孙杰:不能犯中的客观危险及其批判——兼论不能犯中危险的含义

选择字号:   本文共阅读 350 次 更新时间:2013-07-05 21:07:59

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孙杰  

  

  【摘要】不能犯的可罚性问题历来是刑法理论中争议较大的问题之一。而其中的核心则在于如何理解“危险”的含义。不考虑行为人的主观面,仅从行为的客观面,而且用一种所谓的科学因果法则来判断危险的做法是不足取的。其将危险概念片面地理解为一种引起法益实害结果的物理可能性,而忽视了危险概念中的规范属性。因此不仅面临着技术上的难题,也无力面对规范上的障碍。应从行为人与行为两个层面,并结合刑罚的预防目的来把握不能犯中的危险含义。

  【关键词】不能犯;危险;客观;二元性

  

  一、问题的提出

  

  让我们先来看这样一则案例[1]:1997年11月初,被告人胡斌为图财将被害人韩尧根杀死后,将尸体肢解为五块,套上塑料袋后分别装入纸箱中并密封好。随后,胡斌以内装“毒品”为名,唆使另外两被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。二人随后于1997年11月30日中午乘出租车抵至南京,并将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂于1998年4月8日案发。对于被告人胡斌的行为构成故意杀人罪自当无疑,但对于张筠筠与张筠峰的行为是否构成运输毒品罪则存在着罪与非罪的争议[2],按照我国传统的刑法理论,二被告人的行为构成运输毒品罪的未遂。理由在于二人主观上具有运输毒品的故意,但客观上由于意志以外的原因而未得逞。但是这种观点受到了学者的批评,其认为既然不存在真正的毒品,那么行为无论如何也不会侵害到运输毒品罪要保护的法益--国家对毒品的管理秩序,因而应该以无罪论处。

  这一争议涉及到刑法理论中的不能犯的危险判断问题。所谓的不能犯,是指行为从性质上不可能导致结果发生的情形,这是它的表面属性。其内在的规范属性是一种不可罚的行为类型,原因在于缺乏实现犯罪的危险。但是关于危险如何理解,即危险是一种事实状态还是一种人们对这种状态所作的价值评价,却成为刑法理论界长期争论不休的难题。近来,有学者基于客观未遂论和结果无价值而提倡一种“客观的危险”{1},即应在排除行为人主观面的前提下,根据科学因果法则判断行为是否有危险,并将传统的关于不能犯的理论贴上“主观主义下的抽象危险”的标签加以大肆批判。虽然也有学者对这一做法予以驳斥,并在论述国外相关理论的基础上试图对现行通说理论加以扞卫{2},但似乎其孤立的呐喊声已被前述的这种客观危险的浪潮所淹没而成为边缘。

  但这种客观的危险概念真的就如同论者所标榜和鼓吹的那样完美无缺、无懈可击吗?其实,所谓的“客观危险”貌似维护了法治国、限缩国家刑罚权等哲学理念,并宣称为危险的判断提供了一个具体的标准,但其本身存在着相当致命的缺陷,即使论者用各种华丽和模棱两可的词藻来粉饰,也经不起深层次的质疑和拷问。基于此,本文首先梳理了客观危险的基本构造;再针对客观危险的观点从方法论和规范的正当性两个方面指出其不可避免也无法解决的难题;最后指出不能犯中危险的真正含义。

  

  二、客观危险的基本构造

  

  理论上关于不能犯中危险判断的学说五花八门,但问题的焦点集中在以什么为判断的对象和以什么样的标准判断这两个问题上。客观的危险理论也是在这两个问题上做出了客观的解说。具体说来包括:

  (一)对象的客观

  所谓对象的客观,是指在判断危险时只需考虑行为的客观方面,而不应考虑行为人的主观方面,这是严格贯彻客观主义刑法理念的体现。这里的客观,是指在不能犯的可罚性问题上,将行为人的行为作为考察和评价的对象,来判断行为与结果之间的关系,而不涉及行为人的主观内容。比如,行为人将砂糖放入他人的食物中的这一行为,不管行为人主观上想杀人还是只是想为他人的食物增加一点甜味,刑法要判断的仅仅是行为人在食物中放入白糖的行为,而不考虑行为人心里的活动。

  这一理念可以追溯至德国刑法学家费尔巴哈的“市民刑罚的概念”{3}。费氏认为市民刑罚应与道德刑罚相区别,二者最大的区别在于关注的对象不同,前者以人的外部行为为对象,后者以人的内心情感为对象。作为市民社会公权力之一的刑罚权针对的只能是人的外部行为,而不能涉及人的内心动机和情感。即使人的内心再邪恶,动机再卑劣,只要其还没有做出外部的举止,还没有将其内心的恶意通过行为予以表现在外,刑罚权便不得发动。否则,便是针对人内心惩罚的道德刑罚。

  (二)标准的客观

  在确立了危险判断的对象后,接下来便面临着用什么样的标准去判断的问题。客观危险理论提倡一种科学法则,即从物理意义上判断行为能否引起侵害结果的可能性。如费尔巴哈主张:“行为自身根据其外部特性(间接也好直接也罢或多或少)与所意欲的犯罪之间具有因果关系--即客观的危险性。”{4}按照这一逻辑,行为人误将白糖当砒霜投入他人食物中,由于白糖无论如何也无法引起他人死亡的结果,行为人的行为便不会产生危害结果,结论为不可罚的不能犯。

  费氏的这一标准也得到了部分日本学者的赞同。如中山研一教授主张危险的判断“一是发生结果的危险应是进行客观的、外部的判断,与行为人的犯意或计划全然无关;二是对这种危险进行事后判断而不是事前判断。”{5}所谓事后的判断,是指“考虑事后所有事实状况的基础上判断行为当时的危险程度。”这样,误将尸体做活人加以杀害、误将男子当女子实施强奸、误认口袋里有钱包盗窃的事例均认定为不可罚之不能犯;在向穿着防弹衣的人射击的场合,如果防弹衣的防卫程度高且射中被害人的概率低,也可以成立不能犯;另外,投放不致死的毒药的场合,如果毒药量极少,也可以认定为不能犯。

  由上可知,客观危险的观点是建立在犯罪的本质是法益的侵害这一理念的基础之上的,对于未遂犯的处罚依据,也要从行为虽未造成现实的法益侵害,但造成了法益侵害的危险这一思路来寻求。而不能犯则是一种行为连法益侵害的危险也未造成的不可罚的类型。所谓法益侵害的危险的判断,就是一种物理世界中引起现象的可能性的判断。这种判断不取决于行为人的主观内容与计划,而是通过科学的因果法则,在查明事后的事实的基础上所作出的可能性的存否与大小的判断。

  

  三、客观危险的难题

  

  (一)技术难题

  客观危险说的最大特色在于:将一种引起结果的可能性等同于针对法益的危险,从而采取一种事后(ex post)的立场。但事情往往是“成也萧何败萧何”,这一立场和思路也恰恰是对客观危险说最大的指责。因为,在一个行为实施的具体场景中,没有发生结果必有一定的原因,如没有射中对方可能是因为枪法不准,或者是对方刚好在枪击的时刻移动身体,或者是对方根本不在行为人的射程等等,事后看来必然得出行为没有危险的结论。如此一来,还有未遂犯的存在余地吗?如果我们不反对刑法对一个未造成实害结果的未遂犯予以处罚的话,就不能赞同这种事后判断的立场。为了纠正这一弊端,坚持客观危险说的学者在极力维护这一客观进路的基础上,努力对之加以修正,但笔者认为这些修正的思路都没有从根本上解决这一事后判断立场的难题,反而制造了一些不必要的麻烦。现将其总结如下,并加以评论:

  修正一:“判断假定的事实”

  既然“事后判断一切成必然”,那么就应该适当地修正这一判断方法。如日本的山口厚教授指出:“(1)首先,搞清楚没有发生结果的原因,并且要科学地探明,在事实属于何种情况之下,就可能会发生结果。在此,是和一般人的认识可能性无关的;(2)接下来就要判断,应该导致引起结果的(假定的)事实(尽管现实上是不存在的)是可能存在的吗?”{6}这种观点被称为“假定事实可能性说”。另一日本的着名学者西田典之教授做出了与山口教授类似的论述:“在判断结果发生的可能性之时,既要探究未发生结果的原因、情况,同时也要探求存在何种情况变化便得以发生结果,以及这种情况的变化具有多大程度的盖然性。只有在经过这种探求之后,仍然得出并无结果发生的盖然性,或者盖然性极低这一结论之时,方可否定可能性,认定构成不能犯。”{7}西田教授将其观点称为“假定盖然性说”。

  但是不管是假定事实可能性说,还是假定盖然性说,其构造均为:首先通过探求一个假定的事实--现实中不存在却能够引起结果发生的,然后判断这一事实的可能性或盖然性的有无和大小。这一逻辑思路的问题在于:既然事实上并没有发生引起结果的事实而需要人为地假定,那么哪些事实可以成为被假定的事实,为什么A事实可以而B事实不可以,没有明确的标准;退一步讲,就算我们可以确定假定事实的范围,如何判断所谓的“可能性”或“盖然性”?山口教授的回答是:“一般人事后的危险感”。但是,如果是以一般人的标准去做危险的判断的话,其与自己所反对的“具体危险说”的标准还有什么不同呢?在笔者看来,这一“判断假定的事实”的思路,与前述的旧客观说(绝对不能·相对不能说)的思路没有什么本质的不同,只是用诸如“可能性”、“盖然性”这些貌似客观的词语去粉饰思维方式上的相似。

  修正二:“判断抽象的事实”

  这一修正的思路由日本的前田雅英教授所提倡。前田教授首先指出“如果彻底实行事后判断,则所有的未遂犯都将成为不能犯”的不合理性,进而提出判断的标准为:“以行为时来看结果发生的合理(科学)概率;在进行危险性判断时,没有必要连细微的具体情况也考虑,对客观事实有必要进行某程度的抽象化;对危险性的判断,不是以神的眼光进行判断,而是以人的眼光进行判断。”{8}因此,对于抢夺警察手中的枪射击却刚好其中没有子弹的事例,前田教授认为应存在法益侵害的危险,原因在于以行为时为基准进行一定程度的抽象化,就会肯定该行为的危险性。在我国,张明楷教授也主张这--思路。在指出客观危险说的缺陷后,张教授提出了自己的危险判断标准:“应以行为时存在的所有客观事实为基础,站在行为时,根据客观的因果法则进行判断。”并且,“要对客观事实进行一定程度的抽象(舍弃细微的具体事实),并站在行为时进行判断,而不能进行事后的判断。”{9}例如,行为人向他人头部开枪,但由于对方刚好移动身体而未击中,张教授认为如果事后看来必然否定行为的危险,但如果将事实抽象成“行为人向他人的头部开枪”,便理所当然地能够肯定危险的成立。

  但这一思路也存在很大的缺陷:首先,既然要将事实进行一定程度的抽象,并且还要舍弃细微的事实,说明论者不主张以全部的资料为判断对象,如此一来还能否称之为“客观”的立场,不无疑问[3];其次,如何进行事实的抽象,舍弃哪些事实保留哪些事实,此说并没有给出统一的标准,其面临的指责与前面“假定事实的认定”相同;最后也是最重要的是,事实越抽象便越接近行为人的主观内容,而这又会得出偏离客观进路航道的结论,这是客观危险说所不允许的。

  修正三:“将科学标准改为一般人标准”

  日本的曾根威彦主张这一思路。他指出:“未遂犯中的危险判断,是以侵害法益的事实可能性为基础的价值判断。危险的判断基础是纯粹客观的、物理的事实,……但另一方面,既然危险概念本来就含有某种价值的要素,危险性的判断自身就不得不带有价值的、评价的性质。”基于此,曾根教授提出了自己关于危险判断的观点:“作为结论,(1)不考虑在行为当时行为人以及一般人的错误(如以为是投毒),而以客观的物理事态(投放砂糖)为前提的话,在社会经验上一般感受不到危险的场合,就是不能犯,相反地,(2)即便没有错误(如枪口没有偏差),但以客观的、物理的事态(枪口实际上偏了)为前提,在感受到危险的场合,就是未遂犯。”{10}可见,曾根教授观点的特色在于,在判断对象方面依然维持是客观的物理事态,而不考虑行为人的主观内容,但在判断标准上却将科学因果法则改为社会一般人的经验。

  但是,既然主张“未遂犯中的危险判断是以侵害法益的事实可能性为基础”,却又主张“危险的判断是价值的、评价的性质”,未免有自相矛盾之嫌;还有,既然主张用社会一般人的标准来判断危险,其本身也不能称之为一种“纯客观的进路”,而且与其反对的具体危险说产生了某种程度上的趋同。

  (二)规范难题

  客观危险的理论不仅在技术上面临着致命的难题,其在对未遂犯这一犯罪形态的规范构造的理解上也存在着一定的误解。具体表现为:将未遂犯中作为行为可罚依据的危险概念等同于具体危险犯中作为法益结果引起可能性的危险概念。如张明楷教授指出:“未遂犯属于危险犯。……没有发生侵害结果的未遂行为,也必须是具有发生侵害结果的危险性的行为。”{11}这一结论,是论者基于前述的客观未遂理念而主张从客观面寻求未遂犯的处罚根据的逻辑的自然延伸。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河北法学》第2013-02期

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