的主体地位即可。但在团体组织这块,却产生了困难。团体不是生物人,没有生理机能,不可能具有像生物人一样的意思。由于康德将人限定于理性的生灵,团体本来是不可以被赋予主体资格的。然而,法律又不能忽视生活事实,团体在社会生活中起着巨大的作用,依结社自由,并不因法律不承认而不存在。相反,法律必须承认团体的主体地位,适应生活,而不是让生活去适应法律。为了符合康德哲学理论,法律不得不给团体注入虚拟的理性(当然是有条件的,不是任何团体都被认为有理性,这实际上违背了结社自由原则),被注入理性的团体从而也可以堂而皇之地被赋予主体资格。本来,这一主体资格也应当被称为人格,然而由于团体始终不同于伦理人,为了淡化伦理冲突,法律使用了“权利能力”替代“人格”。当然,德国立法者也不愿意将人格这一高贵的源自自然法的本属伦理人的术语给予团体。权利能力的普适性从技术层面做到自然人和团体等所有私法主体在私法上的地位平等。从而,权利能力也就成了消除具体的生物人和团体之间差别的技术手段。自然人和法人也在权利能力这一术语之下统一起来。正如有学者评论道,《德国民法典》在创造法人这个主体资格时,“小心翼翼地避开了‘人格’这一古老而常新的概念中所包含的伦理属性,以‘权利能力’这一仅仅具有私法主体资格含义的概念替换了人格的表达,使权利能力明确地‘从伦理的人格中解放出来’,可以同时适用于自然人与法人。”{22}

第四,实现主体法律地位平等的需要。权利能力作为一种法律技术,可以抽象出无差别的“人类形象”,“一个自治的个人,一个孤立的、褪掉个人历史特性和历史条件的个人,一个绝对的法定的我的图像。”{23}拉伦茨也说:“传统民法所规定的权利能力是一种形式上的概念,它不考虑人的年龄和能力而适用于每一个人,由此产生了人的形式上的平等。”{24}具体地说,法律赋予一个生物人主体资格(权利能力),并不取决于性别、年龄、肤色、宗教信仰。法律必须无条件地赋予生物人以自然人格,这是自然法的要求,也是理性的要求。因此,它使人人平等在法律上成为现实。人人平等不仅是一种价值,也是私法自治的前提。无法想象在不平等的人之间实现自治。然而,实践中的人和团体千差万别,本不相同或平等。法律则可以通过权利能力把他们抽象为无差别的共同形象。因此,私法上的平等实质上是一种技术上的平等,也只有如此,充满意思自治特征的私法关系才有可能展开。有趣的是,罗马法上的人格是用来制造不平等的,而现代法上的权利能力则是用来制造平等,其目的在于塑造无差别的人的形象。

综上,康德认为,实践理性的本质是自由而自律的,而那些生物人、团体自身的非理性因素需要服从于“戒律或禁止的绝对命令”。违反这一绝对命令,外在的法律不能承认其效果。因此可以看到,私法主体具有两面性:权利能力抽象出的是理性人一面,在这一面,人是理性的,人可以为自己立法;在另一面,则是由欲望本能控制的生物人及其工具团体。自私的一面又时常违背人自己立下的理性法则,因而要受到制裁。因此,以理性为根据的权利能力在私法上具有两个重要作用:第一,为私法自治奠定理性的根基。私法自治之根据,在于人既是自由又是自律的,他们遵循着道德律令,因此,他们的自决是符合主体双方的利益且符合社会整体利益的。至于不合理性的行为则不是人之理性所为,而是其自然本性所为,不为理性所认可,自然也不为法律(理性的法则)所认可。第二,权利能力肩负着锻造生物人和团体成为理性和自由的人的使命。在技术上,法律用权利能力将生物人和团体的那些非理性的本性隔离开来,因此,法律归责就不用考虑生物人之本性贪婪、脆弱,以此激励人成为一个理性的人。

 

三、权利能力制度的缺陷

由于立法对其内涵失于界定和新型主体的出现,权利能力制度日益表现出其不适应的一面。

(―)理性缺失及其影响

1.部分生物人理性的缺失

传统私法上的主体制度以理性为其唯一基础。然而,这毕竟是哲学将实践形式化的结果。质言之,生活总是显示出与哲学理论不适应的一面。即使是生物人,也并不都是理性的。至少1岁以内的婴儿和严重的精神病人是没有理性的。没有理性,如果遵循康德哲学,即没有主体资格。但是,如果将婴儿和精神病人排除于主体之外,显然是不合适的。事实上,近现代国家的民事立法,也没有一个国家不把婴儿和精神病人当做私法主体。即使是古代法,尽管把人按等级区分,也绝少是按人有没有理性能力区分的。

为了弥补部分生物人理性的不足,法律设立了行为能力和监护人制度。例如,《民法通则》第12条规定:“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”正如有学者所言:法律“通过监护人对于这一阶段中那些理性不完满者(未成年人和精神病人等)的理性予以补全。”{25}然而,理性并不像食物,吃下便据为己有,理性只能内生于人。这种外在的弥补不过是一种法律拟制。拟制只能说明主体的根据不是理性。

2.团体理性的缺失

团体理性也具争议。传统理论认为法人也具有理性,但是关于法人理性是否是拟制的,却未有定论。这一争议表现为法人的本质之争。法人的本质主要有两种学说,一种是法律实在说,另一种是法律拟制说。

法人实在说认为,法人如同自然人一样具有独立的理性。德国法学家基尔克(Otto Von Gierk)认为,团体因人类结合而具有统一固有的生命,因此“象自然人有机体一样,也具有思维能力”,有不同于个人意思总和的团体意思。{26}理论上据此还提出法人人格权,以至法人人权说。如果团体真如基尔克所说具有思维能力,那么按照康德哲学,团体就是因具有理性而当然被赋予主体地位。然而,实在说把团体和人等同,都视为目的,显然降低了人的地位,是不足取的。实在说也难以解释一些法律现象,如并购,公司被作为一个标的物被买卖。再如,公司的收益最终要归属于各种利益相关人。实在说还使得公司治理理论失去了基础。公司治理是建立在代理学说基础之上的,如果公司机关及法定代表人被认为与公司是一体的,那么公司在逻辑上就无法监督这些机构,因为此时形成了自己监督自己的悖论。《瑞士民法典》坚持实在说,其第54条规定:“法人依照法律或章程设立必要的机构后,即具有行为能力。”对此,有学者评论道:“因为坚持实在说,意味着在内部不能承认法人和机关的分离关系,如此也就不具有对机关进行制约的独立地位。为了解决制约要求,瑞士民法只好自我矛盾,在第55条第3款规定机构行为人失职的内部责任,承认行为与法人的内部分离关系。”{27}克尼佩尔批评道,法人实在论不过是另外一种拟人化的比喻,只不过是“在现实之上安置了一个图画”。{28}美国学者格雷也认为:“即使社团是实在物,它也仍然是拟制主体,因为它没有真正的意志。{29}

法人拟制说同样将团体的主体依据归结于理性,只不过,他们不认为是像自然人一样的理性,而是拟制的理性。{30}或者说,法律是经过团体机关将自然人的理性粘贴到团体身上。这一点,正如凯尔森所说,“社团是具有真正意志的真正存在,同导致原始人以‘灵魂’赋予自然中的事物那种万物有灵论的信念是一样的。”{31}法人不是因为理性而存在,而是法人存在需要理性。为了意思自治的需要,这种理性或许需要拟制出来,但被拟制的理性决不是法人作为主体的真正根据。一则,拟制的理性毕竟是拟制的,并不是真实的理性,团体从根本上说还是没有理性。按康德的说法,“没有理性的东西只具有一种相对的价值,只能作为手段。”{32}团体本来是不能被赋予人格的。二则,拟制理性说并不能保证拟制的理性区别于团体成员的理性。尽管有组织机关的相互制约,团体依然有被个别成员操纵的可能。三则,拟制理性要求团体有完善的机关,以能够做到意志独立。这要么使得团体理性说显得有些牵强,如一人公司;要么使得一大批团体不能成为法律主体,这影响了团体功能的发挥,也损害了结社自由。

我国学界很少直接讨论主体的理性能力。学者讨论的主要是团体是否具有独立的意思能力。包括梁慧星、王利明等教授在内的我国多数学者接受法人实在说, {33}认为法人具有独立的意思能力。一般认为,《民法通则》也接受了这一学说(参见《民法通则》第36条)。然而,正如前述,把主体根据限制于理性(意思能力),不符合团体和部分生物人理性缺失的事实。理性窒息了法律主体的发展空间,主体的开放性迫使其必须挣脱理性的羁绊。

3.理性迷失对权利能力作为主体资格证成的影响

德国立法者认为,权利能力作为主体资格的逻辑是自足的。但是,理性迷失动摇了权利能力的根基。

第一,德国立法者深受康德哲学的影响,认为理性是主体的标志。由于权利是理性和自由意志的外在表现,立法便以权利替代理性,并以权利能力替代人格。换成公式,即是说:权利——理性——权利能力——法律主体。这样的逻辑似乎是无懈可击的。但是,由于理性作为主体的最重要条件在某些主体(婴儿和法人)身上不存在,因此,权利已经不能作为理性的替代。进而,权利能力已经无法论证婴儿和团体等主体的依据是什么。

第二,德国立法者的逻辑是,当说某个主体有权利时,就表明他有了理性,他也因而成为了主体。易言之,如果拥有权利能力,那么自然应该成为权利主体,进而成为法律主体。反之,他不能称之为主体。这样解释看似不错,但其实是值得商榷的。其一,人因为有理性才有权利,主体应该也是先于权利存在的,没有主体,权利将无法产生,也无所依归。而前述证成方式倒果为因,将享有权利的能力等同于主体自身的资格。其二,更重要的是,当理性缺失后,当权利不能代替理性论证主体资格的根据时,作为权利资格的权利能力便只是主体表现出来的特征,而不适合充当主体的资格。以特征论证主体的根据犯了循环论证的毛病。你不能如此论证:他为什么是主体,因为他拥有权利能力,为什么他可以拥有权利能力,因为他拥有权利,为什么他可以拥有权利,因为他拥有权利能力。

(二)角色困境

1.双重角色

学者讨论权利能力的概念时,多先是认为权利能力即人格,但转而又认为权利能力是权利义务之资格。例如,梅仲协认为:“权利能力,亦即人格之别称,享受权利,负担义务之能力也。”{34}我国大陆学者也是如此。例如,梁慧星先生一面指出权利能力即人格,是充当民事主体的资格,一面又指出权利能力是“享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格”。{35}

学者对此的解释是,权利资格等同于主体资格。例如,李宜琛认为:“可以享有权利之资格谓之权利能力,亦曰人格。”{36}德国立法者的原意应当也是如此。但那是一个理性和平等的时代,人们关注的是抽象权利的平等,而不是个人权利的差别。此时,把抽象的权利资格等同于主体资格问题不大,不会造成理论上的混乱。然而,在现代社会越来越关注个体权利差别时,仍把具体的权利资格等同于主体资格必将造成理论上的混乱和实践的无所适从。第一,理念上不可接受。表面上,主体可以看作是具体权利的主体:如果一个人或团体不具备拥有某一具体权利的资格,便不认为其是这一具体权利的主体。但是,一般接受的观念是伦理人的主体资格是无条件的,不可以接受因为没有某一具体权利资格,便导致自然人主体资格的丧失。尽管这只是在具体的法律关系中,但也是不可以接受的。因此,才会有《民法通则》第10条的规定:“公民的民事权利能力一律平等。”第二,逻辑上讲不通。如果把二者等同,易言之即是说,只要一个人拥有具体的权利资格,那么他就是主体;反之,他可以享有权利,是因为他拥有具体的权利资格。这种混乱的表述使我们无法得知是人格(权利能力)为因,还是具体权利资格(权利能力)为因。第三,主体资格与权利资格的内涵是不一样的。主体资格的根据是理性或其他;而具体的权利资格则可能基于各种原因。同时,把主体资格等同于权利资格,也没有解释主体的真正根据是什么。第四,使法律调整方式失之于灵活。如果具体的权利能力等同于主体资格,那么一个人具体权利资格的丧失,便会导致其主体地位的丧失,进而否定其法律行为的效力。{37}第五,与司法实践不符。如果人或团体因具体权利资格的缺失而导致主体资格丧失,那么此时其同样也无法承担法律行为的无效后果和民事责任,此与立法司法均相矛盾。{38}因此,主体资格与具体的权利资格只能是两种资格,而不能混同。

笔者认为,在传统理论中,尽管没有明确表述,但权利能力身兼二职是确定无疑的。第一,最明显的证据是,论者尽管认为权利能力即是人格,却用大量的篇幅论述权利能力范围(这里,似乎权利能力之本来角色即主体资格被遗忘或忽略了)。所谓的权利能力范围,实际上即是权利享有或义务承担的范围,因为如果是主体资格,则只有有和无的问题,而没有范围的问题。第二,一些学者将权利能力区分为一般的权利能力与特别的权利能力(这种区分并无法律依据),也充分说明权利能力身兼二职。特别的权利能力被定义为“就特定之权利,得为其主体资格”。{39}应当说,区分不同的权利能力,有一定的道理,至少它说明了主体资格和具体的权利资格是不能兼容的,否则也不会区分一般和特别的权利能力了。但特别权利能力即特定权利之主体资格显然不同于一般权利之主体资格。一是特定主体资格要以一般主体资格为前提;二是两种资格的根据和条件完全不同。正如前述,主体资格之根据主要为理性,而所谓特定主体资格的根据和条件则主要依据主体自身的性质、法律和目的范围。这种资格不管叫什么名称,实际上就是“做事资格”,即具体权利资格,而“做人资格”已经被一般权利能力解决了。笔者认为,一般的权利能力与特别的权利能力不是一回事,二者不能共处于权利能力这一术语之下。另外,称特定权利主体资格,不如直接称主体具体权利资格。如果称前者,易将两种主体资格混同:对于一般权利,你是人;而对于具体权利,你可能不是人。这样不仅理念上让人难以接受,而且也造成理解上的困难。因此,传统理论中的权利能力,除了充当私法主体资格外,还充当主体权利义务资格。

(1)私法主体资格。赋予权利能力即赋予一个人或团体以私法主体资格。无论是基于自然法还是理性哲学,伦理人拥有权利能力均不存在问题,没有例外。而伦理人之外的团体或事物,如果欲成为私法主体,则必须获得法律的承认,即必须获得权利能力。{40}在德国,把这些通过实定法赋予权利能力的团体称之为法人。因此,创制主体这一功能主要体现于团体。

创制自然人之外的团体法人主要基于以下目的:一是划定私法调整主体的范围。总得有这个界限,否则法律无法调整。二是参与塑造私法主体。团体等只有依法律构造才能被承认为特定类型的私法主体。例如,在我国,只有依公司法规定的条件,公司才能被认可为负有限责任的法人。一些团体事关交易安全和投资安全,法律必须将其塑造为适合从事商事交易的团体。三是具有控制的作用。国家通过权利能力制度可以决定哪些团体可以被承认为私法主体,哪些不被承认。《德国民法典》第54条即欲达到这样的效果。不过,依现代法的观念,对私法主体的控制越来越少,一般意义上的团体基本上都被赋予主体资格。

(2)划定享有权利和承担义务的范围。论者通常认为权利能力范围是受到限制的,但该限制通常仅限于法人而不是自然人。例如,拉伦兹说,“在私法领域内,除……胎儿仅具有部分权利能力外,所有的人权利能力的范围是相同的。即在原则上,每个人都能够享有我们法律制度下的各种私权。”但接着又说,“与自然人的权利能力相比,法人的权利能力的范围是受限制的。”{41}在另一处,他说“法人的权利能力充其量不过是部分权利能力,即具有财产法上的能力。”不过,他肯定了“在财产法上,法人与自然人的权利能力的范围是一致的。”{42}我国多数学者主张自然人的权利能力范围是一致的,但法人的权利能力范围却受性质和法律的制约,不同的法人其权利能力是不一样的。{43}这一说法忽略了逻辑的一贯性,因此受到持非受限说学者的批评。{44}例如,梅迪库斯说,因为亲属法等领域将法人排除在适用范围之外即提出法人仅仅具有“限制权利能力”的观点,是得不偿失的,因为自然人同样也不能作为保险人出现。{45}

另外,权利能力还划定了法人的行为范围。流行的学说在论述法人权利能力时,认为法人的权利能力受到目的范围的限制,但学者对此并非一贯坚持,他们在论及目的范围的性质时,往往又认为目的范围限制的是行为能力而不是权利能力。{46}

两种角色本来以主体资格为主,但鉴于一般意义上的人和团体基本上都被赋予主体资格,权利能力主体创制功能弱化,学者论述又主要偏重于权利能力范围,不得不说,一般学说中,本来作为主体资格的权利能力已基本沦为法律审视主体是否具有具体权利资格的工具。

2.角色冲突

自《德国民法典》在立法上创立权利能力这一概念以来,关于权利能力的内涵及其权利范围是否受限便备受争议。从表面上看,原因在于创造这一概念的《德国民法典》对权利能力自身未作任何描述和界定。{47}但归根结底,这一状况是由权利能力的多重角色决定的:权利能力经常在权利资格与主体资格上左支右绌而力不从心。

第一,两种角色经常混同。权利能力身兼两种资格不是最糟糕的,最糟糕的是理论和立法始终没有对这两种角色进行明确的区分,{48}这就导致了如果一个人缺乏某项权利资格便经常会被认为没有主体资格。例如,如果一个公司没有金融经营资格,就会被认为其从事金融活动时没有权利能力,继而只能认为其没有主体资格。这看似荒诞的结果,其实在认定法律行为效力时是时常上演的。更有甚者,在否认一个人或团体主体资格的同时,司法或实践还必须面对这些人或团体。如前所述,具体权利资格是“做事资格”。这种以“做事资格”否认“做人资格”,是难以接受的。

第二,各国民法理论和立法关于权利能力范围的描述显得有些混乱又矛盾,{49}其根本原因与角色错乱有关。如果坚持权利能力指的是私法主体资格,又要兼顾权利能力作为权利资格的情况,同时又认为权利能力范围是受到限制的,那么每个人权利能力的范围不可能相同(例如残疾人和非残疾人就可能不同),甚至一个人在不同时期其权利能力的范围也不可能相同。这一点在胎儿的认定问题上最为典型。德国有学者认为胎儿仅具有部分权利能力。{50}如果这样的话,那么由于权利能力等于人格,也就意味着部分权利能力等于部分人格。如果权利能力作为主体资格,那么部分权利能力说和权利能力受限说让人联想起罗马法上的人格减等制度。如此,人人平等的私法观念将无从体现,私法自治也不可能实现。

如果理论和立法上均能够清晰地分清权利能力既作为主体资格,又作为权利资格的角色,那么权利能力这一术语就可以身兼双重角色。但是,这一点很难做到。一方面,在理论上,至今未见学者明确区分权利能力的两种角色,更谈不上能够区分开了。另一方面,即便学者和立法有意愿区分,那还不如直接把这两种角色分别命名,从而使得法律术语清晰明确,不致产生歧义。如果继续让一个术语身兼二职,那么出现歧义在所难免。

 

四、权利能力的重塑与解构

与其让权利能力身兼二职,在不停转换角色中迷失自己,还不如给权利能力减负,使权利能力角色唯一化,要么让其承担主体资格的角色,要么让其仅承担权利资格的角色,让权利能力制度在改造中得到重生。

(―)权利能力作为主体资格的否定

1.设想一:权利能力仅作为主体资格

如果权利能力仅作为主体资格,不承认权利能力有所谓的范围问题,那么对于概念的明晰自然有好处,也能增加制度的说服力。但是,这种做法也存在一些问题。一是权利能力与文义不符。权利能力,总是让人与权利资格相联系。二是实践中也难以接受。长期以来,法律人接受的教育即权利能力有权利范围,不承认权利能力范围,让人一时难以接受。

2.设想二:权利能力作为主体资格,权利资格仅具有象征意义

如果认为所有人的权利能力的范围是相同的,似乎权利能力可以同时兼顾主体资格和权利资格两种角色。具体地说,在认同权利能力是主体资格的同时,又认为权利能力是一种抽象而不是具体享有权利和承受义务的资格。在这里,权利能力之权利指的是抽象的权利而非具体的权利。法律先把取得所有权利的资格赋予私法主体,即赋予权利能力,每一个私法主体都享有范围一致的权利能力,但具体每一个主体是否取得某一种权利,取决于当事人的自身条件和法律的具体限制。

让权利能力继续承担双重角色,且认为权利能力的范围是一致的,这样做有一定积极的意义。如果权利能力是抽象权利的资格,法律再也没有可能对权利能力施加限制,进而也不会对人格有限制。因此,诸如结婚能力的限制是具体权利获得的限制而非权利能力的限制。同时,这样解释也有法律根据,《民法通则》第10条规定:“公民的民事权利能力一律平等。”法人的权利能力是否平等,法律没有规定。没有规定不能解释为不平等。至于《民法通则》第42条“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”的规定,并不能算是权利能力(主体资格)的限制,只能算是法律(主要是公法)对法人具体行为以及取得具体权利的条件限制。这种取得具体权利的条件的根据可能是基于其他(如烟草专卖),但不是基于理性。

应当说,权利能力仅被解释为抽象权利的资格能力,是有一定基础的。例如,有学者指出,权利能力作为享有权利的资格,是指享有总和权利的资格,也正是在此意义上,权利能力与法律人格被视为等同。{51}还有学者指出,所谓的具体权利资格之有无,与人格并无丝毫关系。{52}显然,一个人或团体因具有权利能力而获得主体地位,但却在某一权利上没有权利能力的说法只能让人在逻辑上产生混乱。

不过,这样做有两个问题,其一,这里的在主体资格意义上的权利能力应当以理性为基础。否则正如前述,权利能力如果不以理性为依据,那么在主体资格这一意义上,取得抽象权利的资格恰恰又是人或团体获得主体资格的根据。这样显然存在逻辑悖论。但是,法人和胎儿等显然又不具备理性,所谓拟制理性并不是真正的理性。其二,这样的权利能力除了宣示人人平等的私法理念外就没有多大意义了。权利能力范围平等既无法概括主体之间的真正平等,也无法揭示主体之间的差异。当我们考察法人与自然人可能拥有的权利范围,哪怕是各个自然人所可能拥有的权利范围时,不免还是有不平等的感觉。例如,并不是所有的人都有收养的资格。因此,法律理论势必还要发明其他术语去揭示诸如法人和自然人权利资格的不同。此时,这个术语如何与权利能力协调呢?毕竟它们都是针对所谓的权利能力范围。

(二)本文观点:权利能力仅作为获得权利和承担义务的资格

通过上面的分析,可以看到,传统的权利能力制度承担了其不应当承担的功能,理应将其解构为不同的制度,将主体资格与其能力分离,从而减少理解上的困难。具体地说,原有的权利能力制度可以分解成以下两个制度:第一,主体资格。主体资格的根据和条件:自然人为出生,法人则依法定条件;主体消灭条件:自然人为死亡,法人为破产、自愿或强制解散。第二,权利享有和义务承担资格。除法律另有规定外,人人得可享有一切权利,也可以成为一切义务之主体。为此,权利能力不再是主体资格,而仅是权利资格。

权利能力挣脱人格角色的羁绊,便可以变得灵活起来。作为取得权利和承担义务资格的权利能力,可以分为一般权利能力、部分权利能力和具体权利能力。 (1)一般权利能力是指主体对抽象权利的能力。所有人的一般权利能力范围是一致的,以此宣示人人平等的私法理念;(2)部分权利能力主要指团体、胎儿等具有的不完全权利能力。团体相对于自然人,不享有亲属法和继承法上的能力;胎儿相对于已出生的自然人,则仅具有部分权利能力;(3)具体权利能力,主体取得具体权利的资格。例如,结婚能力应当以年龄为条件,未达到法定婚龄所缔结的婚姻无效。部分权利能力和具体权利能力被限定或限制,只能通过法律且是明确规定的方式。一般情况下,应当使所有人都有机会满足限制条件,限制不能产生对特定人群的歧视。

德国和我国台湾地区学者对权利能力也有区分,但通常把权利能力区分为一般权利能力和具体权利能力。例如,有学者认为一般权利能力是一种对具体主体能力抽象化后的法律关系归属终点能力;{53}还有学者认为,与一般权利能力相对应,具体权利能力是作为特定权利和特定义务的归属点。{54}关于区分理由,有评注认为,所有人均享有权利能力并不妨碍许多法律资格以特定条件(如年龄、性别、自身性质等)为前提;{55}还有学者认为,权利能力可以以全部范围状态和特定范围状态存在,因此存在一般和具体权利能力的区分。{56}需要说明的是,这些区分多是从主体资格的角度认识各种权利能力,如前所述,这样做既没有法律依据,也存在着难以克服的理论和逻辑缺陷。

作为权利资格的权利能力的私法意义为:其一,描述人在各种情况下可能的权利状态。例如,法人可能获得的权利与自然人有所不同,各个法人可能获得的权利也可能不同。其二,决定主体是否可以取得具体的权利。例如,农村土地一般限定为集体所有,包括农民也不能取得农村土地所有权。

传统制度下的权利能力,作为主体资格,显然是可以决定法律行为效力的。但是如果权利能力仅作为权利资格,由于所有主体均有范围一致的一般权利能力,因此,一般权利能力并不能决定法律行为的效力。部分和具体权利能力是否可以决定法律行为的法律效力可以有两种解释。一种是无效。例如,法人因没有金融经营资格,所为法律行为应当无效。因为权利能力仅指具体权利资格,因此,此处不会导致法人没有主体资格。但是,此处的经营资格仅指法律强制限定的经营资格(主要限于金融经营资格,对该资格的限制,为各国通例),至于法人通过章程自我设限的经营范围限制,不属于对权利能力的限制。另一种是,诸如经营限制、投资限制等不解释为对权利能力的限制。这些限制属于纯粹秩序规定,无关权利能力。{57}两种解释效果不同,前者较为严厉,既在公法上否定该行为,引发行政处罚、刑事责任等,也否定私法上的效力;后者并不一定否定行为的私法效力。鉴于我国法律对经营资格限制过多,笔者主张采后一种解释。对于金融经营资格等少量有必要直接否定其在私法效果的,应当通过法律行为中的“违法阻却要件”否定其效力。

将权利能力仅作为权利资格,仅解决了主体的权利资格问题,并没有解决主体自身资格的问题。在否定了权利能力作为主体资格之后,还需要重建主体资格制度。

 

五、主体资格制度的重建

在私法上,主体资格的含义与人格基本等同。这里不用人格,原因在于人格的内涵太复杂,有过多的伦理因素,无法统一适用于可能成为主体的所有实体。主体资格可以在两个含义上使用,第一是指生物人和团体等实体取得的私法主体地位;第二,是指获得主体地位所需要的法哲学基础上的根据和实定法上的所有条件。建构主体资格制度,必须研究取得主体地位的根据和条件。取得主体地位的根据和条件可以简称为主体的根据和条件。

(一)主体的根据

私法主体的根据原来认为是唯一的,即理性。以理性作为私法主体资格的唯一根据,美好但不现实。正如上面分析,私法上的主体资格并不都是需要理性能力的。不可否认,理性仍然是私法主体在法哲学上的总根据,但从实证法的角度,除了理性,私法主体显然还有其他根据。所有的主体根据可以分为两类,一类是目的性根据,还有一类是工具性根据。

1.目的性根据

(1)理性。理性是目的性根据。理性决定了人是目的,所以为主体。坚持理性为主体的根据是当然的。第一,理性决定了伦理人是法律世界和现实世界的最终主体。在康德哲学,只有伦理人是目的。既然是目的,所有其他事物自然要为目的服务。比较而言,团体等其他主体并不是最终的主体。例如,公司的财产最终还是要通过利润分配、利息支出等形式分给投资人。第二,理性使得私法自治成为可能。正因为人具有理性,有道德识别能力,必须服从于绝对命令,所以人才有可能意思自治。否则,人只能被强制统治。

有学者声称应当将理性因素从权利能力概念中分离出去,而另外构建为行为能力和责任能力。{58}其意思是,理性是行为能力的根据而不是主体资格的根据。笔者认为,具有行为能力当然应当具有理性或虚拟理性。但是,行为能力制度是为了保护未成年人而设的,并不是简单地因为未成年人不具有理性;否则,法律可以像拟制法人的理性一样拟制未成年人的理性。

(2)人道。依自然法,所有生物人都应当视为人。康德哲学大致认可这一结论,但理由却不一样。康德认为人之为人基于理性,但这样的认识无法面对不具有理性的人类。例如,婴儿、胎儿、精神障碍者等的主体资格只能是基于人道,而不是基于理性。所谓人道,既基于“同类不相残”的自然本性,也基于人地位的交互性。人都是胎生的,又都经历婴儿期,都有可能成为精神病患者,或者目睹亲人成为精神病患者,因此要善待这些不具有理性的同类。

有学者认为,人格尊严可以成为主体的根据,并认可婴儿、胎儿、精神障碍者、死者等的主体地位是基于人格尊严的考虑。{59}笔者认为,人格尊严并不能单独作为主体的根据。人格尊严不可以脱离理性能力而单独存在。人因为有理性才为人,才有尊严,没有理性,人将感受不到自己的存在,更别谈尊严问题了。例如,承认死者享有某种权利,并不是基于其人格尊严,也不是基于意思自治而参与各种社会关系,而是基于对生者的尊重。撇开理性而谈尊严,存在着逻辑上的悖论。归根结底,胎儿等的主体依据还是基于人道的考虑。

目的性根据是生物人的主体根据。其中,理性是具有意思能力的生物人之主体根据,而人道则是那些不具有意思能力或者不具有理性的生物人的主体根据。目的性根据作为生物人的主体根据,符合康德哲学“人是目的”的命题。

2.工具性根据

因为人是目的,基于人之发展理由,可以授予人发展的必要工具以主体地位。赋予工具以主体地位,在于更好地实现其服务于人的工具价值。笔者认为,在希腊和罗马时期,把奴隶当作会说话的工具,在现代是不可接受的。生物人是法律上的主体,自身是不可交易的,无论这种交易是基于他人的意志还是自己的意志。但是,将生物人之外的法律主体当作工具,是可以接受的。因为这些法律主体之所以能够成为法律主体,根本还是在于服务于生物人之需要。工具性根据解释了法人不可能具有生物人所具有的权利的原因,也解释了法人时常主客易位的原因。人的工具性根据主要有两种:

(1)理性注入的工具。有些主体,表面看是主体,但实质上是为了伦理人更好地参与私法自治的工具。如前所述,私法自治以理性为基础,没有理性的实体,是不可能自治的。为了人的发展这一目的,法律便对非生物人之实体注入理性,即假定其有理性,以实现私法自治。在这里,这些非生物人之实体的理性是拟制的,并不是真正的理性,因此也就不是他们成为私法主体之根据。使他们成为主体的原因,在于他们有被注入理性以实现私法意思自治的需要。以证券交易账号为例,其本为归集权利之用,但为便捷、安全交易之需要,可以把证券交易账号视为有理性的主体。

(2)权利义务归属、集散的工具。有些主体,表面看是主体,实质上是为了伦理人归属、集散权利义务工具之需要,其本质也就是归属、集散权利义务之工具。梅迪斯库认为,“法人就其宗旨而言被视为归属载体。”{60}把法人看作是载体,也就是把法人看作是工具。这也解释了为什么法人财产可以当作客体整体买卖的理由。因为法人反映的更多的是工具性,而不是目的性,因此,在必要的时候,当然可以将法人当作交易客体进行交易。这一意义上的主体就像是仓库。归属,主要是从静态和载体意义上说的,主体作为权利义务之载体就像仓库一样装载权利义务;集散,主要是从动态和主体的角度来看的,主体装载的权利义务是不断变化的,因此,就像仓库一样,不断地收发各种权利和义务。

团体作为权利义务归属、集散的工具具有重要的意义。于市场交易和社会交往,生物人有时并不方便直接成为权利义务的归属载体。例如,如果不把公司看作是主体,那么,公司拥有的财产便不能登记在公司的名下,而要登记在股东的名下。这样做是十分不方便的。一则公司股东可能众多,登记起来十分繁琐;二则,股东变动后,即要变更登记,交易成本非常高。

综上所述,团体之所以被认定为法人主体,不是因为其有理性,而是因为工具性的需要。一些团体是因为意思自治的需要,而被注入理性。因为主体意思自治是需要理性能力的。还有一些团体则是基于权利义务归属和集散的需要,这样更能节约交易成本。例如,企业的性质就在于节约交易成本。大部分团体成为主体是基于这两方面的需要。以公司为例,公司是权利义务的集合,集合了股东和出资者的利益,被赋予虚拟的理性,从而有资格代替出资方同相对人交易。所以这样做,其本质是为了节约交易成本。这也解释了公司既可以是主体,也可以是客体的原因。因为,就其本身,公司的本质是权利义务的集合,法律赋予其人格也是为了便利交易,这些权利义务最终要归属于自然人。由于其人格是暂时的,那么为了交易方便,隐去其人格,直接把公司当作交易对象也就顺理成章了。公司是法律为提高交易效率和保证交易安全的需要而拟制出来的工具,因此,无论公司扮演了多么重要的社会和经济角色,其表象背后,总有其创造者自然人之手的控制(一人公司出现后,更为明显)。理论上始终不忽略这一点,才不至于作茧自缚、走到法律创造这一工具的目的的反面。主体根据摆脱理性的羁绊,从目的性到兼具工具性,为私法主体的开放性奠定了基础。此后,考察是否赋予团体法人资格,再也不用考察其是否可以形成不同于个人的共同意志,然后再去虚拟理性了。

(二)主体取得条件

主体取得条件,是指实定法规定的成为私法主体的具体条件。不满足条件,不能取得主体地位。主体取得条件与主体取得根据不同,后者是主体在法哲学上的根据,前者则是实定法规定的条件。实定法的规定应当符合法哲学的基本原理。除此之外,国家也可能在实定法中加入自己的意志,以达到管控私法主体的目的。

私法主体资格取得条件因其法哲学上的根据不同而不同。但是,无论其主体资格取得条件如何,私法主体在私法上的地位是平等的。任何人不得在精神上和行为上强制他人,法律另有规定的除外(例如,正当防卫、紧急避险和医疗上的强制治疗等除外)。

1.自然人地位的取得条件

可以取得自然人地位的,主要是生物人和胎儿。对于生物人,其取得条件只有一个,即是活着出生。此已成共识,在此不再赘述。

胎儿也应当是自然人的一种。目前各国在法律上并没有正式认同胎儿的主体资格。{61}因为没有主体资格,对胎儿的保护有诸多不便。例如,胎儿因受到他人侵权而死亡即不能获得有效的保障。为此,学者尝试用各种解释来弥补缺陷。有学者根据《德国民法典》第331条第2款,提出了候补资格说,认为胎儿可以作为利益第三人的受益人。{62}由于是候补资格,那么胎儿未能活着出生,便什么也不是。候补资格说是一种法律拟制,目的是在特定条件下使胎儿获得与自然人类似的法律地位。意思是说,胎儿不是法律上的人,但法律在特定情况下把他类同于人。视胎儿的主体地位为法律拟制充满了对胎儿的歧视,是不可接受的,实际上也没有必要。拟制说不过是在替一些过时的法律规定背书,它是为了“掩盖或目的在于掩盖一条法律规定已经发生变化。”{63}只要克服生物人必须与母亲彻底分离的观念,只要不对法律变更迷信般的嫌恶,那么拟制是没有必要的,胎儿就是人。{64}

只有赋予胎儿主体地位,才能更好地保护胎儿。胎儿取得主体地位的条件是:第一,妊娠8周以后;第二,活着,即在妊娠8周时活着。笔者认为,胎儿不应当以活着出生为条件。如果以此为条件,那么实际上并不视胎儿为独立的法律主体,并且胎儿将得不到及时的保护,更重要的是受到伤害后死去将得不到保护。之所以未从受孕起算,主要考虑到医学研究的需要。医学上,胎儿是指妊娠8周以后的胎体。此时,胚胎已初具人形,能分辨出眼、耳、口、鼻、四肢,{65}因此,胎儿从妊娠8周以后算起较为合适。胎儿的权利能力以法律规定为限。

1. 法人地位的取得条件

团体经法律认可即具有法人地位。法人,是指具有法律主体地位的团体。笔者认为,法人不应当以负有限责任为限,法人应当包括所有的具有主体地位的团体。因此,法人应当既包括公司,也包括合伙等其他团体。法律不能因一些团体不能负有限责任而剥夺其法人的地位。其实即使剥夺也是徒劳的,不管这些团体叫不叫法人,法律或司法实践最终还是要承认这些团体的私法主体地位。这一点,以德国的无权利能力社团最为典型。法人资格应当向所有的团体开放。但能否拥有有限责任资格,还要看其自身的条件。

团体分为社团和财团。财团应当依照法律规定的条件设立。法律如不设置一些门檻,将会导致财团泛滥且不具备为法律行为的能力。社团是人的组合体,分为营利社团和非营利社团。

营利性社团,是指将盈利分给自己成员的社团。法律可以根据营利社团的类型规定不同的条件,符合哪一种条件,就登记为哪一种类型的法人。例如,符合公司设立条件的,可以登记为以有限责任为责任形式的公司,否则,就登记为合伙企业或其他企业形式。鉴于交易安全,法律对以有限责任为责任形式的营利社团的成立设置一些条件是理所当然的。但这种限制并不影响不符合条件的可以设立为其他形式的营利社团。

非营利社团,法律不应当规定任何条件,均应当承认其法人地位,这是为了体现结社自由。不过,法律可以根据社团自身的特征,将社团强制分类,并规定一些类型的内部组织机构。对于组织机构不规范的社团,可以剥夺其有限责任的资格,由行为人自己承担责任。非营利社团一般不得从事经营性活动。非营利社团从事经营性活动,必须适用相关法律规定。

私法上的主体制度应当具有开放性,以满足人格发展和经济社会的需要。主体制度的开放性并不会降低伦理人的地位。伦理人的地位是自然法确定的,且受到宪法以及国际人权公约的保护。法律严格控制社团也是不合适的。“人类社会,先有组织体之活动,后有法人之规范。如此人类社会演进行径,乃铁之事实。” {66}法律本应当尊重生活现实,对各类团体悉数肯认才是。然而,许多国家和地区的民法对法人的资格却横加干预。例如,在我国台湾地区,“祭祀公业、祠堂及寺庙在民法实施之前,早已集散权利义务。民法并不当然承认之为法人。”{67}《德国民法典》第54条也试图否认未登记社团的主体资格。为此,民法理论不得创造出“无权利能力社团”以适应现实。{68}这说明那些试图干预生活的法律往往是徒劳的。

 

结语

权利能力为德国法系民法中最重要和最抽象的概念之一。权利能力具有深厚的法哲学基础,以理性为基础塑造了抽象的法律主体,意在打通理性、主体、权利三者之间的联系,并使私法自治成为可能。然而,随着法律主体的具体化以及团体主体发展的需要,权利能力以理性作为唯一的根据,已经不敷使用。权利能力兼具主体资格和权利资格双重角色也常常使其陷入难以自圆其说的逻辑矛盾之中。因此,应当将权利能力的角色唯一化,使之仅承担权利资格的角色,而将主体资格制度独立出去。相互独立的权利能力制度和主体资格制度必将在各自领域内更好地发挥自己的功能。

 

注释:

{1}Vgl. Anton F. J. Thibaut, System des Pandektenrechts, Bd. I, Jena,1803,S.140.

{2}也有观点认为权利能力肇始于《奥地利民法典》。但权利能力制度在《德国民法典》上才“实现了抽象形式化,淡化了之前唯有自然人才是人的伦理观念。”朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第370页。

{3}个别学者持不同观点。例如,梅迪斯库认为“权利能力是指4成为权利和义务载体的能力’”,并不把权利能力看作是人格。这种忽略权利能力人格性的观点与作者坚持的法人性质归属载体说是一以贯之的。参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第781、823页。

{4}[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第119-120页。

{5}郑玉波:《民法总论》,三民书局1995年版,第70页。还有学者认为,“权利能力,亦即人格之别称。”梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第53页。

{6}参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第65页;王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第311页;彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,第61页。

{7}江平:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第1页。

{8}人格有多重含义:第一,指私法主体,权利义务之归属者;第二,指权利能力,即能够作为权利义务的资格;第三,作为生物人的构成部分,如生命、身体、健康、名誉、尊严等。参见注⑥,梁慧星书,第91页。又有学者认为私法上的人格,一般在“人的主体资格”或“人的尊严”意义上使用。参见注②,第390页。

{9}刘召成:《部分权利能力制度的构建》,《法学研究》2012年第5期,第121页。

{10}德国学者一般直接以此定义权利能力。参见[德]汉斯?布洛克斯、沃尔夫?迪特里希?瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2012版,第418页;注②,第371页注释①。我国通说也接受此观点,参见注⑥。

{11}转引自注④,第46页。

{12}康德的理性哲学是德国民法的哲理基础。参见注④,第46页。在实践领域,理性即是指道德能力。

{13}转引自注④,第45-46页。

{14}[德]克尼佩尔:《法律与历史:论德国民法典的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第77页。

{15}李春仁:《论德国哲学从理性意志到非理性意志的转向》,《山西师大学报(社会科学版)》1993年第3期,第20页。

{16}参见[德]古斯塔夫?拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第145页。

{17}转引自[日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为视角》,王闯译,梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第163页。

{18}Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen R?mischen Rechts, Bd. II,Berlin,1840, S.2.

{19}Helmut Coing, Der Rechtsbegriff der menschlien Person und die Theorie der Menschenrechte, Tübingen,1950, S.201.

{20}马基亚维利语。同注14,第76-77页。

{21}同注〔16〕,第142页。

{22}尹田语。转引自李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第211页。

{23}同注〔14〕,第75页。

{24}Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9. Aufl., München,2004, S.101.

{25}同注⑨,第125页。

{26}参见何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版,第257页。

{27}龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第368页。

{28}同注〔14〕,第70页。

{29}[美]John Chimman Gray:《法律主体》,龙卫球译,《清华法学》2002年第1期,第245页。

{30}法人具有拟制性实际上是指法人的理性或意志拟制,而不是指成为法人的团体是拟制的。因为,这些团体在法律没有授予其权利能力时往往也是存在的。

{31}[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科出版社1996年版,第121-122页。

{32}转引自注④,第46页。

{33}参见注⑥,梁慧星书,第120页;王利明书,第381-382页。

{34}同注⑤,梅仲协书。

{35}同注⑥,梁慧星书;类似的表述参见注⑥,王利明书,第311-312页。

{36}李宜琛:《民法总则》,中国方正出版社2004年版,第46页。

{37}学说中,法律行为成立须有当事人的存在,而当事人须以权利能力为前提。参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第82页;邱聪智:《民法总则》(上),三民书局2005年版,第527页。权利能力直接决定法律行为的成立和生效,这样解释法令限制和目的范围,可能会使法律调整生活失之灵活性。

{38}参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2007年版,第122页。

{39}史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第86页。

{40}参见[德]罗伯特·霍恩、海因?科茨、汉斯? G ?莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第75页。

{41}同注④,第123页。

{42}同注④,第182页。

{43}参见李开国:《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第169-170页;注⑥,王利明书,第395页;注38,第153页。

{44}非受限说认为,权利能力中的权利,指的是实定法上抽象意义上的权利,而不是指某种具体的权利。拥有权利能力并不意味着拥有权利,拥有权利还需要视其自身的性质和法律是否有其他的具体限制。权利能力形式上解决的是权利的资格问题,但实际上解决的是主体资格问题,只不过这种主体资格以拥有权利的能力作为体现。因此,这种权利能力中的权利只可能是抽象的权利,如果是具体的权利,便会产生限制具体权利资格便会限制主体资格的问题。

{45}参见注③,第820页。朱庆育先生对此则有不同观点,认为此可解释为“实证法限制自然人具体行为范围与行为方式”,不宜理解为权利能力的限制。参见注②,第443页以下。此说很有价值,可为另一种解释进路。值得说明的是,拉伦茨和梅迪库斯的解释进路虽不一样,但在法人领域取得了一致,即所有法人的权利能力范围应当是一致的。当然,我国通说也不能说完全没有价值,因为这些观点描述了法人在各种情况下可能的权利状态(参见后述)。

{46}参见[日]北川善太郎:《民法总则》,有斐阁1993年版,第71页。

{47}参见注40,第76页。

{48}不但没有区分,学说还坚持认为权利资格即等于主体资格。

{49}参见注⑥,彭万林书,第83页;王利明:《民法学》,中国人民大学出版社2000年版,第82页。

{50}Vgl. Enneccrus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,15. Aufl.,1959, S.479; Kurt Rebmann, Franz Jürgen S?cker, Roland Rixecker (Hgb.), Jochem Schmitt (Bearbeiter): Münchener Kommemtar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1,5. Aufl.,2006,§1, Rn.25ff.

{51}参见注⑥,彭万林书,第61-62页。

{52}参见张俊浩:《民法学原理(上)》,中国政法大学出版社2000年版,第96页。

{53}Vgl. Norbert Habermann, Heinrich Honsell, Günter Weick (Hgb.), Günter Weick (Bearbeiter): J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1,14. Aufl.,2004, Vorbem. zu §1, Rn.1.

{54}Vgl. Harry Westermann (Bearbeiter): Erman Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,2004, Vorbem. zu §1, Rn.1.

{55}Vgl. Helmut Heinrichs (Bearbeiter): palandt Bügerlichen, Besetzbuch 67. Aufl.,2008, überbl. v.§1,Rn.1.

{56}Vgl. Andreas von Tuhr, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Erste H?lfte, München und Leipzig,1914, S.378.

{57}参见注②,第443页以下。

{58}参见注⑨,第129页。

{59}参见注⑨,第129页。

{60}同注③,第823页。

{61}没有理性的婴儿和精神病人都可以有主体地位,因此,胎儿未获得主体地位,并不是因为没有理性。可能正确的解释是没有与母体分离,还不算独立的个人。

{62}Vgl. Andreas von Tuhr (Fn.56), S.378.

{63}[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1995年版,第16页。

{64}Vgl. Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt,1969, S.170.

{65}参见付翠英:《论胎儿的民事法律地位》,《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期,第29页。

{66}曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第89页。

{67}同注〔66〕。

{68}德国法上的无权利能力社团,表面上没有主体资格,但在学说上解释为全体社员之代表,实际上取得了主体资格地位。另外,通过各种解释,无权利能力社团基本上还取得了有限责任的地位。

【参考文献】 1.郑玉波:《民法总论》,三民书局1995年版。

2.[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。

3.[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版。

4.[德]克尼佩尔:《法律与历史:论德国民法典的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版。

5.王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。

6.梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版。

7.梁慧星:《民法总论(第四版)》,法律出版社2011年版。

8.朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版。

 

张保红,广东韶关学院法学院副教授

出处:《法学家》2014年第2期


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