曾日红:反思法律对社会关系对立面的强化

——从知情同意权切入
选择字号:   本文共阅读 550 次 更新时间:2013-12-10 10:14:22

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曾日红  

    

   内容提要: 信赖、合作、有成效的医患关系是一理想状态,是用以评价实际医患关系的标尺。历史上,基于理想的伦理预设,医生为患者做主,成为理所应当,这便是医疗父权主义。而当原先的伦理预设被打破后,法律父权主义模式便得以介入,其强调知情同意这一制度,以此改变过去的医患关系模式。然而,由于专业壁垒等因素的存在,知情同意权有被医疗方“工具化”的倾向,难免会使医患双方的对立面被强化。反思这一问题,将对法律父权主义模式向理想模式靠近有积极意义。

   关键词: 医患关系;医疗父权;法律父权

   理想的医患关系应该是一种相互信赖、合作而富有成效的关系。这并不是对人类某个时段医患关系的描述,而是高于现实、为人类所追求并据以评价医患关系的标尺。

   在传统日常诊疗中,医患关系通常被定位为一种主动—被动型,即医生处于主动的支配地位,患者处于被动地位。这种朴素理解的背后其实存在一种典型的预设:医生始终替病人着想、依照其伦理义务扮演着病人守护神的角色,其会依照专业训练为病人作出他认为对病人最好的医疗决定,病人所要做的仅是遵从医生的指示。{1}这被认为是在医生职业诞生后至患者知情同意权产生之间,运行了长达几千年的医疗父权主义模式。{2}

   当然,推行医疗父权是有条件的:第一,医疗技术足以应对现实的需要;第二,在具体的医疗过程中,相应的医疗手段能够被合道德地使用。然而,医疗科学即非万能,也非无侵害;医生职业虽极具人道主义伦理,{3}但医生本非“圣贤”,其德行不可能总是那么适当。于是,一种新的理念进入人们的视野,即所谓的法律父权主义{4}。其假定患者是弱者,强行对医患关系进行干预。理论上,这一主义强调医生应尊重患者的自决权,对受到削弱的决定,即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断,推理能力不成熟或欠缺的结果进行限制和干预”。{5}

   本文开篇便列举了3种医患关系模式,即“理想模式”、“医疗父权主义模式”、“法律父权主义模式”。(1)所谓理想模式,绝非任何历史上的特定关系类型,后文少有涉及,但实际上它却贯穿始终;{6}(2)“医疗父权主义模式”,在权利意识高涨的今天,其正当性已经受到挑战;(3)值得注意的是,在医患关系倒向“法律父权主义模式”后,医疗实践时常不经意就忘了“医疗父权主义模式”的合理性,也忽略了凭据“理想模式”对医患关系作评判——而只将法律作为唯一的评判标准。如果缺乏反思,一直按照这一路线走下去,将不利于形成良性的医患关系。从制度史视角,可以明了其因果逻辑;而从当事者视角,则能掌握制度运行的实际效果。为此,本文将以知情同意权为切入点,从制度史视角及医患双方各自的视角来展开更为详尽的论证。

   一、制度史的视角:知情同意权利化的源与流

   知情同意背后的法理念是这样的:医疗行为关乎患者的钱财、健康甚至生命,因此应该尊重患者的自主性;但由于医患双方存在信息不对称,所谓的患者自主选择存在风险,为了保护患者的利益,法律必须对医患关系予以干预,所以赋予医生以告知义务;当然,患者也必须接受干预,否则后果自负。{7}这样的制度和理念显然并非仅仅出自逻辑上的推演,纵观知情同意权利化、制度化的历史,我们会发现,其背后的推动因素及其复杂,制度设计者必须谨慎对待。

   (一)世界范围内知情同意权利化运动

   古希腊以前的西方世界,疾病诊疗过程充满浓厚神秘的宗教色彩,基本上属巫医模式。直到古希腊,职业医生才开始出现。这一职业逐渐获得患者信赖,职业医生被认为是从善和不伤害患者的,其能从专业的角度作出最有利于患者的“最佳利益”决定。{8}值得注意的是,正是在这一时期,“知情同意”概念已出现在医疗领域。希波克拉底在其医学著作《传染病I卷》中提到:为了治疗疾病,病人必须与医生协调一致。这种“协调一致”意味着,病人必须知情且必须服从医生的命令,以便医疗行为得以较好展开。它是医生运用医疗措施和手段的前提条件,是医生对病人的一项要求,而不是病人的一项权利。这与现代法律制度中的“知情同意”有很大区别。而通过该文献,现代人不难解读出,这种医患之间的信息权和决定权配置,基本上是一边倒的,其背后的伦理预设也很清楚——医疗技术能被医生合道德地使用。可见,当时的人们对于医患关系的理解是较为朴素的。只有这种伦理预设被打破之后,法律父权主义模式才能介入。

   在英语语言文献中,法意义上之知情同意首次出现在1767年的英国Slater v. Baker & Stapelton案中。{9}在该案中,法院认为“在实施手术前取得患者的同意”是“外科医生之惯例和法则”。这其实是将医生最初的主动行为解读成为被动行为,而无论主动还是被动,行为本身具有的普遍性赋予了其一定的正当性,从而受到法律的认可与保护。基本秉承英国司法制度的美国,在1905年的Pratt v. Davis案{10}和1914年的Schloendorff v. The Society of New York Hospital{11}案关注的皆是医疗行为实施中患者同意的缺失。对于个人自主性,美国最高法院那时已经承认:没有权利比每个人拥有而控制自己身体的权利更加神圣,或者说受到普通法更为仔细的保护。他摆脱所有来自他人的限制和影响,除非面对的是一个明确的、毋庸置疑的法律权利。对于自己身体的权利个人享有一种完全的豁免权:不能干涉。{12}同时不能否认的事实是,历史上早已出现少数行为不良的医生,医疗行业对利益的追逐也已不再是秘密。但即便如此,也没有让绝大多数的患者对医生的单方面决定说“不”,患者与医生整体上仍处于一个信赖状态。

   特殊事件催生制度。第二次世界大战将很多问题以最为醒目的方式摆放在世界面前。在研究这一段历史的过程中发现,知情同意权的正式成文化、在世界范围内被人们所接受,竟然也与这一特殊历史有关。德国纳粹医师所实施的未获得任何知情和同意的人体试验,被认定是利用“发展医学科学的名义”对战俘犯下了“谋杀、殴打和其他的惨无人道的罪行”,是反人类的罪行。{13}这一行径在人类历史记忆中占据了太过显眼的位置,它超出了人们的容忍度,其从另一个角度表明医患关系并不总是如人们善良的想象;医患关系究竟如何是要看条件的,在特定条件下,也有可能会呈现出可憎的另一面。于是,1947年的纽伦堡审判通过了名为《纽伦堡法典》的文件,明确提出“人体试验中受试者的自愿同意是绝对必要的”。该法典标志着知情同意作为一项医疗法律规则在医学试验领域被认定下来,开始受到法律的保护。

   知情同意权利化、制度化本身由特殊历史事件引起,但却在日常医患关系中也产生了影响,并体现在医患纠纷的相关个案中。而这一系列的个案反过来又极大地推动了知情同意机制的形成。1957年美国“Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Tnustees”{14}案中,法官首次引入了“知情同意”(informed consent)这一词汇,认为“如果医生未能将患者就所建议的治疗方案做出明智同意所依赖的、必需的事实告知患者的话,他便未尽到其对于患者的告知义务,并应为此承担法律责任。”此案的当事人不是缺乏同意,而是缺乏在知情情况下所作出的同意。1960年美国法院在“Natanson v. Kline”和“Motchell v. Robinson”两个判例中,均以医生没有履行告知治疗相关危险之义务的原因,否定了患者签署的同意书的效力——这种同意书原本在形式上是合法有效的。{15}1972年11月17日,美国医院协会发表了《病人权利宣言》,其明确列举的病人权利共12条,其中9条都涉及患者知情同意权,从而在制度上正式确认了患者知情同意权。此后,美国有13个州以法律形式颁布《病人权利法案》,明确规定病人享有知情同意权。1974年,也即在Tuskegee{16}梅毒试验丑闻爆出两年后,美国国会设立国家保护生物医学与行为学研究中的人体受试者委员会。国会交给委员会两项任务:确定“有人体受试者的研究”在实施中应遵循的伦理学原则;提出关于保护人体受试者权益的准则之建议。为完成国会的两项任务,委员会参看了《纽伦堡法典》中的相关条文,将其中的不少内容确定为美国人体试验的伦理原则,立法机构进一步要求政府在这些经由委员会认定的原则发表之后的6个月内将其变为政府规定。这一规定经过少许改动,被延用为美国保护人类受试者规则。之后公布的受试者规则的第1条便是,“尊重人”的原则。在生物伦理学中这条有时被称作“自主性”或“尊重人的自主性”。{17}1990年美国国会立法通过了《患者自我决定法》。

   美国的做法具有示范意义,世界各国纷纷效仿,相继制定和公布了有关患者权利的典章。赋予患者知情同意权,使其成为医患关系的主导者,实现医患关系的实质平等,逐步成为世界各国的立法通例。1981年,世界医学会公布了《里斯本患者权利宣言》。1979年德国联邦宪法法院在一项判决中指出“必须取得患者对医生做出的全部诊断的、预防的以及治愈的措施的有效同意,这是法的要求”。{18}日本的《患者权利宣言》、芬兰的《病人权利法》,等等,都明确规定了患者享有知情同意权。

   处于这一潮流中,中国自然也没有能够例外。中国制定了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《医疗事故处理条例》、《母婴保健法》、《病历书写规范》等一系列法律法规,将患者知情同意权的内容加以具体化;人民法院在审理有关医疗纠纷案件中,可以直接引用相关法律条文。2009年颁布的《侵权责任法》虽没有专门规定患者知情同意权,但针对医疗过程中广为关注的问题,对医疗方设定了不少告知义务。另外,从法解释学立场来看,《宪法》和《民法通则》中规定了公民的人格尊严不受侵犯,这为患者知情同意权的法律保护提供了原则性指导。

   (二)一个还原式的解读

   历史表明,知情同意权是在特定条件下提出的,有其特定的历史意义和功能,是对缺乏人性行为的控诉,在当时的语境下具有很强的批判色彩。而若要将其纳入日常医患关系,还将面临是否可行、如何具体化等一系列尚需严加论证的具体问题。

   如果医患关系仅处于所谓的医疗父权主义状态下,那么知情同意的权利化很可能根本就属多余。知情同意的权利化是需要条件的:客观上,医疗职业道德及已有法律无法给患者提供充分保护,需要新的法律机制专门加以保护;主观上,传统的医疗父权主义模式下医患关系所依托的信任机制已经面临瓦解。也就是说,其中存在一个制度选择的问题,将知情同意权利化、制度化,是法律在患者知情权、健康权和医生专业权威之间做的一个选择,本质上是以法律父权主义模式取代过去的医疗父权主义模式。从技术上讲,作此选择的主客观条件是否满足,需要由立法者加以判断,而其背后的推动因素则可能是很复杂的,其难免会妨碍制度设计者对主客观条件实际状况的准确把握。

前述医事法制史中,法律父权主义替代医疗父权主义基本上是以一种趋势化或说“潮流化”的方式完成的。现代法意义上的知情同意权正式被提出之后,短短几十年间就在全世界得到了普及。在众多推动因素之中,西方世界兴起的人权运动,也尤为关键。这场运动所强调的平等、自由、安全与人的尊严等核心观念逐渐深入人心,而这些均被视作知情同意权的正当性渊源。按照人权话语,对于知情同意权的标准化叙述强调:知情同意权是由患者的人身自主权发展而来,是指患者对与自己的生命、健康相关的事项,有权自己作出决定,(点击此处阅读下一页)

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