顾如:墨家宪政纲要之一——看秋风儒家宪政为什么是奴役制度的帮凶

选择字号:   本文共阅读 2731 次 更新时间:2013-07-15 11:49

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顾如  

宪政不但在中国而且在西方也是近现代才出现的文化和机制。国学本应集中思维于“接轨”,而不应当去试图用古代国学去比附宪政。然而当今流行宪政说,不谈谈自己学派的“宪政”似乎不太顺应潮流。笔者将原本计划的《先秦墨家的法治学说》先改写为“宪政学说”。由于2000年前的先秦不可能有宪政事实,只可能有支持和反对宪政的元素。所以笔者本文将一改“先秦墨家的学说”系列的写法。原先采用“先表述墨家学说,然后指出与现代学说相似性”,在本文将变为“先表述现代学说,再论证先秦墨学具备这些元素”。写法改变了,但原先的承诺不变:只要从《墨子》(注1)中找到我们不能解释的,能批驳我们的原文证据,就算我们失败了。下面我们就先定义一个“宪政”的概念、内涵和外围。

一、“宪政”的概念、内涵和外围

宪政是指这样一种政治体制:以法治为前提和形式、以选举制为基础、以有限政府和分权制衡为手段、以个人自由为宗旨,并且有被共同遵守的宪法和宪法性文件对上述内容进行规范和保障。顾如认为宪政的实现和维持是经验的,而不是单纯制度的或者文化的。离开传统和文化因素支持,单纯的制度无法被有效施行和维护。离开制度支持的文化,同样无法形成和持久。制度和文化是墨家所主张的“盈坚白”两方面,互相渗透和依赖,都不宜单方面巨变形成“离坚白”的活剥效果。制度是经验的制度体现,文化是经验的文化体现,传统是经验的沉淀。文化先行和制度先行都可取,然而不能脱节,幅度也不能太大。那么实现宪政将有以下三层面要点:

1、传统和文化层面

第一、既然宪政以法治为前提和基础,那么对于文化层面的要求必然是对遵守规则的信仰。有几个定义:信仰是一种无意识,有意识则是信念。依照规则、责任和承诺行事,达至承诺和责任的标的称为守信或者信用。其中信仰是信念和信用的基础。人们无法理解所有规则,并且人们运用自己的理性之时往往会发现违反规则、不守信用反而更能获利。所以对规则的遵守、守信必须直接置于信仰之中,否则都不可靠。信仰还是遵从规则的信念(或称责任伦理)、守信的基础。

第二、由于需要避免对人的信仰。所以信仰必须否定人类的自负,也就是否定人类理性可以被迷信、信仰的地位。只承认理性的工具地位。如此,实际上就必须天人两分,人永不能理解被信仰的神。需要加强神的神圣性。

第三、由于需要避免对权力、真理等人造物的信仰。所以信仰必须否定人格的不平等性、对善恶体认能力的不平等性。必须在前述第二点基础上明确所谓真理等都是人造物。避免对权力的信仰还要复杂一些,不但要否认人造物的威权,还不能使人们总是处在威权之下,否则人们由于自己的经验仍然将屈服于权力,将权力变成信仰。

第四、树立法治、责任伦理、守信至上信念。必须首先以自愿为原则建立这种信念,以威权建立的这些信念必然伴随产生对权力的信仰。那么紧接着就必须进一步清除对权力的信仰。还是那句话:制度和文化是‘盈坚白’关系,不能相互脱离。自愿为原则,避免权力崇拜则又必须使人们有对权威、权力的质疑和挑刺权利,和在社会中保有自我管理权利。在法治社会主要是四点:参与公共立法、自我管理、自我责任、自我尊严--自治。

第五、形成对劳动的信仰,或者说对勤俭的信仰。这是自治所需的基础,没有物质或者精神上可见的独立性,人们不可能形成自尊,也就不可能相信自我管理。当人们不能自我管理时,也就是不能形成自我责任的意识。但是宪政之下,人们又没有依靠强力和权力获取物质和精神利益,剩下也就只能依靠自己的劳动了。用对劳动的信仰取代对获取的信仰、信念,“获取”降低为对劳动的报偿和肯定。

第六、树立个人能力、利益意识--自强,贤者意识。自强不单只是自我实现,而且是自我权利保护。当自强意识结合对合作的信仰时,人们自然会有结社的需要。而结社是宪政的制度内容之一。结社则需要贤者的领导。社会共识和制度的理性设计、执行也都需要贤者的能力。

第七、形成对博爱、对合作的信仰,对不侵犯他人的信仰。这三者都是社会合作的需要。不侵犯他人和权利平等将导致非强制信念。

第八、工具理性高于价值理性的信念。与对规则的遵守、合作、对神的敬畏相关,是必然结果。但由于形成这种信念所需历史时期很长,在现代最好去有意识地进行塑造。

第九、形成对多样性社会的信仰。这一点与前述七点都密切相关。多样性社会同样是社会合作的需要,没有人们的相互需要不可能促使人们达成比较高水平的、广泛的合作。那么就谈不上对宪政的高度共识。而且对多样性社会的信仰还是前八条总体效果的延伸。

第十、相互报偿的信念。这是加强和维持前述九条和其他社会秩序、道德、规则等等的需要。所有的人类机制、文化,归根揭底也就是在回答哪些相互报偿是正当的,哪些相互报偿是不正当的,报偿的机制该是什么个样子等报偿问题。专制说到底也就是恐吓、阻止人们对专制者进行报偿,从而破坏人们的自尊、自治罢了。

综合上述内容,在信仰方面需要:信仰遵守规则而不能信仰人或者权力,人类理性只有工具地位;肯定人格与对善恶体认能力的平等性;对博爱、合作、互不侵犯(非强制)、勤俭劳动、多样性社会的信仰。在信念方面需要:法治、责任伦理、守信至上、个人能力和利益--自强、工具理性高于价值理性、互相报偿、结社、贤者。

2、制度设计和指向

首先是政权的合法性问题。关于政权的合法性,意见似乎不太统一。这里先强调一点:人民主权必须有其表现形式。这种表现形式不能是小村里聚集晒谷场式的直接民主。而必须体现在立法权和监督权之中,体现在政权对生命财产等人权的保护之中,体现在政权对全民所立之法的遵守和完成职责之中。当然也需要相应的制度设计去实现之。

制度设计由于有现成的范例可以参照,当今的学人们意见是比较一致的。不一致的是路径问题。共识包括:没有互相同属关系的不同政治集团的共治,包括选举(国家的选举并不是选领导人,而主要是对政治集团的肯定或者秋后算账);在符合人们意识的超法律原则指导下形成的,被共同遵从的宪法;以制衡原则和小政府、大社会为指向的制度设计;全民以某种形式参与立法的严格法治。顾如倾向公法、民法立法机制两分。前者需要贤者的理性设计,提交全民审查同意;后者需要惯例法。所有一切都要笼罩在法律的权威之下,而法律必须符合人们固有的意识不能大幅偏差、矛盾。所有的一切都必须以自发秩序所形成的权利观念的保障为指向。自发秩序不是固化的秩序,但破除之时需要避免大幅脱离。哈耶克本人在《致命的自负》中也表述为自发展的秩序。大幅脱离则会造成人们思想的断裂,实际也就打破了对规则、秩序的信仰,形成了对人类或者自身的信仰--致命的自负。

3、达致宪政的路径

社会是经验的,宪政是经验的。文化与制度不能大幅脱离,这就规定了两个原则:不能顽固对抗变革的需要;也不能对变革采取放任的做法。而应该抓住文化引导、制度设想、实验验证和让民众获取经验、制度巩固四个环节逐步、甚至逐点突破。首要的是让人们通过市场经济获利,然后是法治下的自治经验;然后是社团维权、提供精神归属等经验;然后是党团政治经验;最后大家再在宪政制度下,各自按照自己对宪政和理想社会的理解进行博弈。顾如设想的这四个步骤是从基础开始步步深入,前一步骤的成功必然导致后一步骤的需求。而且每一步实际都是在维稳。当今的人们残余儒家式有政治无法治意识,总是把思路集中在政治体制改革问题上是错误的。既然法治是前提和基础,当然首先要把思维集中在形成法治社会问题上。威权之下也会有部分的法治,法治甚至是统治层的自觉,只要避免人们利用法治机制去冲击统治者也就是了,这就需要策略。华夏历史就曾经如此,只是被儒家开了倒车。当今社会除了一些儒生之外,不会有人再引导人们开倒车(激进也可能变成倒车效果),我们应该有这样的自信。只要将思维集中在民法的普通法进路先行,自下而上逐层实现即可。至于应该采取什么具体措施和策略,与本文无关。

下面将就前文所述三个层面的所有内容,用《墨子》等著作原文一一对应。证明先秦墨家学说的宪政倾向、实践和性质。

二、先秦墨家思想对宪政的信仰、信念支持

1、先秦墨家学说以人格平等和善恶体认能力的平等性为基础

先秦墨家学说的「天为贵、天为知而已矣」、“人皆偏观”的无知论和经验论,已经将人格平等和善恶体认能力的平等置于上天信仰之中。墨子进一步明确阐述说:「人无长幼贵贱,皆天之臣也《法仪》」。笔者将之称为“第四天志”。规定了人们人格、观念和利益主张的平等,也就包括了立法权和法律面前的平等。先秦墨家不是那种将人类社会划分阶级,认为老百姓是“禽兽”或者“性未善”的学派。认为老百姓是禽兽,怎么可能开出“民立法”呢。不可能让禽兽为人类立法是很明白的道理。

《经上》篇「民若法也《经上》」、《尚同》篇所描述的民众通过法律实践形成惯例法过程,在理论上和制度上锁定人们立法权的平等。墨家甚至有「君臣萌,通约也《经上》」伟大主张,认为政权和官员的职责是人们的通约。这句墨家经文被前辈注家通假为“君臣民通约也”,变成儒家式君君臣臣父父子子的升级版。实际上保持原文有更为伟大的意义。政权和官员职责、权力是人们的通约正是限政思想的开端。而「皆天臣」的人格和善恶体认能力平等则是法律平等、立法权等宪政文化之端。

2、先秦墨家将博爱、合作、互不侵犯(非强制)、勤俭、多样性社会直接置于上天信仰之中

仔细归纳体会后会发现先秦墨家对于运用上天进行论证是非常严谨的。除了被墨子引用的上天之外,不再另外增加天志内容。更不会用上天去论证一些制度和观念枝节。说明先秦墨家对于天志内容有共识:不轻易运用天志把上天做为自己的工具。这不但是拥有真实信仰的表现,也是对信仰义理的高度理解。任何宗教都不会允许人们随意修改神说过的话。宗教界有言“因信称义”。随意扩展天志的做法,本就因为不信神,也破坏了信仰的诚信。天志必有内容,否则就必然是各自指认没有说服力,不能让人们相信;天志的内容又不能多,多则将社会限制得太死。而且由于古人、整个人类的认识水平并不高,天志内容太多则其中必有大量糟粕和不再适应现代的内容。笔者下载了一个孔子言论集,竟达11万字之多。中国古人惜字如金,用语高度浓缩。这11万字被翻译成现代文将不下于百万字,而且其中不像《圣经》被强调“信主”占据大部分内容,而是对社会的方方面面进行讨论。将孔子推举为圣人,必将陷入哪些是孔子言的尴尬之中,如此人们怎么会有信仰?

笔者将墨家运用“上天”字眼述说的内容全部列举出来,共是十天志。⑴、唯天:「天为贵,天为知而已矣」;⑵、贵生:「(自)生与生生」;⑶、法天:「以天为法」、「贵义」;⑷、皆天臣:「人无幼长贵贱,皆天之臣也」;⑸、「兼相爱」;⑹、「交相利」;⑺「不相攻」;⑻、「志功为辩」;⑼、民不同:「天之始生民……十人十义……」;⑽、必有政权:「是故选择贤者,立为天子……使助治天明也」。

其中“兼爱”既博爱又更为丰富。“交相利”在信仰中就置入了交易、交流、互相合作等内容。另有“墨家大义”之信念同样指向合作。「为义孰为大务?子墨子曰:譬若筑墙然,能筑者筑,能实壤者实壤,能欣者欣,然后墙成也。为义犹是也。能谈辩者谈辩,能说书者说书,能从事者从事,然后义事成也《耕柱》」。其中就表明多样化的社会,人们各依所长相互合作就是“墨家大义”之信念。《墨子》一书再无其他内涵的“大义”表述。多样化社会则有《尚同》篇所述之“天之始生民……十人十义”天志进一步锁定。前辈注家同样因为未能意识到墨家所继承的天志信仰,要么比附儒家“托天言事”,要么以共产主义者的无神论去“美化”。未能正确认识到当墨家以“天”为字眼表述时其中所含的信仰。既然上天生民就是人不同义的,那么人不同义就是正义的。「欲为义者,则不可不顺天之意矣《天志下》」。然而人不同义则将造成社会的失序和互相侵害,所以又有“必选立天子”的建立政权的天志。不相攻天志不但是“自由的边界”,而且进一步推导出墨家的“非强制”信念。《大取》篇花费了很多篇幅去讨论“强制”问题,先用「求,为之非也」,将“求”定义为“强求”“强制”;认为「求为义,非为义也」,强求、强制是不正义的。

请特别注意华夏传统的「(自)生与生生」观念。自生与生生实际将个人自由、权利和社会约束、自强自立、合作互利都包含在其中了。只要依据墨家的解析,那么「自生与生生」将成为未来国学的核心内容之一。上天要人们自生与生生,则需要用兼爱去实现之。兼爱则需要用交相利和不相攻去实现之。墨家并没有将勤俭直接置于天志,而是从天志进行推论。推论的理路很简单。在约束王公大人士君子方面:既然君臣之职责、规范等是人们的通约。那么当老百姓还在贫困的时候,王公大人士君子的奢靡生活就必然不被人们所同意,而且先秦之时各家都主张节俭。在老百姓方面,勤俭是脱贫、致富、响应上天「自生与生生」天志的路径。《墨子·节用》等篇对勤俭的原因和意义是对君臣和百姓分别论述的。这也是墨家天人两分思想的体现。适用于这个位置的规范、义理并不见得适用那个位置。用勤俭去表述墨家关于劳动的认识仍然不足够。劳动实际是人类响应自生和生生天志的要求,用劳动获致的自生与生生去回报上天。

当笔者第一次将《墨子》书中被称为“天”“上天”的内容列举出来之后,不禁拍案叫绝。先秦墨家的天志恰是现代社会的基石,不但充分,而且必要!再从《墨经》六篇中发现“天人两分”“非强制”“民若法”“君臣萌(职责),通约也”“盈坚白(相互渗透不可分离)”“义利重一”“君亲师均未必可法”等观念,和《尚同》篇所表述的民立法之惯例法法治之后,先秦墨学之适应性、可扩展性、可直接论证现代的性质已经确定无疑。面对2000年前的这种高度的法治宪政体系,不能不为华夏先人的智慧而感叹!

3、先秦墨家认为:信仰遵守规则而不能信仰人或者权力,人类理性只有工具地位

苏格拉底说“我一无所知”和基督教的“唯有上帝全知全能”,这两句话是西方古代无知论的典型代表。先秦墨家同样是无知论学派。墨子明确地说:天为贵、天为知而已矣。只有上天是最为尊贵的和全知的,与苏格拉底和基督教的表述如出一撤。在墨家的意识中,人类理性非常重要。「使不知辩,德行之厚若禹、汤、文、武不加得也《尚贤下》」。然而却不能与天地比肩,即使认识天志也是推测性质。「奚以知天之欲人之相爱相利,而不欲人之相恶相贼也?以其兼而爱之、兼而利之也。奚以知天兼而爱之、兼而利之也?以其兼而有之、兼而食之也《法仪》」。推测的可靠性需要经过“三表法”等理性规范和过程进行验证。

「子墨子言曰:必立仪,言而毋仪,譬犹运钧之上而立朝夕者也。是非利害之辨,不可得而明知也。故言必有三表。何谓三表?子墨子言曰:有本之者,有原之者,有用之者。于何本之?上本之于古者圣王之事。于何原之?下原察百姓耳目之实。于何用之?废以为刑政,观其中国家百姓人民之利。此所谓言有三表也《非命上》」。从这段话中我们可以看到墨家是经验主义的学派。在无知论者看来,所有的知识都是经验。由于人类经验是经历了很长历史时期的实践、理性结果,所以经验有很高的可靠性。墨家三表法将经验视为知识之“本”,本字兼有根源和仓库之意。《墨子》一书“三代圣王”之类词汇反反复复出现,极其重视前人的成功经验。然而,如果一成不变地运用经验,那么也是把经验绝对化了。也不符合无知论、经验论的认识。唯有上天全知全能高人一等,前人一样不掌握真理。「尧之义也,生于今而处于古,而异时。说在所义《经下》」,在墨家看来即使是圣王的作为都需要重新考察。不承认运用人类理性可知天道,并不等于无知的人类就没有作为的价值。无知论的第二个必然的认知来源是:众人的重叠共识--「下原察百姓耳目之实」。每个人都各自掌握一点真理,集合众人的认识往往能更接近真理。所以墨家将来自众人的认识和共识称为“原”。原就是“源”。将众人的认识和共识称为原,就是将众人的认识和共识视为“知”的源。适合的、可靠的知识是在变化当中的,新的众人的认识和共识是考察、补充、修正经验之“本”的新的“源”泉。这种新的“源”,墨家认为该来自“百姓耳目之实”。墨子并不认为王公大人们识字(先秦时识字的人很少),能言善辩,饱读诗书,有管理经验,见多识广,就认为他们比百姓更有脑更值得注重。表现了彻底的无知论认识:每个人都掌握一些特有的知识,每个人的认识都是平等的。「于何用之?废以为刑政,观其中国家百姓人民之利」,则表明墨子并不认为本经验、原群实就得到真知了,就是正确的了。他认为还要看看执行之后的效果。这个效果仍然是兼爱的,国家、百姓被放在同一个层次上,不偏向哪一方面。从《墨子》中“民富国强”的提法看民还在国之上。

在认识论方面墨家认为世界虽然是客观实在的,然而又必然被认识者所加工,必然形成“偏观”。「知,接也。闻说亲。知也者,以其智过物而能貌之。若见。《经上》」。认识的主体是人,然而人的认知只是“若见”的效果。人们的认识总是偏观的,欲明是非,就需要寻找重叠共识:「夫辩者,将以明是非之分……焉摹略万物之然,论求群言之比……以类取,以类予《小取》」。重叠共识就比个人的偏观更为可靠。

在墨家无知论和经验论前提下,我们再看墨家的“法天”。先秦的墨家并不是没有信仰、托天言事的“敬天法祖”学派,而是“法天敬人”。《墨子》中满纸的“天鬼”,被随口说成“托天言志”是很奇怪的事情。有信仰不一定要相信命运。华夏传统的上天信仰在尧舜之时,已经实现了“绝天地通”。人神不能直接沟通,上天不直接决定某人的命运,只通过自然现象做启示。那么祭祀当然只是个表达信仰和感恩的仪式了。前辈注家对墨家的信仰认识是不足够的。从而也就不能理解墨家所继承的华夏传统上天信仰否认了人、人类理性和人类理性所产生的所谓真理的信仰地位。为宪政学说排除了最大的认识障碍。“法天”天志,则将墨家十大天志直接置于信仰层面,成为人类社会的“超法律原则”。结合“天听自我民听”“民若法也”。从而使“规则”和“遵守规则”具有了信仰地位。而「上本先王」则使规则具有历史传承性质。人们必须遵守规则:「虽至士之为将相者,皆有法,虽至百工从事者,亦皆有法」。人们甚至不需要知道为什么有某条规则,遵守规则就能大大降低社会成本,提高效率:「无巧工不巧工,皆以此五者为法。不巧者虽不能中,放依以从事,犹逾己《法仪》」。

宪政是制度化可操作的程序崇拜,不是神鬼化随意性的“天道”崇拜(方绍伟)。诚如是言,声称遵循天道,却没有天道的明确表述。或者满口天道,什么都往天道里面塞,都会导致人对天道的操纵。“可以借“天”对君主动用“意识形态规划”,君主也可以借“天”对臣民动用“意识形态规划”;可以借“天象”来吓君王,君王也可以借“天意”来行专权。结果就看谁力量大、谁骗得过谁(方绍伟)”。这样的天道与宪政南辕北辙,只是政治斗争的工具罢了。

4、先秦墨家是法治学派,主张法治和责任伦理

这里先谈谈墨家的法治和责任信念。墨子说「天下从事者不可以无法仪,无法仪而其事能成者无有也。虽至士之为将相者,皆有法,虽至百工从事者,亦皆有法《法仪》」。从这段话我们发现在墨子的时代,“法”仍然包含有效法、标准、规则等含义。战国种后期人们将“法”分离为“效”--效法和标准;“法”--“法律原则”“法理”;“律”--“法律条文”三部分。但在《墨子》中并没有“律”,只有“效”和“法”。墨家所说之法包括了法律原则、法理、法律条文三个内容。“法仪”之仪才是“规范”“规程”之意。所以在《经下》篇有「意规圆皆可以为法」提法。其中“意”指天意、民意;“规”应该指法律原则和法理;“圆”应该指法律条文。

先秦墨家的名学之“名”实际已经包含概念、属性和道理、规则,并不是后世儒生所理解的“概念”(注2)。墨家名学之名已经具有强烈的责任伦理意味。“王”不单是一个名称,还有“王”这个名中所包含的行为规范、职责等等。先秦诸子之所以要讨论名学,不单是出于语言逻辑学发展的需要,而且是在讨论职位、职责、规则、规范等等的道理和原则。比如墨家非常强调“盈坚白”,运用于义利问题,结论就是义利相互渗透不可分离。自称分离必然是假话,主张分离必然出现错误。运用于职位和职责、规范问题,结论就是职位和职责、规范不可分离。其实《墨子》提到“信”,往往就是“责任”之意。现代也一样,责任伦理和契约伦理实际是“异名而同谓”。责任是因为契约而产生,守信就是守责。墨家认为「君臣萌,通约也」,君臣的职责是人们的通约。明确表达了责任和契约之间的关系。在墨子年青时代所著的《亲士》篇中,将“天子”明确指称为「天下器」--信物、工具!笔者在《墨家的理路》中将“忠信”拆解为“忠责信”,以免与后世概念混淆。墨子说:「古者明王圣人,所以王天下,正诸侯者,彼其爱民谨忠,利民谨厚,忠信相连,又示之以利,是以终身不餍,殁世而不卷《节用中》」。从中不但能看到忠是忠于职守的“志”,“信”是履行职守的“行”。「志、行,为也《经下》」,为字的含义包括志行两方面。所以有“忠信相连”,以互忠之志与守信之行将人们连接到一起。另外请注意文中提到君王“爱民谨忠”。墨家所说的“忠”不是“君待臣以礼,臣事君以忠”的单向忠君,而是双向的忠。由于墨家概念中义利重一,所以尊重别人、按照双方共义行事也是利人。利人的主要形式不是送钱送物的施予,而是遵守和履行社会责任、契约。《墨子》中“利天地鬼神”,其含意就是要依照天志而行呀。所以忠于民,利于民,最佳方式就是忠于双方契约。所以有「致信而持之、唯信身从事《尚同下》」之说。“致信”指符合或者获取人们的契约;“信身从事”指按照契约行事,而且是率先按照契约行事。君王利民,日常的主要形式就是严格遵行、执行民所立之法了。

另有《墨子》中所载《尚书》「万方有罪,维予一人」。是责任伦理的典型代表。责任不单是有职责、规范,还必须是能够追究责任的。《尚同》篇所言「上下通察」,则是“透明政府”的制度主张,也是责任伦理的体现。

三、先秦墨家的法治立国主张

用法律去统治不是法治,法治是指国家权力和社会关系按照明确的法律秩序运行。而且,法律必须由全民参与制定,最佳的立法方法就是排除舆论干扰后的法庭博弈。公法则只能是民选代议制。

1、墨家人性论对法治的支持

法治通常从人性开始论证,那么先秦墨家的人性论足以论证法治。墨子的人性如丝说,和告子的人性如湍水说相通。《大取》篇通篇除了专讲逻辑的部分之外都在进行爱利分析。兼爱也通过爱利分析,被划分为四个社会层面。这说明墨家的人性论是认为爱利合一于人性的。爱、利、人性在墨家看来也是互相渗透,总是共同存在不可分离的。由于自爱和自利、爱人和利人都合一于人性,所以墨家的人性说必然如告子所言:如湍水。湍水的“湍”字强调人性的内在动力。自爱、自利当然不是恶。爱人不外己,爱人的前提假设是爱己。所以墨家的人性论是无善无恶的。「害之中取其小,不得已也……不得已而欲之,非欲之也,非杀臧也。专杀盗,非杀盗也《大取》」。这是说杀盗并不是要杀“盗”这个“人”,而是要除去“盗”这个“行为”对人们的伤害。也就是说墨家并不认为“人”是恶的,恶的是冲突共义的行为。人性无善无恶,是否冲突共义才会表现为善恶。其实“善”字最早的含义就是“善于”,而不是“善恶”之善。也就是说华夏传统的善恶观念就基于行为而不是人性。「子墨子言曰:今天下之所誉善者,其说将何哉?为其上中天之利,而中中鬼之利,而下中人之利《非攻下》」。可见墨家将善恶定义为行为和行为的结果,并不将善恶纳入人性。人性如湍水则需要运用法治制度进行疏堵。

那么墨家认为善造福社会,是不是与斯密所说的恶可以造福社会相反呢?其实墨家的说法和斯密的说法是一样的。原因在于斯密的本意是:有着自私人性的人,只要依照社会规则行事,自然能造福社会。斯密所属的基督教认为人性本就是恶的,利人助人之类才是善。在这种定义下,斯密只能说“恶也能造福社会”。如果人们仅仅依据字面,将斯密理解为任何恶行都有利于社会,那就离奇了。自私不是错,但不依照社会规则行事,伤害他人就不可能造福社会。墨家将“义”定义为社会的共义,而不是“本于自心”的主观的义。符合共义的就是善,破坏共义的就是恶。在墨家的定义下,善的概念已经将“社会规则”也就是“共义”包含进去了。所以斯密的话,翻译到墨家的语境就是:善造福社会。

墨家主张人性自私。「虽上世至圣,必蓄私不以伤行《辞过》」,“蓄私”是出现“不伤行”要求的前提,说明在墨家的眼里连圣人都是有私的,与儒家的无私圣王不同(注)。我们单独切出「上世至圣必蓄私」来表达墨家主张人性自私是合适的。而且墨家属于天人两分学派,人不可能像天地那样无私(注)。人性自私,且义利重一,那么每个人的观念和主张之中已经包含个人的利益在内,义是利的一种表达形式。《尚贤》篇认为人们想当官不可能不是为了爵禄之私,那么就为监管君臣人等提供了理论依据。

墨家主张“仁义二本”:仁本于内、义本于外,又共同发自己身、共同作用于对象。这是一种外在、外求的义,与社会相互作用中形成的义。结合前文所述及的所有内容,我们会发现在墨家的意识中所有个体包括天地都存在相互作用。这种相互作用,远则以爱或者义为主,近则爱利、义利兼施。善发端于天志,志、行(注)符合天志即为善。与「天为知而已矣」对上天的谦卑类似,是一种对社会的谦卑。对社会中其他分子的观念和利益的重视和平等。这种对交互的重视,类似西方社会由各种关系组成的学说。所以墨家的理论实际上就是在探讨各种交互所需的原则和约束。特别是排除社会关系中相害的部分。只有“仁义二本”才可能有正常的人格,才能有正常的社会关系,才能支持法治社会。比如儒墨都主张的“诛暴”说,如果人们“本于自心”发现不符合自己的观念、利益就诛暴,那么必然是互相报复、动荡和大革命。走向民粹的危险就高。墨家的修身还主张“去六”--「必去喜,去怒,去乐,去悲,去爱,(去恶)」,针对的正是人类的情绪化和从众弱点。从天志抑制人类的自负、修身抑制人类的情绪化和从众来看,先秦墨家对人性的认识可能直到现代中国仍然无出其右。自由主义者对人性的正确认识来自西哲,其实华夏本身就有呢。

华夏传统上天信仰中,社会的目标是生生不息。生,生长、发展。就像一根竹子,生生则是竹林。众人、万物皆生谓之生生。上天既然创造了我们,就让我们为自己负责。他给予我们每个人各自不同的,其他人不具备的禀赋,使每个人能追求各自的生活。但他不操控。上天的目的是万物的生生,我们能体现上天伟大的方式就是墨家主张的‘强’--自强自生,兼爱--自生也辅助万物生生。万物生生,就能体现上天的伟大,也体现上天创造我们的价值。上天的伟大可以、也应该由万物(包括人)的自生、生生体现出来。墨家说「生之谓性《孟子·告子上》」,说明墨家的人性论也是承接上天信仰而形成的。爱利,是“生”的两个主要禀赋。「生,刑与知处也《经上》」,则说明生的途径是两个方面:规范人们的行为,使人们不相害;发展人们的智识,使人们获得更佳的对上天的认识、社会合作、分工互利和生产知识。

2、先秦墨家的法治目标是防止“非正义”,并对强制的使用做出明确限定

「古者上帝鬼神之建设国都,立正长也,非高其爵,厚其禄,富贵佚而错之也,将以为万民兴利除害,富贵贫寡、安危治乱也《尚同中》」。墨家认为立国立君目的是“兴利除害”、保障社会中各类人等、卫国、社会秩序。我们先关心其中的法治主张:兴利除害的目标是保障社会中各类人等,实现社会秩序。那么什么是“兴利除害”呢?偏向兴利则属于积极自由的法治主张,偏向除害则属于消极自由的法治主张。「圣人也,为天下也,其类在于追迷……凡兴利除害也,其类在漏雍《大取》」。漏雍,指补漏。可见墨家明确地偏向“除害”--消极自由的法治观点。另《墨子》中还有大量的“沮恶”“沮暴”语句,特别是在讲制度的《尚贤》和《尚同》篇。如「发宪布令以教诲,明赏罚以劝沮《非命中》」。所以笔者总结墨家的法治目标是通过“除害沮恶”而达至保障各类人等和社会秩序的目的。墨家“非攻”天志的论证过程本就是典型的三段论:由于人与人不能相害,(国类似于一个人),所以国与国之间也不应该相攻。人与人不相害正是三段论的大前提。墨家之所以要主张法治,论述法治所需的建政、立法、执法等原则,正是为了贯彻“非攻”天志。

对于“兴利”和强制手段的运用,墨家《大取》篇认真做了研究和限制。「利之中取其大,害之中取其小《大取》」,这句话被人们反复提及,但却未能明白整套取利避害理论。「以乐为爱其子,而为其子欲之,爱其子也。以乐为利其子,而为其子求(注)之,非利其子也」。即使是对着自己的儿子,再认为学音乐对儿子有好处,都不能强要儿子学习。这是“利取大”的情况。再看《大取》后面对取舍的连续论述。「利之中取大,非不得已也。害之中取小,不得已也」。利之中取大并不是不得已的事情,而害之中取小是因为不得已。「于事为之中而权轻重之谓求。求为之,非也。害之中取小,求为义,非为义也」。利之中取大是不能强制的,即使是不得已的害之中取小也不能随意强制。“求为之,非也”、“求为义,非为义也”可以成为墨家“非强制”主张的代表语句。不得已的时候,采取强制要依据什么原则呢?「遇盗人,而断指以免身,利也;其遇盗人,害也。断指与断腕,利于天下相若,无择也;死生利若一,无择也」。当与其他人无关的时候,自己要为自己做出选择。「杀一人以存天下,非杀一人以利天下也;杀己以存天下,是杀己以利天下」。当与其他人相关之时,舍弃自己能利天下可以舍弃自己,但不能去舍弃别人。注意《经上》篇说「身处志往,存亡也」。在存亡问题上才能舍弃自己。卫国战争是存亡;阻止重罪是存亡。像巨子孟胜那样面临为私开战和保民自杀两难选择时,也是存亡。墨家在自我牺牲问题上也是非常理性的。“除害”之类法律原则则需要看《尚同》篇的立法和执法原则、程序。墨家做为一个法治学派,如果用「杀不辜得不祥《法仪》」来证明自己是法治,就太难堪了。

3、建立政权是为了用民立法法治秩序保障国民

关于《尚同》篇,儒生们的误读非常严重。「上之所是必是之,上之所非必非之」,就被严重误读。其正确含义是“上所遵从的大家必遵从,上不遵从的就不要遵从”(注)。还有「尚同而不下比」(注),实际是说君王要遵从民立法,而不能与下结党(裙带、不公等)。类似《老子》言“天地不仁,以万物为刍狗”。这种误读首先是由于使用儒家概念、观念去读《墨子》,甚至是使用唐宋之后的儒家概念去读《墨子》。其次是没有能从篇章结构和文法逻辑去理解《尚同》篇的完整建政、立法、执法过程和主张。那么我们下面先简述一下《尚同》篇所讲述的建政、立法、执法过程。

为什么要建立政权?其原因是「天生民不同义」,会导致天下失序(注)。所以需要用“尚同”之法治政权来实现普天下的法律一统。这里我们首先要注意墨家是有信仰的学派,既然提到是上天生民就不同义,那么人不同义就是天志是正义的。不正义的是天下失序。这种辩论类似前文提及的人性无善无恶,善恶出现在人们的行为之中,是否侵害了他人才是善恶的标准。《尚同》说天子不可能搞清楚天下人各自的义,所以要划分诸侯国。由此我们可知划分诸侯国是为了保障人们各自不同的义(注)。那么为什么要「一同天下之义」?可以参考墨家“大义”--分工合作,显然“一同天下之义”是为了各地人们的合作。

前文提及的,「古者上帝鬼神之建设国都,立正长也,非高其爵,厚其禄,富贵佚而错之也,将以为万民兴利除害,富贵贫寡、安危治乱也《尚同中》」。墨家认为立国立君目的是“兴利除害”、保障社会中各类人等、卫国、社会秩序。换句话说也就是建立法治是为了用法治秩序保障国民。“权利”这个词,在先秦各家似乎都没有出现。权利论是在与君王讨价还价的过程中逐渐发现和固定下来的,有一个发展过程。华夏自从儒家法制派(注)在秦国获得成功后(战国中期)一直处于战时体制,其后又一直被儒家保守了这种战时体制直到清朝。没有能够发展出权利论实在是让人遗憾。但墨家认为应该建政保障国民的利益,认为人们的利益主张、观念是平等的,已经有权利的意识。从“自生与生生”天志和「生,刑(形)与知处也」出发,结合墨家主张不能亏夺民财,很容易推导出生命权、财产权、交流的权利。《尚同》篇则很容易推出国民主权、立法权、监督权、言论权。当然,这是未来新墨家的任务,笔者自己必须坚持真实解析不做扩展。

4、普通法进路和联邦制

《尚同中》开篇分析墨子之时的社会说:「子墨子曰:方今之时,复古之民始生,未有正长之时」。也就是天下已经失序了,该怎么办?答案就是应该重新进行尚同。所以研究《尚同》篇所描述的建政过程就能得出先秦墨家主张中,形成法治社会的进路。

《尚同》篇所描述的建政过程是:先选出一位最贤者做为天子。然后这位天子为自己寻找助手。注意《尚同》篇同时主张「上下通察」,所以天子寻找的助手同样要被人们所认可。有些助手成为三公,有些成为诸侯。“置立诸侯”的原因是天子不可能搞清楚天下人各自的义,所以要划分诸侯国。由此我们可知划分诸侯国是为了保障人们各自不同的义。然后诸侯又选择一些贤者做为家君或者乡长、里长。至此完成了政权的建立,然后开始建立法治。首先由最底层的家君或者里长召集民众说:你们看到什么事情是善什么事情是恶,那么就向我提起告诉。如此里长就获得了治下的善恶规则--义。然后里长宣布:我将带头执行这些义,大家都要像我一样。并且里长严格执行这些法律,如此就形成了一个里的法治。下一步:乡长从治下里长那里把他们所获得的各地不同的法律做取同、法同处理,成为乡级的法律。并向民众宣布并严格执行(其中包括监督里长)起来,如此形成乡级法治。就这样一级级向上、取同,直到天子那里。天子也一样带头执法、并监督官员们。注意一个要点:在这个过程中法律的数量是越来越少的。假设每个里有百条法律,各个里相同的也许只有80条。到了天子那里,由于各地的观念、利益等差距很大,剩下的法律也就是一些原则了。各地法律不同的部分则被留在当地继续执行。墨家并不主张行政的一统,只是主张法治的一统。墨子说天下万国是不能合而为一的(注)。荀子也批评墨家:“不知壹天下建国家之权称……是墨翟宋钘也(《荀子·非十二子》)”

如上所述,可见《尚同》篇所述的墨家体制基本上就是当今美国那种联邦国家的法律体制和国家制度。事实上所谓美国的联邦制也就是封建制度的升级版,与封建制度相比只有两个不同:1、横向分权制衡;2、民选首脑。墨家已经提出民选首脑,未有定期轮换设计……至于保障权利之类,都只是逐渐的积累演进。只要有一个民众参与立法的、契约的社会,必然能演进到某个相当完善的体制。墨家主张中全都具备,而墨家的主张只比原先的经典封建制多一点:民选。先秦未能演进成民权法治社会实在是华夏子孙的最为沉痛的教训呀。(注:这两段内容由于是《尚同》篇全篇简述,如果注解则内容太多。请参考笔者的《墨子解析:尚同》)

从“进路”角度来说,我们会发现墨家除不要伤民之外,并不关心建政集团怎么获得政权。而是关心获得政权之后,该怎样获得人们认同和形成法治社会。即使美国的立宪也是联邦党人把民主派首领遣至国外,然后偷偷摸摸立宪,撇开民选议会另组立宪议会通过宪法。其实也是暴力手段,只是对民众的伤害最小化了。政权的合法性问题,后文再述。我们先关注形成法治社会的进路。很明显,《尚同》所述的过程是一个普通法进路的过程,也就是先选出执政者。再由执政者主持通过惯例法去形成法律,然后带头严格执行之。由此形成法治社会。相比现代宪政,中间缺了一个立宪过程。但先秦墨家视天志为天宪,而且天志内容是明确的,所以实际上是有宪法的。只是没有现代制宪的技术经验而已。另外我们还会发现先秦墨家相比文化更为重视制度的作用。墨家主张的是“因所喜而教”,不主张教化,对人们为自己所作的选择非常信任。反映到建政问题就是对人们的社会意识非常信任。这一点结合当今中国的状况,是不是过于乐观了?毕竟先秦之时是开放社会,而从儒家在魏国发明王权制开始计算,当今的国人处于封闭社会已经长达2500年了。

5、民立法不单是墨家的主张,而且是华夏传统

从前面《尚同》篇所表述的建政过程看,墨家将思维集中于法治制度的维护。其中表达的民立法过程是典型的普通法法系的立法过程。由法官和告诉双方、甚至应该还有观审的民众参与一起断案,并且成为案例法。“观审的民众”一项没有明言,留下遗憾。但先秦之时的所谓里长、家君其领地很小,最底层才50里方圆(注)。不但与民众住在一起,其审案时也必然有围观民众参与,无须明言。而且《尚贤》所说贤者的责任是「举公义,辟私怨」。民众之中的贤者都有“举公义”之责任,参与断案是必然的责任。这属于民法范畴的立法主张。

在公法的立法方面则表达为「以名举实,以实正名」。“文名”,文指的是委任文书,名指的就是该职位的职责、操守等。先秦有墨家“以名举实,以实正名”与儒家「以名正实」之辩。其中意义正是该由百姓立法,还是君王立法。墨家“以名举实”就是要民去决定官员职责,“以实正名”则是要保持民的监督权。而儒家“以名正实”就是要君王立法后官员切实遵照执行,所以有《中庸》篇“非天子不议礼、不制度、不考文”之说。将法律、制度的正义性寄托于圣王立法。先秦名辩学至少到公孙龙子为止,都不单止是纯粹的语言逻辑学,而同时是法学。《小取》篇开篇就明确了名辩学的这种性质:「夫辩者,将以明是非之分,审治乱之纪,明同异之处,察名实之理,处利害,决嫌疑」。「焉摹略万物之然,论求群言之比」,不但是名辩的原则,而且也是立法的原则。这是公法范畴的民立法主张。

当然,无论是什么人的立法,什么立法形式,都不可以违反天志。「天下既已治,天子又总天下之义,以尚同于天」。先秦墨家有明显的天宪意识。但天宪不等同于自然法。自然法是从信仰中从上向下引申、推理。而从《尚同》篇所述立法过程我们可以看到是从下向上的立法,所以天宪的角色是最高约束性原则,而不是发端。墨家的理论由天志发端与作为核心线索,但墨家所主张的立法却不是从天志发端。同样表现了前文所述“墨家的法治原则是防止‘非正义’而不是追求正义”,是典型的消极自由法律观。墨家天志相当于现代所说的“超法律原则”。未来中国如果想撰写有中国特色的宪法,直接在先秦墨家天志基础上考订文字即可。

民立法还是君王立法是儒墨在法律制度方面最为根本的差别。墨家所维护的华夏普通法传统,无论公法还是私法,都需要民众的参与,属于民立法。「法不仁不为法《法仪》」,是被各家承认的华夏传统。其真实含义是什么呢?并不单是法律条文要“仁”,而且是所效法的对象不“仁”则不可以效法(注)。也就是说要考究立法者的资格问题。儒家考究这个问题的结果表述在《中庸》之中。认为不是君王就没有资格制礼(包含立法)、设计制度、任命官员和规定职责。而且如果不是道德模范式的圣王也没有资格。而墨家认为全民都有资格立法。墨子说「天与地孰仁?翟以地为仁(注)」。天通常指代君王,地通常指代百姓。墨子毫不犹豫地认为百姓比君王要“仁”。与儒家刚好相反。墨家认为老百姓比君王仁,当然要由老百姓立法了。

其实华夏传统到底是民立法还是君王立法,是案例法还是制定法,不需要任何质疑。部落时代,有什么事情不是大家围坐一起讨论决定的呢?关键在于随着社会规模的扩大,能否保持这种传统。目前所见先秦典籍之中,《帛书老子(甲本)》“圣人恒无心,以百姓之心为心。善者善之,不善者亦善之,得善也。信者信之,不信者亦信之,得信也。圣人之在天下,歙歙焉,为天下浑心,百姓皆属耳目焉,圣人皆咳之”。其含义正是《尚同》篇所表达的民立法法治原则。只是《尚同》篇更为详细,还表达了整个建政、立法、执法的过程。老墨两位大宗师共同为我们保守了华夏传统法治制度的真实。

6、执法王

《小取》开篇定义名辩学说:「夫辩者,将以明是非之分,审治乱之纪,明同异之处,察名实之理,处利害,决嫌疑。焉摹略万物之然,论求群言之比」。名辩学实际是法学的语言学部分,称为语言逻辑学也是正确的。西晋鲁胜著《墨辩注》说:“名者所以别同异,明是非,道义之门,政化之准绳也”。应该是研读《墨经》得到的领悟。

那么我们再看“墨家大义”「能谈辩者谈辩,能说书者说书,能从事者从事」。其中“谈辩者”明显指的是可以做官的人。可以做官的贤者的责任,在《尚贤》篇表述为「举公义,辟私怨」。而《尚同》篇所讲述的建政、立法、执法过程则更为直接地表明“天子”和官员、诸侯们都是执法者角色。相互印证下我们会发现先秦墨家保守的华夏传统体制,与古希腊那种小城邦国家的体制类似。贵族公卿大夫们则类似于元老院。不同之处在于这些贵族有自己的封地,是封建制度而不是更为原始的小城邦。儒墨两家提出各阶层之间要允许流动。所以笔者将墨家所保守的华夏传统体制称为“执法王”体制。这种体制不是儒家道德王和柏拉图的哲学王。道德王和哲学王都必然走向专制,因为立法权和执法权、行政权都在同一个人手里,那么他们就不可能抵抗权力的腐蚀性。

从华夏传统的“绝天地通”上天信仰看,天子并不是马克思·韦伯先生在《儒教与道教》书中所说“中世纪教皇”。天子只是因为典范地符合了天命而被推举为天子,拥有带领天下人祭祀上天的权力,而不是拥有解释上天的权力。对于《尚书》《国语》《诗经》等古籍中“天命”一词,应该理解为墨家所说的“天志”。上天根本就不直接干涉人类,当然是“非命”的而不是“命运”的。

7、零容忍执法,无偏无遗地执法

「是以数千万里之外,有为善者,其室人未遍知,乡里未遍闻,天子得而赏之。数千万里之外,有为不善者,其室人未遍知,乡里未遍闻,天子得而罚之。是以举天下之人皆恐惧振动惕(放心不下)栗,不敢为淫暴,曰天子之视听也神(《尚同中》)」。「是以赏当贤,罚当暴,不杀不辜,不失有罪,则此尚同之功也(《尚同中》)」。从这些文字中,我们可以看到墨家所主张的执法的严格性。这也是墨家「言必信,行必果」主张在法治方面的必然结果。“不失有罪”应该是代表性语句,笔者则称“执法必信”。注意前文提及的民立法前提,可以称为“立法必信”(还包括可行性)。总结来说可以归纳为:“全民立法,立法必信;贤君执法,执法必信;上下通察,无偏无遗”。墨家要的是一个信法统治的分工合作社会。

幸好有美国布拉顿先生的“零容忍”主张和成功实践基础(注),否则笔者也不懂怎么证明“零容忍”的合理性。「法不仁不为法」。当今国人在儒家氛围中时间太长,滥用“仁法”概念。未能分清立法之仁、执法过程之仁和执法结果之仁。立法之仁,在墨家体现为民立法,老百姓不可能对自己不仁。执法过程之仁,就是执法过程要“上下通察”--透明,不能酷刑逼供等。但如果执法结果有仁,则必然有偏。哪个人心不是肉长的呢?“人皆偏观”,按本于自心的仁去执法则必有偏。而且对这个人执法,对那个人不执法就使法律失去了信用,使执法者获得了实质的立法权。人们是相信法律还是相信那位执法者呢?执法结果之仁主张是国人拜权的重要原因之一。执法所需要的不是仁,而是法不明禁则可行。「罪,犯禁也。不在禁,惟害无罪。若殆《经上》」。法不明禁则可行,在先秦墨家已经是最重要经典中的内容。

「王道荡荡,不偏不党,王道平平,不党不偏。其直若矢,其易若厎,君子之所履,小人之所视《兼爱下》」。《兼爱下》引用的这段《诗经》,2000年来我们理解错了。按照先秦墨家的理解,这段话讲的是法治原则。“不偏”就是执法无偏,“不党”就是君王不能与部分臣子结党。“君子之所履”,也就是《尚同》所说天子要带头遵从法律,执行法律。“小人之所视”,也就是说法律要被民众遵从,法律还有“沮恶”的作用。这段话是《尚同》篇的另一种表述呀!并不是说要君王、君子去做判断,要中庸。

8、上下通察的透明政权

请注意墨家这个非常伟大的主张:“上下通察”或者「上下情请为通(《尚同中》)」,而不是单向的监管。这难道不是先秦墨家的“透明政权”的表述吗?墨家主张君王与民众互忠,而且讲言必有效、行必立仪,然后发展出“上下通察”做为互忠的验证手段是很自然的。在《尚贤》篇定义当官的贤者的任务是「举公义,辟私怨」,我们再看《经上》篇对“举”字的解释,从中我们会发现就是墨家法治体制的最简论述。「举,拟实也。举:告以文名,举彼实也。故使人督之」。“告以文名”指的是建政。只要理解其中的“实”是三表法“原群实”中的实,也就是指老百姓。那么《经上》对举字的解释就全等于《尚同》篇全篇内容了。甚至连“使人督之”都没有遗漏。唯一遗憾是“督之”没有能完全表达“上下通察”,有些模糊。

先秦墨家对人性的看法是“必蓄私”,对义利的看法是“义利重一”。每个人所主张的“义”都必然包含其自身的私利。但天子为代表的政权却是“天下器”,是人们保护自己、保护权利、保护社会秩序的公器。中间的矛盾只能通过“上下通察”去解决。

四、政权的合法性来源

先秦墨家的政权合法性来源与墨家三表法--“本先王、原群实、用中利”类似。我们将会发现先秦墨家的思维,「以类予,以类取《小取》」,逻辑性和一贯性非常强。政权合法性问题首先需要分析《墨家十策》《七患》,这两篇与“政权”问题相关度最高。墨家十策正是墨家主张之中针对各种不同情况对君王提出的说辞,过去称为“十大主张”不确。2000年的宗法集权专制已经成为过去,不能再将策论与主张等同了。先秦墨家有整套的社会主张,而不只是统治主张。策论与主张两个概念怎么能够等同呢?

「子墨子游,魏越曰:‘既得见四方之君子,则将先语’?子墨子曰:‘凡入国,必择务而从事焉。国家昏乱,则语之尚贤、尚同;国家贫,则语之节用、节葬;国家憙音湛湎,则语之非乐、非命;国家遥僻无礼,则语之尊天、事鬼;国家务夺侵凌,即语之兼爱、非攻,故曰择务而从事焉’《鲁问》」。这段话很明确地表明“十策”是针对国家出现的不同问题所做的对策。其中“国家昏乱”正是指的社会失序,需要重新恢复秩序。说明政权的合法性来源之一是前文所分析的《尚同》篇内容,用“原群实”的民立法法治保持社会秩序;第二、“国家贫”、“国家憙音湛湎”、“国家务夺侵凌”实际都是政权没有守法。所以第二个来源是守法的政权。第三、“国家遥僻无礼”是针对社会没有信仰。同时也说明墨家认为面对野蛮人群时,首先要解决他们的信仰问题。墨者南方在野先生对于这一点认识非常清楚。撰写了《修墨十境》以信仰为首,并提出当今中国需要一次“宗教革新”来恢复华夏传统的上天信仰。不能再敬天、敬人分不清楚。先秦墨家的主张是“法天本祖爱三世”,而不是“敬天法祖”。“君亲师不仁则不可法”,「尧善治,自今在诸古也。自古在之今,则尧不能治也」。法祖并不可行,只能“本先王”--本祖。「尧之义也,声于今而处于古,而异时,说在所义」。本祖就需要找到先人之所以有那个“义”的原因,然后因应“原群实”做出适应性变化。再通过实践去验证--用中利。“这就是研究任何一种文化,都离不开它的宗教理解。如果你不理解一个民族的宗教,也就不能理解一个民族的文化。越是古老的文化,这个问题越突出”(注:李零《研究中国早期宗教的三个视角》)。哈耶克先生说:“有些习俗的益处并不为遵守习俗的人所知,这些习俗只有在得到其他一些强烈信念的支持时,才有可能被保留足够长的时间以增加它们的选择优势;有些超自然的或神秘的信仰很容易地起到了这一作用”(注:哈耶克《致命的自负》)。顾如甚至将自由主义大师哈耶克先生视为西方的墨家巨子。他提出的无知论、经验主义、自生自发秩序、普通法法治等等都与先秦墨家主张同质。可惜咱们东方的、能够用华夏自己的语言表述的墨家巨子还没有出现。信仰恰恰是一个文明、文化传统最为集中的反应。所以墨家的“法天本祖”实际都是指对传统的保守。最需要信仰支持自己的恰恰是中下层民众,最能保持信仰的也恰恰是中下层民众。所以先秦唯有墨家能原版保持华夏传统的上天信仰。也所以墨家必须主张民立法的法治,因为社会的传统在老百姓这儿,而不是在王公大人士君子那儿!

再看《七患》篇,「子墨子曰:“国有七患。七患者何?城郭沟池不可守,而治宫室 ,一患也;边国至境四邻莫救,二患也;先尽民力无用之功,赏赐无 能之人,民力尽于无用,财宝虚于待客,三患也;仕者持禄,游者爱佼,君脩法讨臣,臣慑而不敢拂,四患也;君自以为圣智而不问事,自以为安彊而无守备,四邻谋之不知戒,五患也;所信者不忠,所忠者不信,六患也;畜种菽粟不足以食之,大臣不足以事之,赏赐不能喜,诛罚不能威,七患也。以七患居国,必无社稷;以七患守城,敌至国倾。七患之所当,国必有殃」。其中除了表达政权必须守法之外,还有善于完成职责含义。还有君臣要勤于“听治”“善治”字养遍布《墨子》全书,同样表达了善于完成职责含义。另外,墨家天志中有“志功为辩”,志与功同样是“盈坚白”性质。「故虽有贤君,不爱无功之臣,虽有慈父,不爱无益之子。是故不胜其任而处其位,非此位之人也;不胜其爵而处其禄,非此禄之主也《亲士》」。所以墨家还主张政权需要能够负起职责,不能负起责任那么政权就危险了。

总结来说,墨家主张的政权合法性来源有三:⑴、传承性。由于先秦墨家实际主张民选然后禅让。说明“土”,土地和老百姓才是主体。但同时又保持传承性。而《墨子》提到的汤武革命,说明君王血缘不是传承的依据。完整地说是“领土和百姓、文化的传承性”。⑵、法治政权。实行民立法法治和严格守法、执法的政权。这其实就是华夏传统所谓的符合“天命”。⑶、负责任政权。能完成其职责的政权。“传承性”类似三表法中本先王;“法治政权”类似“原群实”;“负责任政权”类似“用中利”。先秦墨家的每考虑一个问题总是有“本原用”三方面考虑,这是先秦墨家一个思维特点,也可以说是一种“效”--标准。如果要在合法性三点中分出一个优先序,那么是“法治政权”高于“传承性”,又高于“负责任政权”。笔者的理由是:三者中法治有“法天、贵义”“建政”天志支持。传承性无天志支持,但能够负责是由“法治”和“传承”两“志”通过“志功为辩”天志推导得出的“功”。虽有“中国家百姓之利”支持,但利民、利天所言的符合天民利益,由于墨家理路的义利重一性,实际主要指符合天民之义。所以“负责任政权”低于“传承性”。

五、贤者和小政府、大社会

「自贵且智者,为政乎愚且贱者,则治;自愚贱者,为政乎贵且智者,则乱《尚同中》」。在墨家看来贤者和一般老百姓有智和愚的区别。而不是贵者有德而百姓性未善。人有贤愚这是社会的现实。在《墨子》全书中,“圣人”教民的内容不是要用礼乐、道德之类教化民众,而是教老百姓产生、生活技能(注)。两种“教民”的性质有着根本的差别。执政者、执法者、社团的领导者都应该而且自然会是由贤者担当。前文提到墨家认为民比君臣有德,主张民立法,主张不可强制,主张因所喜而教。《小取》篇有专门讨论在不可强教的情况下应该怎样劝善。「诸陈执既有所为,而我为之陈执,执之所为,因吾所为也;若陈执未有所为,而我为之陈执,陈执因吾所为也」。如果被劝者没有成见,那么可以直接教他;如果已经有成见,那么就得顺着他的喜好去劝说他。比如公输般喜欢标榜自己有“义”,墨子就给他讲什么是大义。先秦墨家的“因其喜而教”思想即使在当今也属于比较先进的做法。且与“非强制”主张一脉相承。贤者、君臣是主持者、执行者、助人者而不是教化者、强制者。

贤者们在《墨子》中去向有三:「能谈辩者谈辩,能说书者说书,能从事者从事」。注意不要将三种人分出个档次。墨家无贵贱皆天臣,这三种人不是档次、贵贱的高低而是取向的不同。整本《墨子》我们可以发现一个极大的特点:书中从来不直接说哪个墨者当官了。甚至墨子在宋国任大夫也没有记载,反而记载了墨子和弟子们辞官、辞封地。其他墨者任官都需要从记载中推导出来。比如耕柱子在楚国,如果不计算记载的“十金”是多么钱,未必能确定耕柱子是任官(注)。墨者们并不以当官为荣,而是以实践了自己的主张为荣。那么我们就必须这样理解:谈辩者属于可以当官的贤者,说书者属于可以传道授业的教师,从事者则是分布于各行各业的贤者。在《公孟》中甚至记载墨子发现某弟子有读书的素质,想劝说他读书,但该弟子却不领情只愿意学习生产技术(注)。所以先秦墨者的兴趣和职业取向是很自由的,很多样化的。现在我们发现即使在战国晚期都儒墨并称,但像《墨子》这样的社会学书籍却不多。原因很简单,墨者们不挤着去治国平天下,而是广泛分布于民间成为各个领域和社团的贤者。春秋末期由于土地兼并、贵族人数增长失去土地等因素形成一个流动性很高的各个阶层都包含的群体。在一些大城市开始形成市民社会。只要不有意识分散他们,他们自然会结成不同社团。儒家所主张的家庭伦理和“父母在不远游”等正好是在反抗这种刚刚形成的市民社会。墨家的团体甚至拥有自己的武装和产业,具有很高的独立性。巨子腹朜甚至能蔑视君王立法的秦法和秦王,说:我们墨家的法律观点不是这样的。然后杀掉犯法的儿子维护法律的严肃性。据一些学者考证,墨子甚至建有自己的城池“墨城”。西方早期的独立商业组织、骑士团组织等也是如此。这是社会管理水平经验还不足够情况下的必然,也是必经之路。如果刚刚发端就因为其与政权的对抗性而去扼杀,公民社会就无法自然生成。当然现代我们有足够的可借鉴经验,武装组织之类不应该再出现,但社团对政权的制约性质则必然存在而且是社会的需要。《墨子》让我们最为遗憾的就是没有专门论及“社会必须由社团组成”。但这一点,西方也是现代才开始论及。先秦墨者们以自己的实际行动实践了结社,而且其结社的广泛性、组织性都高于先秦其他各家。其实只要主张限权,那么必然就要主张社团组成的大社会。否则个人无法与强权相抗衡,甚至无法与强者相抗衡。

与大社会相应的是小政府。总结《墨子》中主要是《七患》篇在讲政权的职责,有四项:国防、救难、维护社会秩序、保护国民、传播生产技术。还有搞一些公共事业,但同时有「虽上世至圣,必蓄私不以伤行」做为约束。强调的是不破坏生产,而不是孟子的“制民之产”或者荀子主张的安排每个人的工作(注)。强调低税率,似乎先秦各家都持这个主张,但墨家要用“上下通察”去限制君王的财产积累:「是故上下情请为通。上有隐事遗利,下得而利之;下有蓄怨积害,上得而除之《尚同中》」。其中“遗利”指的就是君王不能过度积累财产。限制政权职能是“限政”的第一大内容,“上下通察”的透明政权正是“限政”的第二大内容。《荀子》为墨家的小政府主张作证:“墨子大有天下,小有一国,将少人徒,省官职,上功劳苦,与百姓均事业,齐功劳。若是则不威;不威则罚不行(《荀子·富国》)”。其中“省官职”则表明墨家还要限制政府官员的数目,这正是“限政”的第三大内容。所以墨家所主张的政权正是当今所说的“小政府”或者“守夜者”、“有限政府”。

笔者总结了一下《墨子》中提到的限制权力的措施,总共有一打之多。①上天信仰,鬼神的威慑,建立有信仰的社会。②皆天臣、兼相爱、交相利、不相攻、志功为辩的天志学说,从理论上否定君王比众人高出一等。③民立法。亲自立法,不需要依靠王公大人士君子的善意。④选立禅让天子。⑤认为天子只是“天下器”,限定他的职能,也就是当今的小政府主张。⑥保持天下万国的封建制度,实行治权的制衡。这是最为关键的措施,墨家跑来跑去非攻无非两个目的:不搞兼并,不连累老百姓。封建制可以形成天子、各级诸侯、家君的互相制约。“国”的规模小则能使基层诸侯不可能离开大众;而且行政、法律相对独立使得基层诸侯不容易获得上级诸侯的武力支持。那么统治者就必须和民众共和了。⑦实践由各种各样社会自治组织组成的大社会。⑧依靠“自强”,而不是依靠王公大人们“养民”。⑨坚持尚武精神。这是个人、民众最后的自保手段。⑩诛暴王主张。包括出诛暴王主张。⑪要求王公大人士君子不得脱离民众,亏夺民财,必须节用。天子必须严格守法和执法,不得偏私,不得选择性执法。⑫上下通察的透明政权。

即使是现代能想出来的限权措施也就多出了权力的横向分立。政法议三分,政教分离。华夏传统的上天信仰“绝天地通”,谁也不能代言天道,剩下的只有领祭的象征性权力。其实已经是政教分离的。至于政法议三分,其实立法权已经被分到民众手里,只是还没意识到需要代议;司法独立则体现在要求不去干涉官员司法。「圣人者,事无辞也,物无违也,故能为天下器(《亲士》)」,这句话如果正确翻译就是要求不干涉官员司法(注)。只是先秦之时还没有能将之制度化。当然,理想和实现是两码事。但从现代来看,先秦墨家的这种限权设计已经有很高水平,而且方向是正确的。我们已经能从中直接开出现代的分权制度。

回过头我们再研究一下先秦墨家对“贤者”的态度。贤者与普通百姓是贤愚的差别,而不是善恶体会能力的差别。先秦墨家认为贤者相比百姓有四大优势:1、更有知识和能力;2、更有理性能力;3、更有理智;4、道德操守。圣王教民生产技能,说明贤者比百姓更有知识和能力。墨家核心经典关注名辩;墨家“去六”--「必去喜,去怒,去乐,去悲,去爱,(去恶)」全是去除情绪化和偏好性内容;《尚贤》篇讲到筛选贤者要注重其品质。这些墨家所关注的贤者内容,说明墨家认为贤者需要在这些方面对普通百姓占据优势。说贤者道德操守要高于普通百姓,也不是对民众的侮辱。是不是真的高,不靠“贤者”之名“以名正实”,而是要靠“以身戴行”去“以实正名”。贤者为官主要是司法官,法官如果没有人们可以看得见的高操守,谁信他能办好案子呢?所以道德水平也是贤者的必须,但墨家不是那种泛道德,也不是道德至上。其实我们应该承认古代的贵族们通常是以他们的操守和财富在吸引人们向他们学习。墨家说贤者「以身戴行者也」「必信身从事」,其中都包含“先行”之意。但这可不是去革命,而是要先具有道德,先使自己富起来,先遵守法律,先伸出合作之手,使自己成为人们的榜样(注)。而且贤者的道德操守优势,显然不被墨家过度信任,否则不会去设计那么多限权措施。现在我们更为关心贤者的理性和理智能力优势。「自贵且智者,为政乎愚且贱者,则治;自愚贱者,为政乎贵且智者,则乱《尚同中》」。这句话不但一点都不“反动”,而且说明墨家非常重视让贤者发挥自己的优势。是的,人们分辨善恶的能力相同,所以有民立法的可能。但用人们聚集在一起喊口号的方式立法显然是不理智的,必然导致情绪化的立法,走向民粹。所以需要在法律实践中通过惯例去立法。而对于公法、制度之类的内容,则需要借助贤者的理性能力了。司法和执法同样如此。所以墨家偏向精英主义也是很合理、很理智的。如果制度中真的实现了全民参与的权利,实现了“上下通察”,贤者就不容易被权力俘虏,就能按照民众的意愿担负起责任。

注1:本文中只要是使用“「」”框出的,都是《墨子》或其他典籍中记载的墨家原文。其他各家原文则只用引号。

《艺文类聚·卷六·地部》“天与地孰仁”。

先秦墨家组织具有高度的独立意识,甚至被说成“严密组织”。但我们看到的却是孟胜的弟子连续违背两位巨子的意愿甚至是命令。墨者的社团应该类似《尚同》篇所载国家结构。巨子由选举产生,估计要做为墨家的形象代表,和维护《墨经》一书。孟胜弟子认为孟胜死后会导致墨学后继无人,说明巨子负有传播墨学的责任也肯定是公认的墨家学术代表。那么巨子就不能由个人主观去决定墨学的发展。《墨子》书中内容经历比较长的发展时间,却具有高度的逻辑一贯性,说明《墨子》必然出自很严格的论辩、论证,只将各分支共同同意的内容写入书中。我们发现前辈注家所称“墨家的学说存在很多内部和文字的矛盾”没有依据,实际都是由于没能理解先秦墨家的理路造成的。是由于轻率地套用儒家概念造成的。墨家的社团容另文再述。社团中应该只包括说书类贤者和他们的弟子,而从事类贤者必如前文所述,学成后各奔东西成为当地某团体的领导人。谈辩类贤者则做了官。并且所涉及行业,组织度都比单纯学团的儒家高得多。有论文甚至论证墨家是最早的跨国公司雏形。讲究交相利和各自发挥所长、分工合作的墨家如果被想象成不事生产、交易那就非常奇怪了。光为各国制造城守器械,都是不小的进账。《墨子》中几处“商人比当今的官员强得多”。更证明了墨家与商业的相关性。

多唠叨几句个人观点。其实认真研究《帛书老子》和《墨子》我们将发现两位宗师的主张是一一对应关系,重合关系,而不是部分相同。《吕氏春秋》记载墨子学于“史角”之后,除姓名可能为隐语之外是可信的。老墨两位即使不是师承关系,老子也会是墨子的师伯祖。两位宗师只有两点不同:1、老子是以帝王师身份讲述华夏传统治道,墨子是以平民身份。双方的不同不是主张的不同,而是论述角度的不同。2、老子后学发展出“道论”,走向理性化理论构建路子;墨子则保持了原版上天信仰,从信仰中运用理性工具进行理论发展。两个学派的第2点不同将使得墨家后学必然比老子还要保守(注)。

顾如认为,墨家告子等在齐国的学者首先与老、杨重新结合形成黄老学派。有《黄帝四经》《晏子》《管子》等作品。孟子所谓“天下之言不归杨则归墨”不可能是“天下”的情况,因为当时儒家2、3代弟子很多已经名满天下。孟子所说只能是他当时所在的齐国的情况,也就是稷下学宫的情况。然后黄老学派又与儒家思想结合,成为先秦诸子学的代表学派。但由于黄老顺应统治者需要,黄老学派后期作品恐需要扬弃。出土的楚简,大多篇章回避“君子”一词或者尊夏、主忠信等,都被当今学者偏向认为是儒家作品。这恰恰是黄老后学溶入了儒家思想的证据。也是墨子后学比老子后学更为保守的证据。溶入儒家思想越少就越保守,是因为儒家实际是先秦的革命者。请参考《儒家中国,对华夏传统的背叛(下)》。

我们甚至可以大概描画先秦时期《庄子·天下》篇所述“古之道术”诸子和儒家各自的主要学术地盘。儒家主要占据邹鲁(子思、曾子等)、魏秦(子夏、子贡、子游等)。古之道术诸子主要占据齐楚,包括楚国后来占据的地方。其他地方则是双方交错。老墨庄三位宗师的出生地虽然分散在三个诸侯国,但相互距离很近。老子在陈国;墨子在楚国最北端;庄子在宋国最南端。几乎可以认为是同一个地方,后来都归入楚国。墨子早期主要弟子中齐国人占大半,楚国人占小半,其他地方的人不多。战国后期韩非言“儒墨并称”,实际将黄老视为墨家分支,否则不可能有“儒墨并称”之说。子思与公孙龙子在赵国的争夺,吴起与孟胜在楚国的争夺;惠施急着抢占儒家魏国的相位;孟子与告子、夷子、淳于髡等在齐国的争夺;申子在韩国被儒家魏国攻击;墨子在宋国被囚。这些案例实际都可以视为儒墨或者说儒家与古之道术学派的争夺。墨家巨子腹朜在秦国出现的时间也很有趣,恰恰是商鞅被杀之后。而且腹朜不理会秦王命令,坚持执行的也恰恰是“杀人者死,伤人者刑”的惯例法。该条法律各家都有记载和承认,根本不是什么“私法”性质。秦王不守法在先,才使得腹朜需要拒绝不合法的宽宥。坚持法治的墨家、言必信行必果极重视履行契约的墨家巨子,接受不合法的宽宥就丢人丢到家了。将之解读为“大公无私”或者“私刑”是儒家的路子,解读为“法治至上”才是墨家的路子。

「天为贵天为知而已矣」,「鬼神孰与圣人明智?子墨子曰:鬼神之明智于圣人,犹聪耳明目之与聋瞽也(《耕柱》)」。说明人不能与天地相比。

求,为之非也。害之中取小,求为义,非为义也。

「法同则观其同,法异则观其宜」,寻求重叠共识以利于合作。

义利重一,个人之义就是个人之利的主张。

在信念方面需要:法治、责任伦理、守信至上、个人能力和利益--自强、工具理性高于价值理性、互相报偿、结社、贤者。

权利法案也是对抗人民自己采取的非正义的和压制性的行动的一项重要的保护措施。

然后要注意《尚同》说天子不可能搞清楚天下人各自的义,所以要划分诸侯国。由此我们可知划分诸侯国是为了保障人们各自不同的义。

制度和文化是‘盈坚白’关系,类似美国联邦法治。

当代中国人的问题,是信念意识膨胀,而信仰本能和信用行为都跟不上,更致命的是,我们中国人似乎还不理解这一点。

如果用一句话来说,信仰本质上是人对无法确定、无法追问或神奇之物的一种信服和尊崇,它实际上就是人类在不确定中追求确定的一种精神设定。人类在艰难困苦的原始条件下产生了很多设定和神化,包括对自己祖先的神化、对天和各种自然物的神化、对其他想象物的神化、对超自然的上帝的神化等等。

中国人崇拜权力,但中国人不会轻意崇拜官员。领袖崇拜只可能集中在一些超凡拔俗的人身上,如毛泽东、邓小平等等。但是,“权力信仰”之外的“宪政信仰”会冲击这种“个人崇拜”。中国人崇拜官员往往只出现在具体关系中,这更多的是一种“小圈子文化”现象。“个人崇拜”完全有可能是“小圈子利益”的感情图腾。

与“权力信仰”这种中国人的“先发信仰”相比,“宪政信仰”同“上帝信仰”一样也是一种“后发信仰”。上面提到,这是两个层次的不同信仰,“先发信仰”是本能的,“后发信仰”是意识的。如果一定要说中国人有“信仰危机”,那么,这个“信仰危机”更多的只是两个层次的“信仰冲突”所产生的个人意义上的危机。总体而言,中国人根本不存在什么“信仰危机”,中国人的“权力信仰”根深蒂固,谈何危机?

奇妙的是,中国人“权力信仰”中的“天命观”(注意,儒家的“天命论”只是中国人“天命观”的理论反映),与西方的“自然权利说”可以产生一种天然的对接。但不幸的是,这种“天然的对接”也容易“天然地夹生”,因为,这种对接往往只发生在“个人权利”的“私域”,却很难发生在“社会权利”的“公域”。所以,中国人的“自然权利”口头和意识上可以是“社会权利”,实际上和本能上却只可能是“个人权利”或“小圈子权利”,中国人的“自然权利”天然是一种“成为新主子的冲动”。在西方,“自然权利”导向“对规则的共同敬畏”,在中国,“自然权利”导向“对规则的个体自由”。

总之,中国人的权力信仰永远是对具体关系中的权力的信仰,不是对抽象规则、制度和权威的敬畏,我们中国人的权力信仰完全可以同蔑视规则、蔑视权威并存。中国人对权力的信仰也可以高于对宗教的信仰,历史上,中国的宗教都要听从世俗权力的安排,西方的情况即便不是完全相反,至少也不至于如此。制度现实总是使权力信仰最有利于我们中国人获得分配优势,我们因此也会在任何信仰中追求附加的权力价值。

政治体制的基本问题”首先是一个“政权归属”、“政权产权”或“政权控制”问题,其次才是一个“政权治理”问题。“稳定与活力”仅仅是一个“政权治理”问题而不是一个“政权归属”问题。天下是“兼天下-分天下-吞天下”还是“公天下”则是“政权归属”问题而不是“政权治理”问题。

秋风把汉、宋以来的儒家政治愿望误读成宪政主义,把司法与行政的“委托-代理”的政治操作需要,误读成了分权制衡性质的“共治体制”。

董仲舒的“天道”根本就不是秋风所说的“天道宪政主义规划”,而是一种通过“绩效合法性”直达“神圣合法性”的“意识形态规划”。因为,用“天”来制约“君”本身也带有强烈的随意性,是“信则有,不信则无”。儒生可以借“天”对君主动用“意识形态规划”,君主也可以借“天”对臣民动用“意识形态规划”;儒生可以借“天象”来吓君王,君王也可以借“天意”来行专权。结果就看谁力量大、谁骗得过谁。宪政是制度化可操作的程序崇拜,不是神鬼化随意性的“天道”崇拜。“分封制”都淡出了,“复古”还能不是“强权合法性”的宣传工具?抬出“天道”也从来没有吓倒过历代的暴君。所以,秋风的“秦以后的中国历史就是保持着复封建之理想的儒生反对秦制的历史”,这个判断在“分封”和“共治”两方面都完全错误。

可见,在秋风的儒化世界里,书面道德就是实际道德,至少道德观念在转化为现实行动时,似乎是没有摩擦和费用的。可是,中国真正的现实却是由近而远的“小圈子道德”,亲疏贵贱是中国人的本能观念,“人人当平等地享有自由和尊严”只是道德梦话。中国人是公德行为上的侏儒,但这根本不妨碍他们成为书面道德上的巨人。

第六,法治最核心的问题还是保障人民的权利。如果私权不兴,一个社会是没法兴旺发达的。中国法治理念一直是强调公权为主,或者说中国几千年来都是这样--公权为核心,私权围绕着公权在转。如果现在掌握公权力的人认为,公权力的目的就是为了保护私权力;保护私权是公权力行使的一个终极目标,那整个公权行使的观念就改变了。私人权利包括民事权利、社会权利、政治权利,这就是人权了,人权高于一切。处理公权和私权之间的关系,有一个原则,即公权不能滥用,私权也不能滥用。

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