高志宏:“公共利益”:立法梳理与学术反思

选择字号:   本文共阅读 794 次 更新时间:2014-01-04 19:58

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高志宏  


摘要:  由于我国社会结构的变迁和法治环境的发展,公共利益成为我国学界普遍关注的问题之一,并取得了丰硕成果。然而,目前国内学界关于公共利益的研究范围偏窄,忽视实证研究,可操作性的措施也不多。从立法角度看,公共利益是我国法律法规中出现频率极高的一个术语,在不同法律部门不同层次的法律中均有所体现。但法律法规中“公共利益”的称谓混乱,尚未对其作出明确界定,对公共利益的具体范围、判定主体、判断标准、认定原则、认定程序和救济机制更是语焉不详。我们应当总结公共利益研究的成就和不足,革新公共利益研究方法,转换公共利益研究思路,拓展公共利益研究视域,进行理论创新。并在立法上统一“公共利益”用语,明确公共利益的范围及其类型以及规定公共利益实现和规制过程中的核心问题。

关键词:  公共利益;立法表达;社会整体利益;社会利益


近年来我国各地发生了一系列具有典型意义的“公共利益”事件,如江苏“铁本”事件、重庆“最牛钉子户”事件、三鹿奶粉事件、山西疫苗事件。这些事件有的发生在国内经济发展中,有的发生在国际贸易中,但社会影响巨大,甚至造成了严重后果,并引起了社会的广泛关注和学界的激烈争论。实际上,早在2004年3月宪法修正案(第10条第3款、第13条第3款)通过以来,公共利益越来越广泛地出现在《物权法》(第42条)、《城市房地产管理法》(第6条)等法律法规条文之中。2012年,修改后的《民事诉讼法》增加了关于“公益诉讼”的规定:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。但是,并没有终结“公共利益”问题的争议,也没有终结对“公共利益”议题的探索。相反,我们更应该深入分析公共利益相关问题,梳理既有理论学说,评析立法现状,设计制定更为具体完善的法律规则。


一、国内公共利益研究成就及其存在的问题

(一)国内研究公共利益成果统计

公共利益是近年来我国学界讨论最为激烈的问题之一,无论是理论界还是实务界,无不在为了什么是公共利益以及如何规范公共利益冥思苦想、殚精竭虑。笔者在不同的数据库的检索统计结果如下:

2012年1月1日,通过CNKI知识网络服务平台,以“公共利益”为检索词,以“主题”为检索项,检索结果为:共有21013篇论文;以“关键词”为检索项,检索结果为:共有14655篇论文;以“篇名”为检索项,检索结果为:共有1794篇论文。通过万方数据知识服务平台,以“公共利益”为检索词,检索结果为:学术论文12555篇,期刊论文8169篇,学位论文4084篇,会议论文300篇。

通过具体分析以上统计数据,笔者得出以下几点结论:(1)公共利益是学界研究的一个热点,并取得了丰硕成果,无论是期刊文章,还是报纸,或是学位论文、会议论文,都有大量涉及公共利益的研究。(2)从学科领域来看,政治、法律学科是研究公共利益的主要领域。(3)从时间跨度来看,2000年以后是研究公共利益的最热时期,研究成果骤增。从2004年的宪法修正案到2007年《物权法》的通过并实施,理论界对公共利益的讨论也更加白热化。

(二)公共利益研究热的背景

从上述统计结果可以看出,公共利益无论是在法学、政治学还是在经济学中都是一个热门概念。那么,公共利益研究热的背景和原因是什么呢?理论来源于现实,公共利益研究热是我国经济结构、社会结构的变化在理论上的必然要求和具体体现。

传统上,我国是一个家国同构的社会,强调国家利益、集体利益,忽视甚至漠视个人利益。在新中国成立后很长的一段时间里甚至强化了这种高度的整体性,形成了一元化利益结构,国家利益、集体利益等公共的利益(不同于公共利益)占绝对主导地位。十一届三中全会之后,我国开启了以市场为取向的经济体制改革,社会结构发生了重大变迁,社会逐渐成为一个与国家相并列、相对独立的提供资源和机会的源泉,“国家—社会—个人”格局轮廓渐清,而且利益结构的变动又加速了社会阶层的分化[1],公共领域相对独立,多元化利益结构已成事实,公共利益逐步成为国家利益、个人利益之外的独立利益单元。“现代市场经济中,以社会、国家和个人为利益主体的三元利益逐渐确立起来。人们可以清晰地洞见个人利益、国家利益、社会公共利益三者的分立。”[2]可以说,市场经济造就了公共生活领域的扩大和成熟[3]以及公共利益的独立和扩展。因此,公共利益引起学界的关注是我国市场经济发展的必然结果。

法学界对公共利益的研究日益深入,则更是我国法制变革的结果。其一,2004年3月14日十届全国人大三次会议通过了宪法第4次修正案。该修正案在加大对公民个人合法私有财产保护力度的同时,确定了个人利益、集体利益与公共利益关系的宪法原则。修改后的宪法第10条和第13条规定“国家为了公共利益的需要”,“可以依照法律规定”对土地和公民的私有财产“实行征收或者征用并给予补偿”。这一原则引发了学界对宪法文本中公共利益的诠释。其二,2007年3月16日十届全国人大五次会议通过的《物权法》以“物权法无法承受公共利益界定之重”回避了对公共利益的界定,这使得学界在《物权法》制定过程中满怀希望地界定公共利益的迫切愿望没有实现。然而,正确认识和理解公共利益对于法治建设的重要性是不言而喻的,社会实然层面暴露出的诸多公共利益问题,必然会引发学界对公共利益的进一步思考与探究。可以预见,随着法律中“公共利益”概念的使用范围越来越广以及现实中公共利益问题的日益突出,公共利益仍然是今后一段时间内学界尤其是法学界研究的重点课题。

(三)公共利益研究存在的主要问题

公共利益问题庞杂,但学界仍孜孜以求,并取得了重大理论成果。比如,学界大都承认公共利益是一种独立的利益形态,并对公共利益的相关范畴作了深入探讨。但不可否认,目前国内学界关于公共利益的研究仍存在诸多问题,主要有以下几个方面:

其一,从研究范围来看,目前学界关于公共利益的研究偏重于公共利益的概念、特征以及公共利益与个人利益、政府利益、国家利益的关系等方面,并且大都是简单的重复性研究,而在公共利益的界定主体、认定标准、增进方式、实现程序等方面关注不够,这在某种程度上导致了我国公共利益理论研究的滞后,并极大浪费了学术资源。

其二,从研究方法来看,忽视实证研究。我国学界关于公共利益的理论研究与社会实践脱节严重,存在“两张皮”的现象。理论研究人员忽视社会实践的需要,研究结论往往很难付诸实施;很多实践部门的研究人员忽视对基础理论的探讨,将自身的经验当成真理而且付诸实施,研究结论的普适性不够。

其三,从研究深度看,关于公共利益的系统研究不够。对此,我国学者范文舟有着中肯的评价:自2004年修宪以来,我国讨论“公共利益”的文章纷至沓来,一时间是几乎见诸所有法律性的报纸杂志,一些非法律性的期刊也竞相刊发,而且还大有绵延不断之势。但是,这些讨论要么是纸上谈兵,要么是蜻蜓点水,体现在:第一,大谈特谈“公共利益”的词源性含义,而非法学意义上的含义;第二,大量引经据典,而所引又都是外国之“典”,对中国的相关实际问题视而不见;第三,对中国相关问题有所涉猎者,也大多大注重立法早已明确的问题,而很少谈及现实生活中大量存在的以公共利益之名损害公共利益和私人利益的问题;第四,公共利益本身的保护问题,尤其是公共利益的公法保护问题,更是无人问津。[4]

其四,从研究结论看,可操作性的措施不多。只有建立在大量的数据分析基础之上的结论才具有合理性、可操作性,目前学界关于公共利益研究忽略了数据统计、案例分析等研究方法,对我国公共利益保护和规制背后的原因分析不够,不能找出种种公共利益现象背后普遍性和一般性的问题。


二、公共利益的立法梳理

(一)公共利益在我国的立法表达

公共利益的立法表达就是“公共利益”在现行法律法规中的体现。公共利益是现代世界各国法律中普遍出现的一个概念,也是我国法律法规中出现频率极高的一个术语。

从形式上看,“公共利益”作为一个法律用语,在不同法律部门不同层次的法律中均有所体现。①笔者据2011年12月20日北大法律信息网统计,我国法律法规规章司法解释中出现“公共利益”的有1500部,并且在大部分法律法规中多次出现,司法案例中出现“公共利益”的民事案例有4629条,刑事案例64446条,行政案例有19424条,当然这只是我国众多涉及公共利益案件中极少的一部分。

从内容上看,公共利益是一个使用极其广泛的重要法律概念。除了2004宪法修正案明确规定了“公共利益”是征收和征用的前提条件外,在《城市房地产管理法》《土地管理法》《行政许可法》等行政法中运用的也非常广泛;在《商业银行法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《对外贸易法》等经济法中运用得更加广泛,这是经济法以公共利益为本位使然。相应地,囿于私法以保护个人自由、维护私人利益为宗旨,公共利益在私法领域虽然也普遍出现,如《民法通则》《合同法》《专利法》《著作权法》,但大都基于“公共利益”与“个人利益”的关系而言,侧重公共利益限制、优先于个人利益的基本规则。

从“公共利益”条款的性质来看,现行法律法规中“公共利益”条款可以分为两类:一类是积极性的条款,将增进、实现和保护公共利益作为国家机关的职责或者任务;一类是消极性的条款,将公共利益作为限制个人行为、个人利益的理由或条件。从“公共利益”条款在法律法规中所起的作用来看,现行法律法规中“公共利益”条款也可以分为两类:一类是总则性“公共利益”条款,大都规定在法律法规的总则部分,例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类;一类是非总则性“公共利益”条款,大都规定在法律法规总则以外的其他条文当中。总则性“公共利益”条款内容较为抽象,政策宣示的作用较浓,也不构成具体法律规范;非总则性“公共利益”条款内容较为具体,属于具体法律规范的构成部分。

公共利益在我国法律法规中的具体内容示例可见表1。


从上述统计我们可以得出以下几个结论:第一,公共利益在我国法律中的规定是非常普遍的现象,广泛存在于宪法、经济法、民商法、行政法、社会法、刑法、诉讼法等各个法律部门之中,在公法、私法领域都有提及,在我国缔结的国际公约中涉及“公共利益”表达或论述的数量也相当多。甚至可以说,“公共利益”是我国法律法规中出现频率最高的术语,法律已经认同“公共利益”作为一个法律范畴的正当性,增进和维护公共利益是法律的主要目的之一。第二,公共利益在法律中的主要作用是对个人利益的一种限制,即作为社会个体行使权利的边界。虽然我国法律中并未规定公共利益高于个人利益,但蕴含的意思还是非常明确的,个人利益如果与公共利益发生冲突的,应当以公共利益为主。[5]无论是如宪法条文中的概括性规定,还是在部门法条文中的具体性规定,大都是作为公民个人行为的合法尺度或者有效依据。第三,公共利益既是公民个人法律行为合法的主要依据,也是国家立法机关的立法行为、执法机关的执法行为合法的主要依据。公民个人的法律行为如果违背了这一原则就有可能导致行为无效。例如,损害社会公共利益的合同无效(《合同法》第7条、第52条);国家机关的法律行为如果违背了这一原则也会导致行为的正当性和合法性不足,例如,行政处罚法立法目的就是要以维护公共利益为主要目的(《行政处罚法》第1条)。第四,“公共利益”往往作为法律保留条款。正是由于公共利益的主要作用在于体现一定衡量标准之下对部分权利、权力及行为的限制或否定,即通常表现为对个人和部分利益的限制,对全民或整体利益的维护和偏袒[6],有可能导致公共利益的异化和滥用。所以,为了保护个人利益,也为了规范公共利益,公共利益往往是法律(狭义)的保留条款,这也是现代法治的普遍要求和体现。

(二)公共利益在立法中频繁出现的原因

为什么“公共利益”在如此多的法律部门中频繁出现呢?这是因为,现代法律以增进和维护公共利益为主要目的之一,在所有实现公共利益的手段和工具中,法律也是一种最主要最基本的形式。政策、法律、技术、道德等都是促进公共利益实现工具或手段,但是在法治社会,唯有法律最具有稳定性、权威性、最高性,是个体行为和国家行为的主要依据。也就是说,现代社会整个工具体系都应贯穿“法的精神”[7]。从法律的功能角度看,法律作为利益关系的调节器,分配和保护利益是其一大职能。作为具有普适性的社会规范,法律公平与否、正当与否,取决于其能否有效和公平地平衡各方利益。由于公共利益涉及人类社会的长远发展,是社会共同体的价值诉求,故追求和维护公共利益是现代法律的基本要求。

我国正处在现代化的进程之中,社会关系日益复杂,利益矛盾也非常突出。法律不能再仅仅是“国家利益”、“集体利益”的代言人,也不能仅仅成为“个人利益”的守护神。而是应当在维护“公共利益”的基础上,综合衡量国家利益、集体利益和个人利益,以满足人们日益增长的公共需要,并应对日益突出的环境保护、无序竞争。这是我国法制现代化的基础,也是迈向现代化国家的必然要求。

(三)我国公共利益的立法缺陷

虽然公共利益在我国法律法规中频繁出现,但不可否认的是,我国法律法规关于公共利益的规定仍存在诸多缺陷。

首先,“公共利益”的称谓混乱。在我国法律法规中,与“公共利益”相近或相似的用语有多个,包括“社会利益”、“社会公益”、“社会公共利益”、“整体利益”和“公众利益”等。“公共利益”与这些概念之间是一种包含关系抑或存在着差异,是我们在认识“公共利益”时需要把握的问题。据笔者于2011年12月20日在北大法律信息网统计,我国法律法规中出现“公共利益”的有1500部,出现“社会利益”的有91部,出现“社会公共利益”的有971部,出现“整体利益”的有317部(见表2)。


其次,没有对公共利益作出明确界定。早在2005年《物权法》立法过程中,有关征收、拆迁等公共利益问题成为立法争议乃至全民大讨论的重要议题,各方态度不一,大致可以分为两派:支持派和反对派。支持派从保护私权、防止公权肆意扩大侵犯私人财产权的角度出发,认为应当在物权法中明确、清晰的界定公共利益。如有学者认为,“《物权法》没有对‘公共利益’做出明确的界定,给地方政府机关打着‘公共利益’的幌子侵犯公民的财产所有权留下了法律的漏洞。‘公共利益’是我国宪法规定的一个基本概念,在宪法不能对‘公共利益’做出解释时,全国人大应当通过法律或者立法解释明确这一法律概念,防止少数单位和部门利用宪法和法律的规定侵害公民的财产权利”[8]。反对派从公共利益的立法技术以及征收征用的性质的角度出发,认为不宜在《物权法》中界定公共利益。如有学者认为,“公共利益所包含的范围非常宽泛,不能穷尽其内容,由于公共利益的宽泛性,导致了公共利益还具有多层次性、多样性和主观性的特点,对公共利益的这些特点可以在学理上进行准确的表述,执法者也可以在实践中根据一定的标准进行认定,但是在物权法中的条文中对此进行准确的表述是非常困难的”[9]。同时,“将与物权法规范异质的征收制度规定进物权法,既会加剧我国征收征用制度的混乱,又会破坏物权法的纯洁性、科学性,同时也可能降低人们对限制征收征用权必要性的认识”[10]。最终,《物权法》以不能承受之重为由,回避了这一问题。

最后,对公共利益的具体范围、判定主体、判断标准、认定原则、认定程序和救济机制也是言语不详。即使立法没有对公共利益的概念进行权威定义,也可以通过对公共利益的具体范围、认定程序、救济机制以及判定主体、标准、原则等方式界定公共利益。然而,我国立法在这方面做得还远远不够。恰恰发生在对公民财产权具有直接保障意义的《物权法》出台前后的“中国最牛钉子户”事件,既折射出公民私人财产权利的保护问题,也折射出公共利益对公民合法财产权利的限制问题。难怪有人将杨氏夫妇看作捍卫自身物权的维权“英雄”,也有人将其看作滥用权利的“刁民”[11]。如何在社会实践中正确把握公共利益的尺度,如何增进和规制公共利益以及处理公共利益与其他利益之间的关系更值得深入研究。

伴随着我国“城区规划”、“旧城改造”、“园区开发”等城市化建设的浪潮,全国各地发生的一系列影响重大的“公共利益”事件或假借“公共利益”进行商业拆迁,或盗用“公共利益”进行权力寻租,其背后凸显的是公共利益内涵的模糊不清,公共权力行使者权力界限的不明。人们难免追问:到底什么是公共利益?这些社会实然层面暴露的问题要求进一步思考与探究公共利益的理论内涵与法律边界。


三、公共利益研究创新

公共利益的特点和现今社会的复杂背景决定了公共利益问题在理论研究以及法治实践中的特殊地位。任何成熟的法律制度都是以成熟的理论为基础进行构建的,只有公共利益理论日渐完善,才能与实践良好地结合,最终成为维护法律秩序良性运行的有力手段之一。[12]所以,我们应当总结公共利益的研究成就和不足,进行理论创新,为公共利益立法奠定理论基础。

第一,革新公共利益研究方法。任何法律制度的分析都应当在特定的语境下进行的,对于公共利益的研究亦应当立足于中国传统文化和社会主义市场经济实践。只有在这个基点上,我们才能对目前的公共利益制度进行批判和反思,同时为制定比较完善的制度提供理论支撑。所以,学界应当偏重公共利益的实证研究,努力克服理论与实践相脱节的缺陷。

第二,转换公共利益研究思路。正因为公共利益是一个模糊的富有争议的概念,很多人不愿深入这个麻烦的命题,但它又是我们必须面对的问题。也许我们转换公共利益的研究思路,就能“柳暗花明又一村”。以公共利益的理论界定为例,公共利益理论界定的形式主义、千篇一律已广为人们诟病,一方面可能是由于公共利益自身的模糊性决定了公共利益难以界定,另一方面也许是理论上界定公共利益的方法存在不合理。传统公共利益定义的方法是一种内涵式的定义方法,这种研究方法试图对公共利益的特定内涵,即质的规定性,作出高度抽象而全面的概括,主要从“公共”的含义、基本属性和“利益”的内涵分析,来界定“公共利益”的内涵。目前所有关于公共利益的界定,“都试图使公共利益的定义具体而不含糊;具有普遍性而不是特殊性”[13]24。然而,做出一个具体的具有普适性的公共利益概念具有很大的困难,更何况公共利益本身就是开放的、包容的。所以,或许对公共利益作出一个开放性的界定,而非精确性的界定,才能使公共利益概念具有更强的适应性和生命力,从而更好地指导和服务公共利益实践。逻辑学的知识告诉我们,对某一事物的定义即质的规定性的方法有两种:内涵式的定义和外延式的定义。由内涵式的定义方法所形成的概念我们可以称之为实质概念,其具有封闭性、概括性特征;由外延式的定义方法所形成的概念我们可以称之为形式概念,其具有开放性、描述性特征。传统的公共利益定义是从公共利益的实质角度去定义,形成的是实质概念。我们可以从公共利益的外延角度或者说形式角度去定义,形成形式概念。我们认为,公共利益外延式的定义可以从公共利益的特征、公共利益的要素、公共利益与相关概念的比较等视角入手。从社会生活实践出发,总结出公共利益的特性也许比用一个理论概括公共利益的概念更有意义,更务实。

第三,拓展公共利益研究视域。在公共研究中,应当偏重公共利益增进和实现过程中具体规则制度的研究,包括:(1)如何界定“公共利益”,即什么是公共利益?(2)公共利益如何得以存在,即公共利益存在的必要性和合理性是什么?(3)超验的、绝对化的“公共利益”是否存在,即公共利益与其他利益的关系是什么?(4)公共利益的界定主体是谁,即谁有权判断一个利益是否属于公共利益?(5)公共利益的内容是什么,即公共利益的边界在哪里?(6)公共利益的表达主体是谁,即谁有权代表公众实现公共利益?(7)公共利益的实现程序是什么,即如何实现公共利益?(8)如何认定公共利益,即认定公共利益的原则、标准和方法是什么?(9)公共利益如何救济,即公共利益的保障机制是什么?(10)如何规制公共利益,即如何警惕公共利益“霉变”?等等。


四、公共利益立法创新

法学的基本理论告诉我们,确定性、可行性、可预测性、可救济性是法律制度生成的必备要素。我国法律虽然在总体上规定了“公共利益”,但对于公共利益制度的诸多要素方面都存在问题,“公共利益”正处在一种尴尬的境地,一方面,公共利益在社会生活的方方面面发挥着不可替代的作用;另一方面,公共利益又几乎是所有法律概念当中最为模糊的一个,在理论上很难被界定,在实务中运用也很困难。因此,我国关于公共利益法律的出台并不能终结理论的探索和对细节制定的争议,我们有必要对现有的理论及立法进行反思,结合我国国情,构建中国公共利益法律制度。

第一,统一“公共利益”用语。无论是在理论上还是在立法上,“公共利益”都有不同的称谓。在大陆法系,公共利益被称为公共秩序,也被称为“公序良俗”,它所追求的也是公众共同的需求。[14]在英美法系中,公共利益被称为公共政策,主要指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本有关的原则和标准,该原则要求将一般公共利益与社会福祉纳入考虑的范围,从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。[15]在我国大陆学界,对于“公共利益”、“社会利益”、“社会公共利益”、“社会整体利益”等几个最相近的概念有不同的看法,法学界的观点大致有以下几种:同义说②、社会整体利益上位说③、社会公共利益上位说④。

我们认为,从字面理解,“公共利益”可认定为“公共的利益”,简称“公益”⑤。我国现行法律体系中与“公共利益”最相近的范畴主要有两个:“社会利益”和“社会公共利益”,在不同的法律制度体系中适用不同的称谓可能更加有利于概念的准确定位,它们之间的差别主要是叙述角度的差别,侧重点有所差异。社会利益主要是从主体角度强调利益的主体是社会;公共利益主要是从利益的性质角度强调利益的公共性,以与私人利益相区别;社会公共利益则是综合了利益在主体和性质上的特殊性。[16]但是,这三者之间并无根本的性质区别,更非对立的概念,它们都泛指那些既不同于个人利益,也不同于国家利益,与全体社会成员密切相关的利益范畴。正是在这个意义上,要严格区分“公共利益”的不同法律用语,既不可能也无必要。这些概念之间“量”的差别过于细微,可以忽略不计,并能够用“公共利益”这一概念来统称上述概念。我国现行法律也一般将“社会公共利益”、“社会利益”与“公共利益”作为同义词看待。

但是,不能因为这三个概念的一致性而随意、交叉使用,更不能将我国法律文本中这三个概念使用的不一致性视为一个无关紧要的问题甚至是一个正常的现象。严谨性是法律的最基本特征之一,法律用语的不统一和混乱会严重损害法律制度的严谨性,也会造成法律适用上的消极后果。[14]因此,要进一步完善相关立法,克服“公共利益”使用中的矛盾现象,至少在部门法中保证“公共利益”概念使用的一致性。由于法律性质不同,部门法之间可能会使用不同的“公共利益”用语,但是在同一部门法之内,法律之间应当具有协调性和一致性,因此其共同性的法律概念在表述和使用上也应当保持一致性。总之,鉴于“公共利益”在我国的现行法律中的重要地位,有必要梳理这些相近的概念,尽量保持立法的一致性和权威性。

第二,明确公共利益的范围及其类型。公共利益问题是一个直接关涉我国最广大民众切身利益的问题。“只有在实现普遍利益或公益所必需的时候,才能允许对个人施以强制;此乃自由传统的一项基本原则。”[17]2厘清公共利益的内涵,认清其基本特征和本质属性,完善我国相关立法,在法律上进一步规范公共利益,遏制社会实践中假借“公共利益”之名滥用国家公权、侵害公民私权的行为发生具有重要意义。所以,应当通过立法明确公共利益的内涵和范围,并对公共利益的表现形式进行概况、归类。

第三,规定公共利益实现和规制过程中的核心问题。我国宪法及其他法律对公共利益作出了明确规定,但这些规定都过于简单,只是框架性规定,还缺乏很多操作性规定。公共利益所涉及的问题很多,哪些通过立法解决,哪些通过其他方式解决,是公共利益立法过程中需要考虑的重要问题。立法作为规制公共利益最主要的方式方法,其最核心的内容应当包括以下内容:(1)公共利益的内涵和范围;(2)公共利益的立法主体和立法权。即公共利益立法的表现形式是什么,宪法与部门法之间如何平衡和协调,哪些机关才能进行公共利益立法。(3)公共利益的认定主体和认定权。即由谁来根据立法的规定具体判断某一项利益是否属于公共利益的范围,认定权之间如何分配,出现冲突时如何解决。(4)公共利益的认定原则和认定标准。即享有公共利益认定权的认定主体依据什么原则和什么标准来判断某一项利益是否属于公共利益的范围。(5)公共利益的认定方法和认定程序。即享有公共利益认定权的认定主体依据什么方法和什么程序来判断某一项利益是否属于公共利益的范围。(6)公共利益的异议处理程序。公共利益的异议包括两方面:其一,公共利益的立法异议,即对不同层级的立法主体的立法内容产生不同看法;其二,公共利益的认定异议,即对公共利益认定主体的认定内容产生不同看法。公共利益的异议要有一定的解决办法和解决途径,这既是公共利益的异议处理程序,可包括立法处理程序(违宪审查制度)、行政处理程序(行政复议制度)、司法处理程序(公益诉讼或其他诉讼制度)。(7)公共利益的司法救济机制。公共利益是与个人利益相对的一个概念,公共利益侵害个人利益以及个人利益侵害公共利益的情况时有发生,如何化解二者的冲突,司法救济是一个必要途径。当公共利益侵害个人利益时,一般通过民事诉讼或者行政诉讼来解决;当个人利益侵害公共利益时,需要新型的诉讼制度来解决,即公益诉讼。因此,立法应该对公共利益诉讼范围、诉讼原则、诉讼程序、诉讼制度作出规定。


注释:

①关于法律部门的划分,学界有不同的观点。2001年3月9日,李鹏委员长向第九届全国人大四次会议上所作的《全国人大常委会工作报告》指出:“根据立法工作的实际需要,初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”这是官方文件中对法律部门的分类,本文的法律部门分类亦遵循此原则。

②该说认为,它们只是形式或表达上的差别,实质含义相同或者类似,在本质上并无根本的区别。见颜运秋、石新中:《论法律中的公共利益》,载《中国人民公安大学学报》2004年第4期;冯宪芬、朱昱:《经济法中社会公共利益界定的法哲学思考》,载《人文杂志》2009年第3期;孙笑侠:《论法律与社会利益》,载《中国法学》1995年第4期。

③该说认为,社会整体利益包括公共利益、社会利益和社会公共利益。见李友根:《社会整体利益代表机制研究》,载《南京大学学报》2002年第2期。

④该说认为,社会公共利益才是上位概念,包括社会利益和国家利益。该说认为,它们只是形式或表达上的差别,实质含义相同或者类似,在本质上并无根本的区别。见胡锦光、王锴:《论公共利益概念的界定》,载《法学论坛》2005年第1期。

⑤有学者持不同意见,认为两者的含义在不同的语境下不尽相同。“公益”概念侧重于公共福利,常把公益事业、社会公益连接起来使用,但确切地讲,公益实质上是一种公众利益,而公众利益并不能代替公共利益。因为公众利益既有公共性质的,也有私人性质的;公众除了消费公共物品外,还大量消费私人物品。虽然公共利益当然应该代表公众利益,但正如前文中所述,公共利益还应包括国家利益等其他内容。所以,将公共利益随意地简称为“公益”是不妥的。参见王景斌:《论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析》,载《法制与社会发展》2005年第1期。


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高志宏(1980- ),男,河南商水人,法学博士,南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师,主要从事经济法研究。

来源:《苏州大学学报:哲学社会科学版》2013年2期


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