高志宏:“公共利益”:立法梳理与学术反思

选择字号:   本文共阅读 462 次 更新时间:2014-01-04 19:57:30

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高志宏  

  

   摘要:  由于我国社会结构的变迁和法治环境的发展,公共利益成为我国学界普遍关注的问题之一,并取得了丰硕成果。然而,目前国内学界关于公共利益的研究范围偏窄,忽视实证研究,可操作性的措施也不多。从立法角度看,公共利益是我国法律法规中出现频率极高的一个术语,在不同法律部门不同层次的法律中均有所体现。但法律法规中“公共利益”的称谓混乱,尚未对其作出明确界定,对公共利益的具体范围、判定主体、判断标准、认定原则、认定程序和救济机制更是语焉不详。我们应当总结公共利益研究的成就和不足,革新公共利益研究方法,转换公共利益研究思路,拓展公共利益研究视域,进行理论创新。并在立法上统一“公共利益”用语,明确公共利益的范围及其类型以及规定公共利益实现和规制过程中的核心问题。

   关键词:  公共利益;立法表达;社会整体利益;社会利益

  

   近年来我国各地发生了一系列具有典型意义的“公共利益”事件,如江苏“铁本”事件、重庆“最牛钉子户”事件、三鹿奶粉事件、山西疫苗事件。这些事件有的发生在国内经济发展中,有的发生在国际贸易中,但社会影响巨大,甚至造成了严重后果,并引起了社会的广泛关注和学界的激烈争论。实际上,早在2004年3月宪法修正案(第10条第3款、第13条第3款)通过以来,公共利益越来越广泛地出现在《物权法》(第42条)、《城市房地产管理法》(第6条)等法律法规条文之中。2012年,修改后的《民事诉讼法》增加了关于“公益诉讼”的规定:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。但是,并没有终结“公共利益”问题的争议,也没有终结对“公共利益”议题的探索。相反,我们更应该深入分析公共利益相关问题,梳理既有理论学说,评析立法现状,设计制定更为具体完善的法律规则。

  

   一、国内公共利益研究成就及其存在的问题

   (一)国内研究公共利益成果统计

   公共利益是近年来我国学界讨论最为激烈的问题之一,无论是理论界还是实务界,无不在为了什么是公共利益以及如何规范公共利益冥思苦想、殚精竭虑。笔者在不同的数据库的检索统计结果如下:

   2012年1月1日,通过CNKI知识网络服务平台,以“公共利益”为检索词,以“主题”为检索项,检索结果为:共有21013篇论文;以“关键词”为检索项,检索结果为:共有14655篇论文;以“篇名”为检索项,检索结果为:共有1794篇论文。通过万方数据知识服务平台,以“公共利益”为检索词,检索结果为:学术论文12555篇,期刊论文8169篇,学位论文4084篇,会议论文300篇。

   通过具体分析以上统计数据,笔者得出以下几点结论:(1)公共利益是学界研究的一个热点,并取得了丰硕成果,无论是期刊文章,还是报纸,或是学位论文、会议论文,都有大量涉及公共利益的研究。(2)从学科领域来看,政治、法律学科是研究公共利益的主要领域。(3)从时间跨度来看,2000年以后是研究公共利益的最热时期,研究成果骤增。从2004年的宪法修正案到2007年《物权法》的通过并实施,理论界对公共利益的讨论也更加白热化。

   (二)公共利益研究热的背景

   从上述统计结果可以看出,公共利益无论是在法学、政治学还是在经济学中都是一个热门概念。那么,公共利益研究热的背景和原因是什么呢?理论来源于现实,公共利益研究热是我国经济结构、社会结构的变化在理论上的必然要求和具体体现。

   传统上,我国是一个家国同构的社会,强调国家利益、集体利益,忽视甚至漠视个人利益。在新中国成立后很长的一段时间里甚至强化了这种高度的整体性,形成了一元化利益结构,国家利益、集体利益等公共的利益(不同于公共利益)占绝对主导地位。十一届三中全会之后,我国开启了以市场为取向的经济体制改革,社会结构发生了重大变迁,社会逐渐成为一个与国家相并列、相对独立的提供资源和机会的源泉,“国家—社会—个人”格局轮廓渐清,而且利益结构的变动又加速了社会阶层的分化[1],公共领域相对独立,多元化利益结构已成事实,公共利益逐步成为国家利益、个人利益之外的独立利益单元。“现代市场经济中,以社会、国家和个人为利益主体的三元利益逐渐确立起来。人们可以清晰地洞见个人利益、国家利益、社会公共利益三者的分立。”[2]可以说,市场经济造就了公共生活领域的扩大和成熟[3]以及公共利益的独立和扩展。因此,公共利益引起学界的关注是我国市场经济发展的必然结果。

   法学界对公共利益的研究日益深入,则更是我国法制变革的结果。其一,2004年3月14日十届全国人大三次会议通过了宪法第4次修正案。该修正案在加大对公民个人合法私有财产保护力度的同时,确定了个人利益、集体利益与公共利益关系的宪法原则。修改后的宪法第10条和第13条规定“国家为了公共利益的需要”,“可以依照法律规定”对土地和公民的私有财产“实行征收或者征用并给予补偿”。这一原则引发了学界对宪法文本中公共利益的诠释。其二,2007年3月16日十届全国人大五次会议通过的《物权法》以“物权法无法承受公共利益界定之重”回避了对公共利益的界定,这使得学界在《物权法》制定过程中满怀希望地界定公共利益的迫切愿望没有实现。然而,正确认识和理解公共利益对于法治建设的重要性是不言而喻的,社会实然层面暴露出的诸多公共利益问题,必然会引发学界对公共利益的进一步思考与探究。可以预见,随着法律中“公共利益”概念的使用范围越来越广以及现实中公共利益问题的日益突出,公共利益仍然是今后一段时间内学界尤其是法学界研究的重点课题。

   (三)公共利益研究存在的主要问题

   公共利益问题庞杂,但学界仍孜孜以求,并取得了重大理论成果。比如,学界大都承认公共利益是一种独立的利益形态,并对公共利益的相关范畴作了深入探讨。但不可否认,目前国内学界关于公共利益的研究仍存在诸多问题,主要有以下几个方面:

   其一,从研究范围来看,目前学界关于公共利益的研究偏重于公共利益的概念、特征以及公共利益与个人利益、政府利益、国家利益的关系等方面,并且大都是简单的重复性研究,而在公共利益的界定主体、认定标准、增进方式、实现程序等方面关注不够,这在某种程度上导致了我国公共利益理论研究的滞后,并极大浪费了学术资源。

   其二,从研究方法来看,忽视实证研究。我国学界关于公共利益的理论研究与社会实践脱节严重,存在“两张皮”的现象。理论研究人员忽视社会实践的需要,研究结论往往很难付诸实施;很多实践部门的研究人员忽视对基础理论的探讨,将自身的经验当成真理而且付诸实施,研究结论的普适性不够。

   其三,从研究深度看,关于公共利益的系统研究不够。对此,我国学者范文舟有着中肯的评价:自2004年修宪以来,我国讨论“公共利益”的文章纷至沓来,一时间是几乎见诸所有法律性的报纸杂志,一些非法律性的期刊也竞相刊发,而且还大有绵延不断之势。但是,这些讨论要么是纸上谈兵,要么是蜻蜓点水,体现在:第一,大谈特谈“公共利益”的词源性含义,而非法学意义上的含义;第二,大量引经据典,而所引又都是外国之“典”,对中国的相关实际问题视而不见;第三,对中国相关问题有所涉猎者,也大多大注重立法早已明确的问题,而很少谈及现实生活中大量存在的以公共利益之名损害公共利益和私人利益的问题;第四,公共利益本身的保护问题,尤其是公共利益的公法保护问题,更是无人问津。[4]

   其四,从研究结论看,可操作性的措施不多。只有建立在大量的数据分析基础之上的结论才具有合理性、可操作性,目前学界关于公共利益研究忽略了数据统计、案例分析等研究方法,对我国公共利益保护和规制背后的原因分析不够,不能找出种种公共利益现象背后普遍性和一般性的问题。

  

   二、公共利益的立法梳理

   (一)公共利益在我国的立法表达

   公共利益的立法表达就是“公共利益”在现行法律法规中的体现。公共利益是现代世界各国法律中普遍出现的一个概念,也是我国法律法规中出现频率极高的一个术语。

   从形式上看,“公共利益”作为一个法律用语,在不同法律部门不同层次的法律中均有所体现。①笔者据2011年12月20日北大法律信息网统计,我国法律法规规章司法解释中出现“公共利益”的有1500部,并且在大部分法律法规中多次出现,司法案例中出现“公共利益”的民事案例有4629条,刑事案例64446条,行政案例有19424条,当然这只是我国众多涉及公共利益案件中极少的一部分。

   从内容上看,公共利益是一个使用极其广泛的重要法律概念。除了2004宪法修正案明确规定了“公共利益”是征收和征用的前提条件外,在《城市房地产管理法》《土地管理法》《行政许可法》等行政法中运用的也非常广泛;在《商业银行法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《对外贸易法》等经济法中运用得更加广泛,这是经济法以公共利益为本位使然。相应地,囿于私法以保护个人自由、维护私人利益为宗旨,公共利益在私法领域虽然也普遍出现,如《民法通则》《合同法》《专利法》《著作权法》,但大都基于“公共利益”与“个人利益”的关系而言,侧重公共利益限制、优先于个人利益的基本规则。

   从“公共利益”条款的性质来看,现行法律法规中“公共利益”条款可以分为两类:一类是积极性的条款,将增进、实现和保护公共利益作为国家机关的职责或者任务;一类是消极性的条款,将公共利益作为限制个人行为、个人利益的理由或条件。从“公共利益”条款在法律法规中所起的作用来看,现行法律法规中“公共利益”条款也可以分为两类:一类是总则性“公共利益”条款,大都规定在法律法规的总则部分,例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类;一类是非总则性“公共利益”条款,大都规定在法律法规总则以外的其他条文当中。总则性“公共利益”条款内容较为抽象,政策宣示的作用较浓,也不构成具体法律规范;非总则性“公共利益”条款内容较为具体,属于具体法律规范的构成部分。

   公共利益在我国法律法规中的具体内容示例可见表1。

  

从上述统计我们可以得出以下几个结论:第一,公共利益在我国法律中的规定是非常普遍的现象,广泛存在于宪法、经济法、民商法、行政法、社会法、刑法、诉讼法等各个法律部门之中,在公法、私法领域都有提及,在我国缔结的国际公约中涉及“公共利益”表达或论述的数量也相当多。甚至可以说,“公共利益”是我国法律法规中出现频率最高的术语,法律已经认同“公共利益”作为一个法律范畴的正当性,增进和维护公共利益是法律的主要目的之一。第二,公共利益在法律中的主要作用是对个人利益的一种限制,即作为社会个体行使权利的边界。虽然我国法律中并未规定公共利益高于个人利益,但蕴含的意思还是非常明确的,个人利益如果与公共利益发生冲突的,应当以公共利益为主。[5]无论是如宪法条文中的概括性规定,还是在部门法条文中的具体性规定,(点击此处阅读下一页)

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