内容提要: 可谅性要件为《澳门民法典》中瑕疵错误制度的其中一个重要要件。本文将先简介该概念及罗马法中过错的判断，然后再讨论罗马法中关于该要件的相关规定，然后回到实证法的角度，从《澳门民法典》角度讨论该要件内涵以及与现行世界上合同法的立法范本《欧洲合同法原则》及《国际商事合同通则》作功能上的比较及讨论。最后，指出一个与可谅性要件密切相关的课题—缔约上的过失的概念，然后探讨该制度能否在现行《澳门民法典》中的错误制度相适用，并对本澳《民法典》作出相关建议。
关键词: 可谅性要件，责任主义，过错，赔偿
一、引论
错误制度是民法系统中的一个重要部份，其不单是民法理论中涉及意思表示的一个重要课题，更是日常生活中所常见的情况。《澳门民法典》中的错误制度以瑕疵错误为主，表示错误为次，而瑕疵错误的要件亦为整个错误制度的构成要件。{1}当中亦包括可谅性要件，究竟何谓可谅性要件？其要件的内涵为何？其与过错关系为何？而《澳门民法典》又如何设置该要件？其与缔约上的过失制度又何关连？这些都是本文将要探讨的问题。
二、可谅性的概念
著名的葡萄牙Mota Pinto教授在其大着《民法总论》中将可谅性要件列为瑕疵错误 {2}的第三个要件，而且，该要件事实上亦是拉丁法系各国盛行的论点。{3}例如，葡萄牙的学者包括Beleza dos Santos、Cabral de Mon?ada、Galv?o Telles以及后来的Castro Mendes {4}及Manuel de Andrade教授皆有将之列为错误的要件并围绕其展开论述，而意大利的 Francesco Messineo学者甚至乎是法国、比利时及西班牙的学者亦有将之论述{5}，甚至我国的学者郑玉波先生，在其民法总则著作中，亦有所论及。{6}传统拉丁系国家的学者认为，只有可以原谅的错误（error excusabilis）方具有重要性，才被视为可撤销的理由，而相对地，不可原谅的错误则不得作为撤销的理由。该种观点在1867年的《塞亚布拉法典》（Código de Seabra）生效期间，被葡萄牙所认可。可谅性，按一般的理解是当错误并不是超乎寻常的疏忽、缺乏敏锐或缺乏谨慎所引致的，从而，一个正常人在这样的状况下也会发生错误。{7}在《塞亚布拉法典》（Código de Seabra）生效期间，传统葡萄牙学理认为，认为错误的一方无过错这一点是行为撤销的“必不可缺的”（拉丁文：sine qua non）条件，当时，他们依据该法典第695条之规定得出该原则，并认为，错误如为不可原谅或卑劣的，就不可以错误为由撤销法律行为。{8}换句话说，可谅性即等于错误的产生不可归责于错误人。就错误当中的过错而言，是指有关的错误，是不是当事人的过错而引致，换言之，即有关的错误，依是否当事人所引致或对错误的造成，作为错误与过错的连结 {9}，来判断当事人是否有过错。可谅性这一要件曾被拉丁系的法学国界视为“必不可缺少”的要件，但其实在罗马法的时代已经有片段式的零粹文献有所提及{10}，然而，真正将有关的问题深入研究讨论并影响实证法的，似乎要等到关于“责任主义理论”在欧洲法学理论演变过程中出现的时候。所谓责任主义理论主要所考察的是表意究竟有无过错或是否符合善意。那么，当表意人在作出表示时，即使存在意思与表示的不一致，而与其真实意思不符，然基于其在有关错误的表示上曾产生过错，按照“责任主义理论”，其需就其过错负上责任，即有关的法律行为不会因错误而被宣告无效或可撤销。该理论与错误的可谅性的要件相呼应，从表意人承受责任的角度正好与错误要求可谅性才能影响的结论相符，并在19世纪后期意大利民法学上的得到广泛认可，甚至在1865年《意大法律行为利民法典》中的错误制度中，得以体现该理论的要求。{11}
过错这一概念，不仅是可谅性的要求，更是民法的侵权归责的要件{12}{13}或者在债务不履行之归责要件{14}，因此，过错的要件往往在民法中作为判断当事人是否需负责任上。{15}
就过错的概念，事实上，来源于罗马法当中，从罗马法时代开始，对于责任的要求当事人需要有过错{16}，过错被视为责任的一种衡量标准，责任产生于过错，没有过错通常也就没有责任。罗马法将过错分为二种的形式，第一为故意，第二为过失。{17}这里要先指出，对于故意的问题，不会见于错误之中，因为不论何种的故意皆要求是知道有关的事情真相，亦即要求知道有关的错误的情况，对于此，就瑕疵错误来说，其定义为以不知道其实行某行为所产生决心的事实状况或法律状况的不认识，那么，似乎一个普通的正常状况的人或一个意思表示的表意人，如果明知其存在错误仍为此表示的话，便不是错误了，因为表意人的意思不存在瑕疵。另一方面，障碍错误亦是要求其表示与其意思不一致，而当事人对该不一致是不知悉的，故而，如果知道有关的表示不一致的话，亦是不成立障碍故意的。{18}
现行各国的普遍的立法皆以就错误人是否作出过错的意思表示来考虑，其实是在考虑当事人在具体的订约时就错误的生成有否过失。如前所述，过失是从罗马法传承下来的概念，从罗马法的古典时代或者更精确地说在更早的《亚奎利亚法》中已经就过失有作出定义及规范，例如在当时的契约范畴，过失的运用仅在疏忽（neglegentia）的情况，后来适用过失的类别渐渐发展至还有缺乏谨慎、拙劣无能、保管物品中的过失、管理事务中的过失和选任过失。{19}然而，对于过失一词真正的体系化的整理及对后来注释学派所采用的分类方法，则要到优士丁尼大帝对古典法和后古典法时期法学家的归类{20}{21}，优士丁尼将勤谨注意（diligentia）作为是否存在过失的判断依据，过失是对勤谨注意义务的违反，由此，勤谨注意便成为认定债务人是否有过失的判断标准；根据勤谨注意的程度，优士丁尼将过失划分为以下分类，包括：（1）重过失（Culpa lata--minus diligens），该过失是没有尽最起码的注意。重过失是过失程度中最严重的层级，该过失的形态的严重程度远远背离了几乎所有的行为规范，因为尽管没有故意，但其行为却是“异忽寻常的愚蠢”、令人难以置信的荒唐、极其懒惰的自私、全然不关心等，即只要债务人稍加注意，损害便不会发生。（2）轻过失（culpa levis--diligens），即未尽一般人要尽的注意，根据后来罗马法学家的理解{22}，罗马法又将之又划分为抽象过失──即未尽善良家父的勤谨注意（ culpa in abstracto--diligentia patis familias）以及具体过失──即未尽处理自己事务同样的注意（culpa in concreto--diligentia quam suis）。（3）最后，第三种为最轻过失──即未尽最精确、最勤谨的注意的义务。如上所述，三种层级的过失皆以勤谨注意──即以注意义务的程度{23}来论衡的，从责任方向来说，如果当事人履行该类型要求的注意程度，便不成立有关的过失，从而可排除有关的责任。{24}{25}然而，不论是那一种分类，适用的判断标准皆只有一个──“勤谨注意”，该种注意是相对于义务而言的，即依法产生某种注意义务，当事人如没有履行该种注意义务或未达到其所要求的注意等级的义务时，其便会被认为有某种过失，进而引发有关的责任。{26}
以上几种对于过失的划分被后来广泛流传并形成了现今的“过失”概念，即使现代，虽然或许有所偏离或基于不同学者的见解而有所不同，但仍有很多的法学家采用有关的划分{27}，该划分方法几乎被大陆法系所接受并作为当中所引用的定义。
在简述可谅性要件的基本概念及其与过错的关系后，接下来可从历史的角度来考察该要件，因为该要件是一个从罗马法的法学文献已有记载的要件。
三、可谅性要件在罗马法的沿革
罗马法的文献主要是以具体实例的角度出法，去论述有关的法律见解，例如，出自罗马法关于错误的著名的文献中记载着 {28}Ulpian谈到对实体的错误的一个例子，如一人将醋当酒卖；或者将铜当金卖；又或将铅当银卖。{29}罗马的法学家似乎集中在具体的案例中讨论或研究出一些原则以图解决错误的问题。然而，几乎所有中世纪的注释学派及罗马法学家皆集中在讨论错误类型及如何解释错误是否具有“根本性”{30}的问题上，但对于错误的表意人是否存在过失的问题上，则似乎有所忽视。根据罗马法的研究数据显示，罗马法并非没有谈论或讨论过错误是否要求没有过失的问题，只是有关的论述较少。根据有关罗马法学者的研究，在罗马法中亦有关于可谅解的错误（probabilis error）的记载，如有关的文献曾指出，对其自己的行为或对其自己的权利能力有误解的人，不得主张该错误，因为他有重大的疏忽（D.22,6,3；D,50,17.）。这是少数谈及可谅性的错误的罗马法文献，除此之外，对于可谅解的错误亦有被引用，但不是被引用在错误是否可以得到救济上，而是引用在在占有时效取得方面，罗马法要求时效取得的其中之一个前提为“正当原因”（iustus titulus）或正当名义，即指确证在占有时未侵害他人而且足以使所有权取得合法化的那种同前占有者的关系。这样就求占有者是存在一种错误，即以为是从所有者或其代表或至少不是以违背所有者意志而从持有物品的人手中接受该物品。在这个层面，有部份的法学家们指出所谓“正当原因”的错误是可谅解的错误。后来优士丁尼的《国法大全》采纳了这些法学家的意见，指出要满足取得时效的“正当原因”的要件，就要求对占有人对占有他人物品的“误认”，要求是“除非这种误认以‘可谅解的错误’（probabilis error）为基础。”
少数的现代的罗马法学家亦曾讨论可谅解错误的问题，罗马法学家R.W. Lee教授在其著作中曾举出下述例子：“如果我认为我是应该得到金，但得到的是铜，如果我希望保留接受铜，但如果你，作为卖家，是否可以用金来代替铜来出卖呢？原则上卖方应获得同样的救济，无论如何，上述两个的例子的错误必须具合理性，即法律评论家所称为的“可谅解的错误（probabilis error）{31}”。另外，罗马法学家彼德罗?彭梵得亦指出在某些情况，即使属于不可原谅的错误，对某些人也能产生效力，他们是未成年人（minores）、完全没有文化的人（rustici）、士兵（milites），甚至在某些情况下，妇女亦被包括在内。{32}换言之，罗马法对于某些身份的人所带有的错误，被理解为属可原谅。
虽然追源溯始，罗马法已有文献对“可谅解的错误”的讨论，并且要求错误是可原谅的，但是在后中世纪的注释学派似乎不太重视错误是否可谅性的问题，他们在如何判断甚么情况的错误可获救济的问题上，又着重于对错误的类型归纳与分类，对于有关的错误是否属“可谅性”的又似乎不太重视。但正如上述注释学派将罗马法的文献分类中所指出的几个类型分类中所看出的{33}，我们没能在该些类型中指出为何是可谅的。虽然中世纪的注释学派中，并没有对可谅性的要件提出更多的解释，但是该要件却成为拉丁美洲国家的错误制度中必不可少的要件，其后来得以被重视的主要理由是因为在欧洲法学理论中，责任主义理论逐渐被获重视，从而使错误的可谅性要件亦随之受重视。
四、可谅性要件的比较法
考察随着可谅性要件得到普遍拉丁美洲国家的重视，时至今天，很多大陆法系的国家或地区的错误制度中皆有可谅性的要求{34}，而从各国对过失的不同要求来看，可以分成以下三类型{35}：
（1）错误不以过失为要件，合同成立时，错误人只要有错误，即可撤销合同，如《瑞士债务法》，其第23条规定：“合同于其成立时，陷于主要错误的，无拘束力。”又如德国，《德国民法典》中的关于因错误（意思与表示不一致）致法律行为的撤销，亦没有规定有关的表意人要没有过失，且德国学者在通说亦认为即使有过失，有关的合同仍可撤销。{36}又如《路易斯安那民法典》{37}、《智利共和国的民法典》{38}、《阿尔及利亚民法典》{39}、《蒙古国民法典》{40}中，亦同样地显示关于当事人因错误而撤销有关法律行为时，没有指定要求当事人是没有过失的。
（2）第二种的立法方法是以错误必须没有重大过失为要件，因重大过失的错误而成立的合同，错误人不能撤销。如《日本民法典》，其第95条但书规定“表意人有重大过失时，不得自己主张其无效”。日本在其学理及实务上皆认为必须没有存在重大过失才可以撤销。{41}
（3）第三种立法的范例为错误必须以表意人无过失为要件。如台湾地区《民法》第88条之规定，“意思表示的错误因表意人之过失者，不得撤销。”这种的立法例要求表示当事人在撤销有关的法律行为时没有过失，参照字面的意思，即当事人不仅因有重过失而不能撤销，甚至连有轻过失亦不能撤销有关的意思表示。不过，正如某些学者们所阐述的，在法律的适用时，是透过对法律的解释。{42}对于台湾地区的上述条文所指的“过失”，学说上甚有争议，有部份学者向应解释为重过失{43}，有部份的学者认为要作具体轻过失的理解{44}，另外尚有少数见解认为属抽象轻过失。故此，虽然一些国家或地区的行文上是规定仅为存在过失便不能撤销意思表示，但是在具体适用上究是解释为轻过失或是重过失，则要待有关适法者对法律的理解。
除了上述三种的立法范例，如《法国民法典》，虽在法典内从没有提及有关的错误是要求没有过失或没指出与法律有关{45}，但是其不论是在实务上或者是在学说上，皆承认“不可原谅的错误（inexcusable mistake）”的说法，即实务的判决及学理上仍要求有关的错误不属“不可原谅的错误”，否则有关的合同将不可以获得救济，根据 Barry Nicholas教授在其著作《The French Law of Contract》{46}中所指，“不可原谅的错误”是要依赖当事人的智识或当事人的专门知识或技能而定的。而尹田教授亦指出其实“不可原谅的错误”是指错误方的错误是否由过分的轻率或疏忽所引起的，如有即属不可原谅的过错，无权主张合同无效。{47}在法国的案例中，曾指出一个制衣师傅（原告）向被告买制女性衣服的材料，但被告知道原告是用来做衣服的，但其所出卖的材料是适合用来做裤的，于是原告拒絶履行合同购买该批材料，并指被告知道该材料是通常用来做裤并知道原告是买来用作女性衣服的，法国法院却判有关的原告败诉，理由是因为其是一个制衣人在购买有关的衣服时是自己可以查看有关的材料的，其应该知道有关材料的制衣用途。{48}此外，法国还有多个判例皆指出错误被要求属非为不可原谅的。{49}因历史原因而深受法国影响的《魁北克民法典》中，错误亦是要求属非为不可宥恕的，其《民法典》第1400条第二款指出，“不可宥恕的错误并不构成同意的瑕疵。”本文认为，从字面上来说，“不可宥恕的错误”的称谓更符合错误要求具“可谅性”的描述，直接把错误能不能原谅作为判断的标准。事实上，所谓“不可原谅的错误”近似于重过失的错误内涵，但是，“重过失”似乎比“不可原谅的错误”为程度更严重，“不可原谅的错误”是指出过分的轻率或疏忽所引起，但重过失的定义是异忽寻常的愚蠢、令人难以置信的荒唐，故如果将罗马法就重过失的定义作为标准，似乎比“不可原谅的错误”的程度更甚。各国民法典虽然多为上述三种的立法范例以规范其错误是否要求过失，但是具体在适用错误过程中，其错误制度究属重过失或轻过失或没有要求非过错的情况，则并非必然如该国的民法典的文字上所反映的，实际上要具体参考有关的学理及判例才可知错误制度中要求没有过失的程度。如前述，我国台湾地区就其错误制度中的“过失”，存在重过失解释说及轻过失解释说的争议。
但是，尚未解决在具体的情况下如何判断有没有过失的问题以及过失程度的问题。就此问题，理论上亦是运用上文中曾提及的，过失是考虑当事人的注意义务的问题。但是又如何在具体案件上计量轻过失、重过失及最轻过失三种类型呢？我们将不自禁地提出，重过失所指的比善良家父的勤谨注意少得多的注意与轻过失所指的善良家父的勤谨注意的差距到底有多少？{50}因此，如何量化的问题必将争议不休，为此，本文认为既然不能透过一个数值的方法去量化过错的程度，只能透过具体的例子或案例去理解过错的问题，从而判断在有关具体案件中是否存有过失，关于此点，各国学说及判例提供不少参考资料，可以主要归纳为以下三种衡量过失类型的标准，当然对于过失的判断不仅限于以下三种的类型：
（1）根据错误的表意人的职业、知识及能力的考虑。这种考虑是指假如当事人的能力较强，或者基于其职业的原因，其具有在具体情况时，其应比一般人对错误的发生负更多的注意义务，那么，其对错误的发生往往被判断为具有过失而不能获得救济。{51}例如，上述法国的判例中，由于错误表意人为一个制女衣匠，因为其买材料时，能负上更多的注意义务，但其没有注意到，而被法国法院裁定其对错误有过失而未能获得救济。又如实施过相同性质的商业行为的一位室内装饰家对于一幅画的真伪发生误解，亦被法院裁决为不可原谅的错误。{52}另外，一个具有“保险经验”的某人就同一个风险为自己投了两份保险，亦被拒絶获得救济。日本法院亦是如此的认定，以股票买卖为业的人在购买公司股票时，既然以转卖为目的，就当然需要调查公司的章程中是否有限制股票转让的条款，如当事人怠于调查，那么很显然地是认为有重过失。{53}又如财产保险公司没有向事故相关人听取相事故情况，就与被害人订立了支付保险金的私了契约事件。{54}尹田教授曾指出：“对这类过错的确定，应采用个别评价的方法，即根据误解的当事人具体情况（尤其是专业能力）作出判断”。对于过失的判断，诚如海因?克茨在《欧洲合同法》中所言“当事人越具有专业知识和经验，法院越能够指明其过错，而对于不熟悉此类型交易的人或由于其他原因不能够取得要求信息的人，越容易容忍并倾向于将该错误视为可以原谅。”事实上根据当事人的职业或情况判断其是否对错误负有过错的标准，如前所述，在罗马法时代，已有文献记载假如是女子、士兵或没有文化的人（rustici）等在交易所作出的错误是值得原谅的。{55}上述的判例皆表明，现代的判决似乎多从生活中或当事人的具体情况去决定，该错误是否有过失。
James Gordley教授曾经对以知识、能力或职业作为评判是否具有过失的基准表示质疑，并举出经典的 Griffith v. Brymer案，该案为当事人向酒店东主租了一个房间，以便观看爱德华七世加冕游行，他们不知道国王生病，游行已被取消。James Gordley指出，在该种情况，见多识广的人或见识不足的人都可能这两种错误……而且，让人难以明白的是，为何见识不足的决定能够救济，而见多识广的决定则不能。尽管有部份教授对于该判断基准有所争议，但是以错误的表意人的职业、知识及能力的考虑，至今仍是大陆法系的多个国家关于当事人是否对错误的存在存有过失的主要标准之一。
（2）表意人是否知道有关的错误出现的风险。对于此种案例，似乎亦能另划分为一种不属错误的过失范围来讨论的，然而，很多时候，如果表意人知道或应知道有关错误可能出现的风险，但是仍作出有关的意思表示，导致错误的出现，往往被判定为与表意人的过错有关。在法国的一个案例中，一套房屋被出售给一位买主，后者想要将它用做位宅或家具制造场所，法院拒絶给予救济。理由为买受人知道这份财产上存在一项役权，使其只能作住宅利用，但决定冒险一试。{56}买受人想要建造度假屋，他为此购买了一块土地，他知道这块土地按照规划不得建造位宅，德国法院拒絶救济。还有在买卖双方皆承认一支帕克A-1猎枪，买方由于对这支枪的真实性抱有怀疑，其请了一位枪炮匠，希望透过枪炮匠拆卸这支枪知道真假，但买受人无法拆卸这支枪，而出卖人又不让他把枪拿给其他人拆卸。法院认为，买方在买枪时知道存在（这支枪是赝品的）风险。{57}在一个拍卖会上，某位著名的艺术家的两幅油画被以60美元的价格出售，买受人转手将其变卖得1,072,000美元。遗产评估人曾告知遗产代理人，她只能评估动产，不包括艺术品。法院认为，他们承担了这件艺术品可能是某位著名艺术家作品的风险。James Gordley教授指出，在上述的情况，与其说是他们对合同作出打赌，不如说他们没有保持谨慎，否则他们本来可以注意到这些可能性。当事人没有保持谨慎而订立了合同其实表示，价格的因素可能没有反映在相对的风险上。对法院判例判处当事人不被救济的意见，该教授提出在上述个案中，当事人并没有真正的当作打赌，并指出应当注意有关的价格是否体现在合同出现错误的风险中，即以价格的因素来决定当事人是否决定冒该风险。如枪支的例子，如果是买方知道其低于真实的帕克A-1猎枪购得有关的枪支，似乎可以看成其是冒着有关的风险而购买的。
故此，自甘冒险的决定而引发的错误，亦是大陆法系中被普遍认可不会获得救济的情况，甚至体现在大陆法系国家中的民法典中。在《欧洲合同法原则》中，第4：103条第（2）款（b）款确立了如有关表意人对错误出现的风险负责或在具体情况下应承担有关风险亦不能获得救济的主张。
（3）错误是否出自被害人没有慎重的查知。当事人没有作出其应有的措施查明真相的措施，招致错误的出现，往往亦被判定而未能获得救济。{58}
海因?克茨如此说道：“如果当事人应当且能够查明当时境况的真相，那么他并不可以随意地以错误撤销。”一个人购下一个地区的狩猎权，却发现在指定的区域猎物比他预想的少，当事人他本可事先侦察地形并查明猎物的状况，但他却没有如此做，他就必须遵守合同。{59}
法国亦有一个案例，当事人有可能咨询有关土地能否用于建筑的情况但未咨询，结果有关的错误不被救济。{60}同样地，荷兰的以下判例亦证明此点：Hilder是房地产交易商，他从房地产代理人De Galan处得到有房产将要出售的消息，该房产由一位“一流的租户”居住。Hilder承诺给予De Galan 25,000欧元的回报。但不久该“一流的租户”解除合同，离开房子。此情况下，Hilder以陷入错误为由拒絶给付酬金。在上述案例中，由于作为房地产的交易商Hilder由于没有对问题进行审查的前提下便相信De Galan的判断，学者认为，Hilder不应获得对错误的救济，因为考虑签订合同的人，应当采取措施以确保他对情势的判断不是错误的。前述《日本民法典》要求错误不具有重过失，其判断基准亦以当事人有否应该慎重调查、处理的角度出发，如果怠于调查，就容易被认定为有重过失。例如一个欲开设药店的X，计划租Y的店铺来开药房，但按有关的条例规定，新开设的药店必须与已有的药店保持120米以上的距离，X经目测后以为可以，但最后，实际上与另一药店距离只有100米而未能开店。{61}
在上述例子中，皆可说明，假若当事人其实可以透过一些简单的措施便可以查知真相或阻止错误的出现，但是其没有如此的做到，便往往被认为是具有过失而不能获得对错误的救济，换言之，在上述情况可被认为没有尽其应有义务而被判定具有过失。透过以上的各国判例，可以说明，就错误是否有过错而不被获救济，往往从上述的三个途径来决定。当然，如上述所曾指出的，德国判例及学说皆认为，即使有过错的错误仍可以获得救济，但在实际情况，可能会有不同的解读。海因?克茨这个著名的德国学者却指出：“《德国民法典》第119条没有明确指出错误一方的过失排除合同的撤销权。……因为在回答错误是否仅仅是动机错误或是属于错误一方的风险范围问题上，德国法官可以考虑的因素促使法国法院认为错误一方有过错的因素是相同的。”换言之，虽然德国法院不承认错误的撤销是要求没有过错的，但他们可从将错误归入为仅属动机错误或是属于错误一方的自愿承担的风险范围上 {62}，从而拒絶对有关的错误作出救济。在功能上，这与其他法院判定有过失的错误不能被救济其实是相同的。
五、《澳门民法典》中可谅性要件的规范构造
现行《澳门民法典》的前身，1966年的《葡萄牙民法典》没有将可谅性的要件规定在其中，而从学理上，Mota Pinto教授{63}、Castro Mendes教授{64}、Menezes Cordeiro教授{65}皆没有指出错误的撤销要求可谅性，而Heinrich Ewald Horster教授亦只指出如果撤销有关法律行为的表意人存在过错的时候，则另一方可以按照《民法典》第227条之规定去要求赔偿，但除此之外，其没有对可谅性作更深入的讨论，包括指出是否承认该要件的存在。{66}尽管在《葡萄牙民法典》中没有关于可谅性要件的规定但在现行《澳门民法典》中已对可谅性作出规定，并就法律行为因错误的撤销是否需要没有过错作出规范。有关的规定见于现行《澳门民法典》第240条第2款。要指出的是，《澳门民法典》的立法及学说多参照《葡萄牙民法典》，然而，就错误是否有需要有过失的问题上，存在《澳门民法典》立法理论与《葡萄牙民法典》立法理论中的断层，原1966年的《葡萄牙民法典》及通说{67}皆不将可谅性视为错误的要件，然而，《澳门民法典》当中却将要求表意人没有重大过错才可撤销法律行为，这样，就有关的条文解释缺乏了学说上及注释上的参照，有关的内容缺乏更详细探讨的依据。不过，现行被各国合同法所备受关注和有参照作用的《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》，似乎给《澳门民法典》一个很好的参照，因为透过现行的《澳门民法典》关于可谅性问题的规定与上述两部立法范例比较将能更深入了解本澳对该要件设置的优劣。
《澳门民法典》第240条第2款指出，即使符合了其他的错误可引致撤销的要件，但如表意人已接受有关错误出现之风险，或按照有关具体情况表意人应承担此风险，又或该错误系因表意人之重大过错而造成，则有关法律行为不得宣告为无效或撤销。如上文所述，《澳门民法典》将表意人接受有关风险的出现与当事人存在重大过错分开来理解，其不将已接受有关错误出现之风险纳入重大过错的内容中。就《澳门民法典》中的立法规范，显然地，不仅参考了大陆法系通行的当事人自愿冒风险而不能获得救济的说法，并将之纳入民法典的实际规定中。而其在采那一层级的过失去排除撤销的问题上，是采用过失标准中的“重过失”的层级，正如上述探讨过失定义时曾指出的，重过失是指“异忽寻常的愚蠢”、令人难以置信的荒唐、极其懒惰的自私、全然不关心等，即只要债务人稍加注意，损害便不会发生的情况。现行大陆法系的国家采用重过失才排除错误的撤销的，主要为上述所指出的《日本民法典》，但是，在实务上的运用上，似乎重过失并非如罗马法般所指为令人难以置信的荒唐，例如前述当事人租赁一单位开药房的例子，该X在本人看来并非一个令人难以置信的荒唐。{68}本文认为，仅从字面上看来，“不可原谅的”错误比重过失的过失程度更严重，但假如用罗马法的理解为一个令人难以置信的荒唐的定义理解重过失的话，则显现地，“不可原谅的”错误仍比不上重过失的程度。故此，将可谅性要件设置为没有重过失的内涵，并非一个严苛的要件，因为只要当事人表现出来的行为“并非令人难以置信的荒唐”便可成立。当然，在缺乏有关正规的注释情况下，无法对上述两个的不确定概念及有关的内涵作出具体的比较，在确定上述内涵时，本文认为对本澳瑕疵错误中要求非具重过失的理解应以本文曾述的按表意人的职业、知识及能力等标准去判断表意人是否有重过失。
在《欧洲合同法原则》中，第4：103条主要是规范处理错误是否获得救济问题的条文，而就处理错误是否没有过失的规定，则规范在4：103条第（2）款中，该款指出，即使当事人满足了（1）款所指的要件，仍不足够，需要不存在（2）款所指的情况才能使有关的合同无效。就《欧洲合同法原则》对于选择要求那一层级的过失问题，《欧洲合同法原则》第（2）款（a）项规定，在具体环境下错误为不可原谅的一方不能要求合同为无效，根据《欧洲合同法原则》注释中所指出的，不可原谅的错误主要得到法国、比利时及卢森堡所承认及采用，而《欧洲合同法原则》注释中提出关于“不可原谅的错误”的一个要点，其指出，如果错误主要是由一方所引致的，那么如果允许其撤销似乎是不适当的，除非他方至少对错误的出现同样是可谴责的。这里提出的问题是，假如对方对错误的出现亦有过失的话，那么，当事人对错误的出现便不成立“不可原谅的错误”，这里不再仅从表意方去考虑是否有过失而阻止了对错误的救济，同时亦考虑了受意方的过失的问题。《欧洲合同法原则》注释续写道，对于上述的考虑并不赋予对方需要承担留意对方是否有错误的义务，但如受意方留意到有关的错误并且很容易便可以指出，但却没有如此做到，那么，即使表意方对错误的形成有过错亦不是“不可原谅的”错误。而《欧洲合同法原则》亦将自表意人自甘冒风险的情况放进了第4：103条（2）款（b）项中，（b）项亦规定了表意人自愿承担风险的情况，当中指出当有关错误出现的风险是被承担的或者在具体的环境下有关的错误应该被显示出来在这些情况下，错误的一方仍不能主张合同的无效。
而《国际商事合同通则》{69}亦有关于有过失错误的规定，在该文本的第3.5条中，规范了“相关错误”的情况，当中第（2）款指出，一方当事人不能宣告合同无效，如果：“（a）该当事人由于重大疏忽而犯此错误；或者（b）错误与事实相关联，而对于事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担。”透过上述条文，可知《国际商事合同通则》是运用“重大疏忽”（grossly negligent）来实践错误可谅性要求。所谓重大疏忽，比运用“过失”的慨念更具体，因为所谓过失，便是探讨当事人是否就具体情况下存在疏忽（没有履行勤谨注意义务）。但是对于运用“重大疏忽”的表述，使人联想是否与重过失所指是相同呢？答案似乎是肯定的，因为《国际商事合同通则》的官方注释亦是如此的指出{70}，第3.5条第（2）款指出不能宣告无效的两种情况，（a）项指出了错误是由于错误方的重大过失所致。在这种情况下，若允许错误方宣告合同无效，对于另一方当事人是不公平的。由此可知，《国际商事合同通则》仍是运用重过失的要件来要求当事人是否对其错误负责，否则如有重过失的话，则不能撤销合同。同样地，该文本的（2）款（b）项亦规定了风险自愿承担的问题，这里要指出，正如考虑其他的问题相同，考虑风险的问题，是从主观及客观两者出发，但是不是要求兼有两者的情况下才由表意人承担相关的风险，而是在满足两者其一的情况已致使错误方不能撤销合同。因为，“对于该事实发生错误的风险已被设想到”的表述即可知，其是从主观的角度出发，若当事人对有关的风险已被设想到，则可以撤销有关的合同，而“考虑相关的情况，该错误风险应由错误方承担”，则是客观方面的表述，在客观的“具体的情况下”该风险应由错误方承担，但不理会当事人的主观角度是否察知有关的风险。
《欧洲合同法原则》及《国际商事合同通则》关于有过失错误的考量对《澳门民法典》甚有参照意义。现行《澳门民法典》，将可谅性要件规范在第240条第4款之中，对于承担风险的设置，与欧洲合同法原则及《国际商事合同通则》相同，亦从主、客观的角度分别视为当事人甘冒风险的情况，即当事人已接受了有关的风险不能撤销或从具体情况表意人应承担此风险，亦不能撤销有关的法律行为。对于过错的要求方面，则是要求当事人非重大过失才可以撤销有关行为，事实上，《欧洲合同法原则》的“不可原谅”的错误及《国际商事合同通则》的立法亦是作出了几乎同样程度的要求，即并非以普通的过失或者普通的勤谨注意去要求当事人，这样，似乎现行《澳门民法典》之立法方法上亦参考了有关的立法趋向，只有在重大过失的情况才会阻止法律行为的撤销。
就《澳门民法典》关于可谅性的要件，可以认为其接纳现行欧洲大陆法系的最新立法模板的模式，将自冒风险及重过失的情况排除合同的撤销范围皆纳入民法典的规定中，在这里可说是比之前1966年的《葡萄牙民法典》的进步。但是这并不指出《葡萄牙民法典》对受意方的保障较现行《澳门民法典》少。按照《欧洲合同法原则》注释中的说法，《葡萄牙民法典》中虽然不要求当事人撤销要具备可谅性，但另一方可透过合同前责任的制度去要求撤销一方赔偿。而现行《澳门民法典》是否亦能运用有关的制度去赔偿当事人的损失呢？这就有必要先简述缔约上的过失的制度。
六、可谅性与缔约上的过失（culpa in contrahendo）{71}
多数学者{72}当提到可谅性或者有过失的错误是否可以撤销时，皆提到一个民法上著名的概念－缔约上的过失。本文不是主要针对缔约上的过失而立论，但讨论到可谅性要件，亦要简述缔约上的过失以及浅谈其在错误制度上的关系。
缔约上的过失是由德国著名法学家耶林所提出{73}，该氏在其“缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿”的论文中，提出道“从事契约缔结的人……其因此而承担的首要任务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内……契约的缔结产生了一种履行的义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生损害赔偿责任。所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”虽然耶林本人认为缔约上的过失其实只为对罗马法法源的诠释，但是，从后来及现代的观点看来，罗马法并未构建缔约上的过失的一般原则。{74}而后来及现代的法学家多认为该概念或制度由耶林所创设。{75}Dolle教授甚至指出耶林氏所提出的culpa in contrahendo为法学上的发现在该概念提出后便被德国的学说界及实务界所讨论{76}，及后并经学界及实务界的认可。{77}从功能上来说，对于在未形成契约，但透过当事人的缔结契约而接触、磋商及谈判，当中虽未有契约或未符合传统侵责行为的情况，但基于对彼此关系产生信赖，为此，就有关的权利义务乃应不同予一般未有涉及任何关系之人的情况，故缔约上的过失制度正是在于调整处该阶段的当事人的权利义务。{78}对于缔约上的过失概念的理解，依其创作者耶林氏的理解为：缔约上的过失主要指一方当事人因在合同的准备、协商阶段，因过失而致合同不成立者，对相信契约有效成立的相对人负上因信赖而生的损害。然而，在现代，该概念的内涵却经已不限于此，经过后来判例与学说的不断讨论及引起演变后，缔约上的过失内涵已与耶林所提出的概念有所变更。{79}现代缔约上过失的概念，在大陆法的国家已变成一系列发生在缔约时因当事人过失而发生损失类型的总称，当中包罗之类型特征不一，既包括了违反保护义务的损害赔偿，亦包括了关于诚信义务的违反。{80}
关于合同撤销而引致对他方立约人的损害赔偿，主要是针对信赖利益为对象的，因为既然让有关的合同撤销，自不能要求他方承担履行利益，而有关的利益损失亦不会属固有的利益。对于缔约上的过失，在《葡萄牙民法典》亦受了该制度的影响，于1966年的《葡萄牙民法典》第227条中有关于缔约上的过失的具体规定，而《澳门民法典》的第219条的行文是直接继受自该《葡萄牙民法典》第227条的条文的{81}，然而，葡萄牙缔约上过失制度以过错为要件，没有过错则不会承受赔偿责任。如前所述，《葡萄牙民法典》对于因瑕疵错误撤销法律行为并不以过错为必要要件，事实上，如表意人有过错，受意人按葡萄牙的通说例如Castro Mendes教授{82}、Mota Pinto教授{83}及Heinrich Ewald Horster教授{84}的著作皆指出可按《葡萄牙民法典》第227条去请求赔偿，而这亦是《葡萄牙民法典》中，没有要求错误必须具可谅性或没有过失的理由之一，因为包括上述的葡萄牙学者在内的葡萄牙通说皆认为由于存在缔约上的过失的制度对受意人的保障，而使得错误致使法律行为撤销的要件上无需要求没有过失，这正是缔约上的过失制度功能的存在补足了错误制度要件限制的不足。Mota Pinto的《民法总论》在提及缔约上的过失制度时曾提出一个问题，对于葡萄牙的错误制度中，已经设定了一系列的要件，如根本性等的要件，使得唯有当受意人在不应被保护的情况下才给予表意人的撤销，因此，有关的缔约上的过失制度似乎不能适用。对于此一问题，该教授曾指出，如果法律要求当事人对错误已知悉或不可不知悉方能以此作为理由撤销有关行为，那么，缔约上的过失便不会出现。但对于表示错误（错误制度中的一般制度）只限于规定错误所涉及的要素之根本性是可知的，故仅具备这种情况并代表受意人知道表意人或应知道受意人知道该错误。在此情况，表意人对于消极利益，有予以赔偿的义务。{85}
《葡萄牙民法典》并非要求受意人已知悉或应知悉错误本身，而是要求知道错误的根本性，但《澳门民法典》对于错误制度的规定却不相同，就可认知性要件的问题，现行的《澳门民法典》中不同于《葡萄牙民法典》，今天《澳门民法典》中关于可认知要件的改变，现行的可认知性是针对错误本身{86}，如果按Mota Pinto教授所指出的理解，岂非不能运用缔约上的过失制度去请求有关的赔偿？而且，上文已谈论过，《澳门民法典》就可谅性的要求，是要求没有重大过错才可以撤销有关法律行为的，那是否《澳门民法典》的错误撤销没有适用缔约上过失制度的可能呢？本文认为，对于《澳门民法典》的情况，虽然对于瑕疵错误是要求没有重大过错而且对错误的可认知的要求亦是针对错误本身，然而，并不代表在错误引致撤销法律行为的情况下没有适用《澳门民法典》第219条之规定的可能。首先，瑕疵错误的成立上与缔约上的过失的成立两者各有其要件，并没有直接的冲突。按《澳门民法典》第219条之规定，缔约上的过失，只要当凡在合同之准备及形成之阶段中，因在违反善意原则且存在过失而使他方产生损害的情况，便适用有关的规定，其主要要件为违反善意原则及存在过失。而成立瑕疵错误，并非不能存在过失，即使表意人存在过失，亦可以成立瑕疵错误而撤销有关的法律行为，因《澳门民法典》是采用“重大过错”为排除性的要件的，故此，如果表意人只属一般过失，并非重大过错的情况，便可适用有适用缔约上的过失的可能。第二、在葡萄牙的学说中，涉及因错误而撤销有关的法律行为时，若引致他方损失时，皆能适用缔约上的过失去补偿受意人的损失。{87}而《澳门民法典》的缔约上过失规定（即《民法典》第219条）的行文，几乎与《葡萄牙民法典》第227条完全一样，如果在《葡萄牙民法典》中可在撤销有关的法律行为，可引致他方引用第227条之规定去请求赔偿，那么同样地，没有理由阻碍当以瑕疵错误为由撤销法律行为后，引用《澳门民法典》第219条缔约上的过失制度去请求撤销方去作出赔偿。
七、结论及建议
对可谅性要件的要求，《澳门民法典》的错误制度中一改《葡萄牙民法典》中没有以错误具备可谅性为要件的局面，并以现代就错误制度立法潮流的“非重大过错”作为错误的要件之一。而对于缔约上的过失与葡萄牙民法理论一样，是适用在错误制度上，但是前提是表意人有过失。在葡萄牙法制中，由于没有要求错误须具备可谅性，故此，缔约上的过失的作用在保护受意人的角度上显得尤为重要。但《澳门民法典》加入了包括可谅性要件在内的一系列要件（如可认知性的要件），故此，不可否认的是，在《澳门民法典》各要件混合底下，缔约上的过失所适用的余地变成很有限。《澳门民法典》的瑕疵错误同时要求可谅性、根本性及可认知性的要件，很明显的，对于要指出表意人一方要负有过失，从而引用227条而赔偿是并不容易的。但亦由于现行《澳门民法典》加入了一系列的要件，致使有关的表意人去撤销有关的法律行为变得更不容易，所以从对于受意人的保护角度上看来，似乎《澳门民法典》比《葡萄牙民法典》对受意人的利益保护更强大。因为对于受意人的信赖，即使可运用缔约上的过失制度去索偿，亦不见得是最好的保护，因对受意人来说，当然是不撤销合同是对受意人最好的保护。
如本文曾提及的，表意人在引用错误制度而撤销法律行为后，受害的他方能否引用缔约上的过失曾抱有疑虑，本文虽认为受害的他方可引用缔约上的过失制度去要求撤销合同方作出消极利益的补偿，然而，对于是否真的可适用该制度，实体法上则没有明确的表明，为此，就此一方面，本人建议可参考《德国民法典》因错误而撤销法律行为时，用明确的法律指出，有关的情况被撤销而受损失的可请求撤销的一方赔偿其所失利益。《德国民法典》第122条如此规定：“意思表示依照……第119条、第120条被撤销的，如该意思表示须对于他人做出，表意人必须向相对人，在其他情况下，向任何第三人，赔偿该相对人或该第三人因信赖该意思表示有效所遭受的损害，但不得超过相对人或第三人就该意思表示之有效所具有的利益的数额”。《意大利民法典》第1338条亦规定了类似的赔偿制度。事实上，不少大陆法系的各国的错误制度中，因法律行为的非有效而受损失的一方皆可以请求撤销方而赔偿。正如海因?克茨教授曾指出的：“大陆法的审判机构因对错误而撤销合同更为慷慨的深一层原因是，对方能够得到普通法所不知道的甜头，因为他可以向因撤销合同致其损失的一方要求取得补偿。”本文认为现行《民法典》应运用成文法的方式指出当撤销引致他方的消极利益损失时，可否请求撤销法律行为的一方赔偿，有关的规定可以直接指出当他方因此而遭受的消极利益损失，得透过第227条的缔约上过失制度来请求赔偿，或者另作规定指出有关的消极利益得请求撤销法律行为方作赔偿，即如《德国民法典》第122条般的规定。倘立法者不赞同有关的损失是需作赔偿的，则可明示指出不能引用第227条缔约上的过失制度去请求赔偿。但现行《民法典》的规定中并没有指出相关的损害赔偿如何处理的，故留有一个空白的区域，要求适法者自行思考及判断受意人能否引用该规定来请求赔偿。
注释:
{1}张名扬著：《论瑕疵错误的构成要件—以澳门民法典错误制度为中心》，澳门大学2011年7月硕士论文，未刊版，第30版。
{2}这里是省略的说法，即瑕疵错误致法律行为可撤销的要件，但这里从略，为方便行文，下文亦将同样称谓。
{3} Mota Pinto（林炳辉等译），Teoria Geral do Direito Civil，第三版的中译本，澳门翻译有限公司，第298页。
{4} Jo?o de Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Volume II, AAFDL,1985, pg.90-91.
{5}【德】海因·克茨：《欧洲合同法（上卷）着》，周忠海、李居迁等译，法律出版社，2001年4月版，第260页。
{6}郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003年8月版，第347页；王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第382页。
{7}唐晓晴：《意思表示错误制度研究》，未刊版，第7章，第二节，1966年《葡萄牙民法典》中的错误。
{8} Mota Pinto（林炳辉等译），Teoria Geral do Direito Civil，第三版的中译本，澳门翻译有限公司，第298-299页。
{9}【德】海因·克茨：《欧洲合同法（上卷）着》，周忠海、李居迁等译，法律出版社，2001年4月版，第268页。该文中有关于过失错误的解释。
{10} William L.Burdick, The Principles of Roman Law and their Relation to Modern Law, The Lawbook Exchange, LTD., 2004, pg.401.
{11}唐晓晴：《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社出版，2008年3月版，第37页。
{12}谭新美：《论澳门侵权行为法的归责原则》，载于谭新美、徐斌、李妍卿：《硕士论文集1》，澳门大学法学院出版，2007年版，第47页。
{13}【日】大冢仁：《刑法概说（总论）（第三版）》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年1月版，第372页以下。事实上，刑法上往往用罪责的概念来确定有否成立犯罪，当中亦是探讨故意与过失，与民法上的过错的概念，几乎有异曲同工之妙。
{14}王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年4月版，第248页。
{15}注8，第57页。
{16}周枏：《罗马法原论》，商务印书馆出版，2004年版，第693页。当中其如此写道：“采取过失责任主义，可以促使人们注意自己的行为，少出差错，甚至不出差错，以维持良好的经济秩序和社会秩序。”
{17}丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社出版，1998年10月版，第121页。
{18}【德】廸特尔?梅廸库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001年9月版，第565页。
{19}必须指出，过失在罗马法时期，多见于在契约责任中，但事实后来的影响及运用却不限于契约责任，故本文不将过失仅运用在契约中，不应忘记的是，过失责任的规定首次是出现在《亚奎利亚法》中，关于造成他人物品损害的规定中首次使用的。【意】彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1998年10月版，第59页。及注17，第156页。
{20}这是由优士丁尼根据古典法和后古典法时期法学家的著作而分类，注17，第148至第149页。然而，以下内容中本人将在下文会参考到关于丁玫教授所著的该书的内容，但本人将当中的债务人的改为当事人，乃因过失不限于债务的履行，虽然当时可能只是针对债务人而言的，但其实不限于债务人；【英】巴里?尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社出版，2000年12月版，第181页。
{21}过失的论述皆在于在具体案例中的衡量，而众所周知，罗马的法学家倾向于透过具体的案例来表述他们法学的观点，罗马法学家就过失的情况作了一系列的列举，并被整理为一系列有过失情形的范例，如：缺乏谨慎、拙劣无能、保管物品中的过失、管理事务中的过失和选任过失。见注17，第142页。
{22}注17，第156-165页。
{23}似乎是一种以量的程度来决定的划分。其量是注意程度，但注意程度本身真的可以量化吗？
{24}注17，第148页以下。
{25}同上注，第148页以下。
{26}【澳】彼得?凯恩着（汪志刚译）：《侵权法解剖》，北京大学出版社，2010年11月出版，第40页。彼得?凯恩教授简单及有趣地提出过错的含意，其指出蓄意、故意及放任为心理状态，过失则指的是行为标准，并非一种心理状态。这种划分足使吾人启廸。
{27}黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社出版，2002年1月版，第307页；及曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第79页以下。
{28}【美】詹姆斯?戈德雷（张家勇译）：《私法的基础——财产、侵权、合同和不当得利》，法律出版社，2007年11月版，第505页。
{29}注10，第401页。
{30}亦即所谓实质性的要件。
{31}【英】R. W. LEE., The Elements of Roman Law with a Translation of the Institutes of Justinian, Sweet & Maxwell Limited, 1956, Pg.348.
{32}【意】彼德罗·彭梦得著（黄风译）：《罗马法教科书》（2005年修订版），中国政法大学出版社出版，2005年9月版。
{33}【美】詹姆斯·戈德雷（张家勇译）：《现代合同理论的哲学起源》，法律出版社，2006年6月版，第73页。
{34}当然，有些国家是没有要求错误的法律行为撤销或无效需要可谅性的。
{35}马齐林：《“错误”制度研究》，载于《甘肃政法学院学报》，第74期，2004年6月版，第22页。
{36}【德】卡尔·拉伦茨（王晓晔、邵建东、程建英等译）：《德国民法通论》，法律出版社，第565页。但是并非说相关的立法方式没有考虑到受意人的利益，因为该些国家往往通过不问过失的信赖赔偿责任来保护相对人利益。以《德国民法典》及《葡萄牙民法典》为例。
{37}徐婧译：《最新路易斯安那民法典》，法律出版社，2007年10月版。
{38}徐涤宇译：《智利共和国民法典》，金桥文化出版有限公司，2002年11月版。
{39}尹田译：《阿尔及利亚民法典》，中国法制出版社，2002年4月版。
{40}海棠、吴振平译：《蒙古国民法典》，中国法制出版社，2002年版。
{41}【日】山本敬三：《民法讲义 I—总则》，解旦译，北京大学出版社，2004年6月版，第123页。
{42}黄茂荣：《法学方法与现代民法着》，2001年10月版，中国政法大学出版社，第250页。及王泽鉴：《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社，2001年7月版，第210页。
{43}黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年1月版，第310页。
{44}王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第382页。其指出道史尚宽、洪逊欣、李模、施启扬采抽象轻过失说，郑玉波则采具体轻过失；芮沐：《民法法律行为理论之全部（民总债合编）》，中国政法大学出版社，2003年11月版，第129页。芮沐博士指出错误之销撤应不必限于表意人并无过失之情况，并指出事实上无过失的错误，亦不能想象。
{45}罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社出版，2002年7月版。
{46} Barry Nichola, The French Law of Contract, Clarendon Press Oxford,1992, pg.94.
{47}尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》（第二版），法律出版社，2009年6月版，第97页。亦参见 B. DICKSO, Introduction to French Law, Pitman Publishing, 1994, pg.143.
{48}注46，第94页。
{49}同上注，第94页；尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》（第二版），法律出版社，2009年6月版，第97页。
{50}注17，第165页。
{51}詹姆斯·戈德雷（张家勇译）：《私法的基础—财产、侵权、合同和不当得利》，法律出版社，2007年11月版，第516页；尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》（第二版），法律出版社，2009年6月版，第97页。
{52}尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》（第二版），法律出版社出版，2009年6月版，第97页。
{53}注41，第147页。
{54}同上注，第147页。
{55}【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社出版，第2005年9月版，第64页；周枏：《罗马法原论》，商务印书馆出版，2004年版，第637页。
{56}詹姆斯·戈德雷：《私法的基础—财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社，2007年11月版，第533页。
{57}同上注，第534页。
{58}故此，表意人知道有关的错误出现的风险，本文将之归类为因对过错的出现存在过失而不能被救济。
{59}【德】海因·克茨：《欧洲合同法（上卷）着》，周忠海、李居迁等译，法律出版社，2001年4月版，第268页。
{60}注52，第97页。
{61}【日】山本敬三著：《民法讲义 I—总则》，解旦译，北京大学出版社，2004年6月版，第147页。
{62}大陆法系的一些民法典或理论中，如果有关的错误是表意人自愿承担或应属其承担的风险的话，则不能撤销合同。此亦是《澳门民法典》所规定的情况。见《澳门民法典》第240条第4款。
{63}注8，第300页。
{64}Jo?o de Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil Volume II, AAFDL,1985, pg.89-95.
{65} António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo I, Livraria Almedina,3.a Edi??o,2005, pg.816-830.
{66} Heinrich Ewald Horster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil, Livraria Almedina,1992, pg.571.
{67}注63、64、65及66。
{68}马沙度（J.Baptista Machado）：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院及澳门基金会出版，1998年版，第83页。当然的，重过失或者过失，甚至乎所谓令人难以置信的荒唐皆是一个不确定的概念，无法量化或确定实际内涵。关于不确定概念，见上述著作。
{69}《国际商事合同通则》，中英文对照版本，法律出版社，2003年8月版。
{70}同上注。
{71}有争议的译法，有学者不同译法。朱广新：《信赖责任研究—以契约之缔结为分析对象》，法律出版社，2007年8月版，第119页。
{72}注8，及同注64，第89-95页、同注66，第564页。
{73}最早的讨论者不是耶林本人，早在罗马法历经德国普通法迄至19世纪，向为立法上及学者讨论的重大问题，惟系统的论述，多付阙如。王泽鉴：《民法学说与判例研究 I》，中国政法大学出版社，1997年10月版，第88页。
{74}王泽鉴：《债法原理》第一册－契约、代理权授予、无因管理，中国政法大学出版社，2001年7月版，第229页；亦参见 Reinhard Zimmermann, the Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press,1966, Pg.244-255。对于缔约上的过失，罗马法只是提供了尝试性的暗示。耶林的法学发现不是对罗马法进行公允注释的结果。朱广新：《信赖责任研究—以契约之缔结为分析对象》，法律出版社，2007年8月版，第119页。
{75}有学者亦举出一些罗马法时期处理合同未成立时的准备及形成阶段所产生的买卖权利及义务规定的例子，但是，在罗马法有关的文献中，并未看到描述缔约上的过失的原则或雏形。范剑虹：《澳门与欧盟相关国家法治研究》，2004年11月版，广东人民出版社，第4页。
{76}当然少不了批评的内容，例如温德夏特的批评，其不承认“缔约上的过失”，对于耶林所指的（缔约上的过失）案件，他赞同根据诚信的观念向缔约一方强加责任。注74，第195页。
{77}当然，相应的亦少不了不少的批评。但主流还是采纳该意见，并反映在德国民法典中（1900年），德国民法典第一草案立法理由书明白表示……于缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，究属侵权行为，抑或为法律行为上义务的违反，应让诸判例学说决定。注73，第90页。
{78}注195，第229页；及黄茂荣：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社，2003年1月版，第181及182页。
{79}卡尔拉伦茨教授曾指出“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定上，母宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度……具有习惯法之力”，参见注73，第92页。
{80}黄茂荣：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社，2003年1月版，第184页。
{81}有关的行文几乎完全一様。
{82}见注64，第89-95页。
{83}见注8，第299页。
{84}见注66，第564页。
{85}注8，第299页。
{86}在1966年的《葡萄牙民法典》中，关于可认知性所针对的可认知对象，并非针对错误的本身，而是针对错误的根本性。唐晓晴：《民法上的错误理论与制度研究》，第八章，未刊稿，2007年；及 Heinrich Ewald Horster, A Parte Geral do Código Civil Português-TeoriaGeral do Direito Civil, Livraria Almedina,1992, pg.563.及Luis A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Volume II, AAFDL, 2a edi??o, pg.284.
{87}注64，第90-91页。
