常安:法治、国家建设与文化复兴

选择字号:   本文共阅读 881 次 更新时间:2013-04-10 19:57

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常安 (进入专栏)  

【摘要】法治,并非一种单纯的公平、正义、自由等方面的道德价值诉求,一个国家的法治大业,也不可能完全脱离于该国基本的政治、文化背景,甚至必须放在特定时空语境下的政治、文化背景下加以理解。因此,清末以来中国法治之路,除了具有建立满足人们基本交往行为预期的规则主义法治观意蕴,还必须被放在中国从王朝天下体系被迫卷入的民族国家体系的国家建设视野加以把握。另外,现代中国的法治秩序建构,虽然必须充分借鉴一切先进国家的法律制度,但必须首先立足于自身的历史文化根基和现实国情需求,同时也必须具备一种更高的文化复兴使命,即能否为世界法治发展提供另外一种可能性,这是中国作为一个区域性大国和千年文明古国必须承担的使命。

【关键词】法治;国家建设;文化使命

一、问题的提出:政治、文化视野中的中国法治之路

法治,并非一种单纯的公平、正义、自由等方面的道德价值诉求,或者说是服从一套完整的规则体系治理的若干训诫,还具有显明的实践品格。毕竟,再崇高的价值标杆,也终究需要付诸于实践;再周详的规则,最后还要通过实践来进行;同时,特定国家的法治大业,也不可能完全脱离于该国基本的政治、文化背景,甚至必须放在特定时空语境下的政治、文化背景下加以理解。所以,美国著名法学家伯尔曼认为,法治的含义应该通过对政治、社会和法律制度的历史研究来把握。{1}

因此,从清末法治变革开始的中国法治之路,并不仅仅是确立一套和原有法律制度截然不同的规则体系,也不仅仅是对于以往诸法合体的法典编纂模式的创新,而是一种“通过法治的国家建设”,即通过宪法、刑法、民法、行政法等一系列现代法律制度的创建实现现代“民族国家”的建构。法律,在此时也不仅仅是一种司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具,而是具有实现从古老的王朝国家到现代民族国家的政治转型意义。无论是清末变法的法治改革,还是孙中山提出的资产阶级共和国方案,乃至中国共产党人旨在建立一个人民当家作主的共和国的革命斗争以及新中国成立后建立社会主义法治国家的努力,尽管其具体法治建设方案内容和背后的政治实质迥异,但均是为了建立这样一个区别于传统王朝国家的现代国家。所以,从清末到北洋政府、到国民政府、一直到新中国成立以来的法治之路,除了具有建立满足人们基本交往行为预期的规则体系的规则主义法治观意蕴,还必须被放在近代以来中国从王朝天下体系被迫卷入的民族国家体系的国家建设视野加以把握。

而且,从清末法制变革开启的这场“法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量,而是对西方文明外部冲击的回应,它意味着中国必须放弃作为文明国家所形成的一整套政教体制”。{2}109从清末的法制变革开始的中国法治之路,其中一个无法忽视的话题即是这条法治之路的征途上随处可见法律移植的踪影,或者说,法治,很大程度上是作为一种西方的文化模式进入中国的文化世界;法律移植,也是我们建设现代民族国家所必须面对的选择。但毕竟,中国是一个具有千年文化的大国,甚至是四大文明古国中到目前为止唯一基本保留其历史文化根基国家。所以,现代中国的法治秩序建构,虽然必须充分借鉴一切先进国家的法律制度,但必须首先立足于自身的历史文化根基和现实国情需求,同时也必须具备一种更高的文化使命。能否探求出一条满足中国人法治秩序需求道路,能否为世界法治发展提供另外一种可能性,是中国作为一个区域性大国和千年文明古国必须承担的使命。所以,百年来中国法治之路的探索,是一种治理规则体系的全新确立,是一种政治意义上建构民族国家的工具,更是一个古老文化在现代消沉与复兴的生动记载。

二、法治与国家建设

就清末以来中国开启的法治改革之路而言,显然也并非一种单纯的规则体系确立,而是对既有的政治体制的一种根本性变革,一种从古典王朝到现代国家的现代国家建设之路的开启。

(一)国家建设的内涵

何为国家建设?在西方政治发展史的叙述中,国家建设(state building)主要指的从传统国家(traditional country)到现代民族国家(modern nation state)的一种转变。对于现代民族国家,吉登斯在《民族-国家与暴力》中有一个经典说法,“民族国家存在于由他民族-国家所组成的联合体之中,它是统治的一系列制度模式,它对业已划定边界(国界)的领土实施行政垄断,它的统治靠法律以及对内外部暴力工具的直接控制而得以维护”{3}186-187。这个定义形象地说明了民族国家的特性以及较之于传统国家在国家整合和国家竞争方面的优势所在:就对外而言,民族国家诞生于近代欧洲的国家竞争,同时也是对于当时欧洲政治边界的一种法律确立;对内而言,民族国家是一种直接垄断的统治方式,以“民族”最高代理机构的方式将统治伸向最边远的国民。而无论是对内还是对外,都需要通过法律来发挥作用,对外,主权和边界需要法律确认;对内,需要建立一系列的法律规则体系来完成国家权力的垄断和直接控制,所以,民族国家的建立,本身就是把法律作为一种治理术,或者说是一种通过法律的国家治理。

而在福山看来,国家建设则被界定为“在强化现有的国家制度的同时新建一批国家政府制度”[1]。福山的这种界定,主要面对的是现代国家建立之后的一种治理制度的完善与巩固,这也足以说明,国家建设并非毕其功于一役的运动战,而是得时刻准备应对新的制度挑战的持久战。毕竟,任何一个国家的国家建设,都无法在一种法律制度体系奠基之后就一劳永逸,因为,时间是流逝的,事物是流变的,总会有新的情况出现,总会面临新的挑战,如果不是这样,也就不需要与时俱进这个词汇了。诚有学者所指出的,“民族国家并不仅仅表现为一个基本的国家架构,并不仅仅是一个国家形式,它有着自己丰富的内涵,而且这种丰富的内涵本身也处于不断的演变过程之中。{4}因此,对于一个国家而言,在通过一系列基本政治、法律制度的奠基确立一种新的国家形式后,其国家建设的使命并未终结;如何使所确立的新的国家形式具有民族国家的真正内涵,进而使这种内涵不断丰富,仍然是其面临的核心任务。

(二)法制变革与国家建设

”法治主义是今日救时之唯一主义“ {5},这是梁启超面对当时中国处于外有强敌环伺、内部积贫积弱的半殖民地半封建状态所开出的救世药方。法治能否救国?这一我们今天看来明显具有功利色彩的一种所谓法治工具主义的说法,但在当初,却又似乎是先哲们身处内外交困之复杂政局的一种救国情怀和现实自我定位。因此,清末的法制变革,首先即意味着当时的先哲们旨在通过法制变革来实现从古老的王朝国家向现代民族国家的国家建设之路的开启,清末颁布立宪性文件、颁布新刑律、设立资政院、咨议局、办理地方自治等法制措施,均具有显明的国家建设意蕴;以《钦定宪法大纲》为例,尽管对大清皇帝皇位一统再三重申,却也清楚地表明了宪法正式成为统治合法性的最终来源,而非以前王朝替代中的”天命正朔“式的合法性宣称。1911年辛亥革命爆发以及随后建立的亚洲第一个共和国,”中华民国主权归于国民全体“的宪法书写,第一次将主权归诸于人民而不是帝制时代的某姓某家;在中国历史上同样具有开天辟地的意义。1921年成立的中国共产党以及经过28年艰苦卓绝努力后建立的中华人民共和国,更是真正实现了国家独立、人民民主与民族解放,改变了中国自清末以来的半殖民地半封建格局,而中国共产党在新民主主义革命取得胜利后建立政权的方式,则是通过召开政治协商会议和颁布《中国人民政治协商会议共同纲领》的方式,”中国人民政治协商会议代表全国人民的意志,宣告中华人民共和国的成立,组织人民自己的中央政府“,这也表明近代以来中国国家建设历史上最核心的事件-----新中国的成立,从历史的角度讲,是中国人民的历史选择,而从法治的角度讲,则是中国人民做出的根本性政治决断,或者说中国人民对于制宪权的行使。[2]

国家建设,首先意味着在国家竞争的国际关系体系中的一种主权彰显。所以,从《临时约法》到《1923年宪法》到《1947年宪法》中对于中华民国主权属于”国民全体“的宣示,除了表示从王朝国家中主权在君到主权在民的转移,更表明了中国的主权,只能属于中国人民,任何西方殖民主义者无权干涉中国的主权独立与领土完整。而在近代中国的制宪实践中,之所以对于领土条款是否明确列出争议不断,其目的就是为了确保国家的领土完整与主权独立,因为领土是主权的重要内容。[3]而近代中国的法制变革之所以失败,一个很重要的原因可能也就在于近代中国面对列强环伺的帝国主义格局中主权的减损。无论是清末的法制变革,还是北洋政府、南京国民政府时期的立法活动,应该讲,就立法体系的建设方面,还是取得的一定的成绩,尤其是南京国民政府时期六法全书的颁布,在当时就立法技术而言可以说相当先进,但缘何这样先进的立法最终沦为一纸具文?除了”所谓六法乃是中国历史上前所未有的东西。它的那套概念、术语、原则、制度、体系、结构和分类方法、就是对以往最博学的中国人来说也是闻所未闻的,这样一种国家超前立法和民众经济、生活方式之间的差异“ {6}137,或者如一些法律文化研究者所言的移植法律文化与固有法律文化的差异,恐怕一个更为重要的原因还在于无论是清末、还是民国,中国都很难称的上是一个完整意义上的主权国家,对内,军阀割据、对外,列强环伺。法治,是服从规则的治理,宪政,是依照宪法治理国家,用法律、宪法去约束国家权力,但这样一种法治、宪政的前提是一个对内统一、对外独立的主权国家的存在。

现代民族国家是一种通过法律的国家治理。所以,从清末法制变革,到北洋政府时期的制宪实践,一直到南京国民政府时期的制宪活动和法律制度建构努力,均是试图通过建立一套现代的国家治理规则体系,在满足民众对于交往秩序的预期的同时,建立起民族国家的基本治理框架。所以,频繁的制宪活动几乎伴随短暂的中华民国始终。然而,由于中国半殖民地、半封建社会的主权权威的不足,这种通过法律的国家治理自然无法实现其制度初衷。1949年毛泽东主席在天安门城楼上向全世界的庄严宣告,宣示着中国人民从此站起来了,中国也从此结束了对内四分五裂、对外任由列强侵辱的局面。中国的法治之路,也由此迎来了新的契机。由于建设国家经验的不足,新中国的法治之路曾经走过弯路,有过非常沉重的教训,如文革中法律虚无主义的盛行。文革结束后,党和国家之所以马上做出并做出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的重大决策,中国共产党第十五次全国代表大会提出了21世纪第一个十年国民经济和社会发展的远景目标,确立了”依法治国,建设社会主义法治国家“的基本方略,明确提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系。无疑,中国特色社会主义法律体系的建立,既是为了满足民众对于社会、经济交往秩序的预期的同时,也具有显明的国家建设意蕴。

现代民族国家建设,也意味着国家权力的延伸、扩张与垄断。诚如苏力所指出的,尽管称之为变”法“,但实际上”近代中国的问题决不是一个法律问题,也不是仅仅靠法律就可以解决的问题,尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队,而且要创建富国强兵得以实现的一整套社会条件,建立新的教育制度、科学体系和知识传播制度,要变革官制,要移风易俗,要使小农经济下的每个人都被整合进这个巨大的现代化工程,成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建,这是一个结构性的整体的变迁“ {7}3-4。尽管传统的王朝国家号称”普天之下、莫非王臣,率土之滨,莫非王土“,但实际上,传统国家内部实际上呈现出权力主体多层次化的趋势,比如中国古代所谓”皇权不下县“的说法,体现的就是中央权威有限、地方上主要依靠士绅自治的所谓”皇权与绅权“共治的政治生态;现代国家虽然也有政治多元、法律多元、民间法之类的说法,和联邦制、单一制的国家结构形式划分,但这并不表明国家权力或者说主权的多层次化或者弥散化,而是在一个统一主权国家内部的具体权力配置分工。

因此,从清末以来的百年变法历程,首先即意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权,建立现代的国家行政管理体制、财政体制、军事体制,从而将国家权力渗透到社会的每一个角落,政治、经济、文化、军事、教育、卫生等方方面面,不一而足。其次,改变古典王朝体制下”皇权不下县“的格局,将国家进行社会动员的网络逐步向下延伸,具体到清末民国的中央地方关系乱局,这种努力更是极具现实政治意味;再次,建立一种强有力的关于现代国家的认同观,而非传统王朝中的文化共同体认同。无疑,宪法、法律的颁布,在此时显然并不仅仅是满足一种基本的交往秩序需求,更表明了国家权力坚韧弥久的存在,以及一种新的政治共同体的型塑。或许正是在这个意义上,苏力才并未把电影《马背上的法庭》中驮着国徽下乡开庭解读为惯常的国家法、民间法二元对立;而是将其视为一种不屈不挠的法治努力,而其背后则是执政党”愚公移山,改造中国“的政治决心和决断{8},即国家建设。

(三)社会主义法律体系建成之后的法治秩序建构与国家建设

新中国成立后,经过几十年坚持不懈的努力,到2010年底,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现中国人民意志,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。这既是中国法治国家建设的巨大成果,也是中国国家建设的巨大进步。

但是,我们也应该清醒的认识到,改革开放30年来,经济建设取得了举世瞩目的成绩,但在社会结构整体性变革的结果下,也必然触发一些深层次社会矛盾问题,例如经济发展会造成贫富差距过大、改革成本承担不均等问题,如果处理不当,必然影响到社会和谐与政治稳定。国内外形势的所发生的一系列新情况新变化,以及改革发展稳定面临的新课题新矛盾,均迫切需要法律制度建设予以回应和调整,同时也直接关系到中国民族国家的巩固程度。我们以民族问题为例,新中国成立以来,确立了以民族区域自治为核心的解决民族问题的宪法法律体系,在新中国成立初期的多民族大国的民族国家建构中也发挥出的重要作用。但是,市场化、全球化大潮的深入,后冷战时代复杂的地缘政治格局,均给当前民族治理带来一些新的特征,也增加了当代中国这个多民族大国的民族国家建构难度。现代政治是一种通过宪政安排的政治治理,如何探求多民族大国的民族问题解决与民族国家建构的宪政之路,既是当代中国公法学人一种无可回避的学术职责,也为当代中国的公法学人们如何挖掘真正的中国宪法问题提供了现实的思考方向。

所以,对于一个饱经忧患的文明大国而言,国家建设并不是毕其功于一役的运动战,而是得时刻准备应对新的制度挑战的持久战。诚有学者所指出的,”民族国家并不仅仅表现为一个基本的国家架构,并不仅仅是一个国家形式,它有着自己丰富的内涵,而且这种丰富的内涵本身也处于不断的演变过程之中。因此,如何使新的国家形式具有民族国家的真正内涵,进而使这种内涵不断丰富,仍然是中国面临的重要任务“。{9}如果说改革开放是最初是为了解决温饱问题的坚持以经济建设为中心,那么30年来我国在经济建设领域所取得的伟大成绩已经可以使我们可以自豪的宣称:我们已经成为一个经济强国,但是,一个大国的崛起,并不仅仅是经济方面的崛起,而是包括经济、政治、文化在内的一个民族的全面复兴。同时,一个长期积弱的经济落后国家快速崛起为一个举世瞩目的经济强国,也对整个民族的政治成熟度提出了更高的要求,一方面,经济发展会造成贫富差距过大、改革成本承担不均等社会问题,如果处理不当,必然影响到社会和谐与政治稳定;另一方面,经济体制变革所带来的社会利益分化进而导致的社会阶层分化也必然对整个民族政治意志的凝聚和政治向心力提出新的挑战。

按照韦伯的说法,此时,作为一个国家或者民族的政治主导力量,必须要有足够的政治远见和政治意志去塑造一种新的政治机制,以适应社会结构的巨大变动。[4]也就是说,在新的历史时期,我们必须用一种新的政治追求,来塑造整个民族的政治认同和政治意志,唯如此,我们才可以真正做到由经济大国到政治大国的跨越,我们的民族,也才可以真正实现全面复兴。如前所述,经济体制变革所带来的社会利益分化进而导致的社会阶层分化必然会对整个民族政治意志的凝聚和政治向心力提出新的挑战。所以,新时期中国的法治秩序建构,必须具有在新的政治形势下将中华民族塑造为一个成熟的政治民族的抱负和追求。所以,社会主义法律体系的基本建成,仅仅表明我们法治国家建设的一个阶段性胜利,我们必须通过法治审慎应对新时期中国社会管理过程中出现的各种新的命题,进而促进和巩固中国的国家建设。

三、法治的文化复兴使命

近代中国所开启的法治之路,其中一个无法忽视的话题即是这条法治之路的征途上随处可见法律移植的踪影。从清末立宪的师法日本、国民政府六法全书刊行背后的德国因素,到新中国成立后对于前苏联法律制度的继受,乃至改革开放后为了适应经济发展和国家民、商事交往的需求我们在经济、民商事立法中主动大规模移植的一系列西方发达国家的法律制度。可以说,对于西方法律制度的移植、借鉴,对于我国立法技术的增强和法律体系的完善,起到了重要作用,同时也是我们建立现代民族国家必须面临的选择。

但中国是一个具有几千年悠久文化的大国,而非一个缺乏文化传统积淀的小国。如果是一个小国,可以全盘复制其他国家的政治、经济、文化制度的话;那么,一个大国的法治秩序建构,显然就不仅仅是本国内部的事务;而意味着对于整个世界文明发展的责任。所以,中国的法治秩序建构,不但具有满足中国人对于规则、秩序渴求的需要的规则主义意蕴,具有使古老的中国融入列强竞争的民族国家体系的国家建设意蕴,还意味着中国能否为世界法治发展提供新的思路、新的发展模式的可能性,这也是中国作为一个千年文明古国和区域性大国所必须承担的使命。

例如,在世界法治文明的发展史中,希腊提供了关于正义理论的思考,以及西方政体理论的思想源头;罗马贡献了极为发达的民、商事交往规则、甚至在千年以后仍然成为欧洲法治文明发展取之不尽用之不竭的营养源泉;英国作为世界宪政的母国,率先确立了议会主权,使王权得以制约,”国王在万人之上、却在法律之下的“的训诫更成为”司法职业主义“和法治思想的重要渊源;美国在宪政思想方面为世界贡献了如何在一个超大国家实现共和民主制度的可能性,同时其权力制约平衡的具体配置、司法审查制度的确立、宪法修正案的修改模式等,也为世界法治文明的发展做出了重要贡献。

甚至是我们曾经认为是阻碍中国法治发展的中国法律传统,实际上在近代以前也是具有自己鲜明的文化品格的,而且还对周边国家的法律制度发展产生重要影响。例如,从周公制礼开始的”礼法“合一传统,秦代所确立的大一统的政治秩序、唐律无论就立法技术还是影响程度都在当时的世界法律文明格局中处于领先地位。

所以,什么是中国法治的文化贡献?这是中国在法治发展之路上必须回答的一个命题。因为,中国是一个千年的文化古国和区域性的大国,中国无法像一些效果那样简单复制西方的政治、法律制度,而是必须像英国、美国、德国等为近代以来的世界法治文明作出巨大贡献的国家一样,为世界法治文明宝库提供足够的制度创新和法治发展模式。也即是说,从制度创新的角度来讲,我们要有能力提供诸如英国的司法制度、美国的违宪审查制度这样可为其他国家在法治制度建构中吸取有益养分的制度建构模式;从法治理念的角度来讲,我们要有能力提供中国人对于法治、宪政、正义等命题的独特思考。总而言之,我们要有能力为世界法治的发展做出中国式贡献。

也正因为如此,中国特色的社会主义法律体系的建立,尽管不乏对于西方国家先进法律制度的移植、借鉴,但却首先强调中国特色。这是因为,对于一个具有千年文化传统的大国来说,法治秩序的建构,本身也是其文化衍变、发展的一部分,或者说,必须具有文化的自觉意识。

实际上,百年中国的法治之路,尽管披着移植的外衣,但那只是为了吸取他国文化的优秀养分,而非意味着对探索一条不同于西方国家法治模式的文化使命的放弃。即使是清末法制变革中《钦定宪法大纲》对于《日本明治维新宪法》的大幅度移植,和一些殖民地被宗主国强行移植母国法律也有本质的区别,更多的还是一种主动的求变和选择,在当时立宪模式的抉择中也是权衡考量了多种方案后才最终做出决定。国民政府时期的六法全书的制定之前,则经历了长达十余年的对中国民间法律习惯的考察与收集。新中国成立后,虽然由于西方国家的封锁和建设现代法治国家的经验缺乏,较多的借鉴了前苏联的法律制度,但并非简单的照搬、移植,例如,对于民族问题的处理方面,就并未采取前苏联的联邦制和民族共和国制度,而是选择了民族区域自治作为解决民族问题的基本宪法制度,而这一制度建构实际上是中国古代边疆治理传统和马克思主义民族政治传统的一种有机融合。改革开放后,由于缺乏和市场经济相对应的法律制度,因而不得不大规模移植、借鉴西方发达国家关于市场经济方面的法律制度。但这种借鉴、移植,很大程度上是因为人类市场经济、民商事交往中的基本规则是共通的;同时这种借鉴、移植也不是简单的照搬,而是在充分衡量本国政治、经济、文化现实,尤其是本国公民对于法律制度的需求基础上的有选择的吸收、借鉴。而且,中国也在一些具体法治命题的解决方面为世界其他国家提供了一定的思考,例如中国收回香港、澳门后实行的一国两制的多法域格局,即为世界上其他国家解决类似问题提供了宝贵的经验。

就当代中国的法治模式而言,无疑既不同于中国几千年的法律传统,也不同于百年中国法治建设历程中曾经移植、借鉴的日本、德国、前苏联、美国等国家的法治模式,而是经历了百年艰辛探索、立足于当代中国人民现实需求、充分吸收借鉴古今中外法律文化优秀成分的一种新的法治模式。当然,就目前而言,这种法治模式仍然是一种正在成长的法治模式,仍然需要在中国人民的实践进程中逐步加以发展、完善。我们应当清醒的认识到,虽然改革开放30年来、中国特色社会主义法律体系已经基本形成,我们的政治、经济、法律建设也取得了巨大成绩,但是,我们的法治建设一方面还不能充分满足广大人民群众的需求,另一方面就给其他国家的法治命题解决提供具有普遍性的制度经验和制度设计还非常不够,也未达到和世界上其他国家相对比较成熟的法治模式相提并论的地步。也就是说,在世界法治文明的大格局中,我们仍然处于弱势地位,而这与我国目前的经济总体水平、综合国力和国际地位是并不相符的。

所以,在社会主义法律体系建成的今天,在中国的经济总体水平、综合国力和国际地位越来越增强的今天,我们在未来的法治秩序建构进程中,必须清醒的意识到这种法治秩序建构背后的文化使命。在吸收、借鉴古今中外一切法律文化的优秀成果的基础上,明确自身的文化主体意识,充分探索、积累、总结解决具体法治命题的经验,在满足中国人民对于交往秩序和国家建设的制度需求的同时,为世界法治文明的发展做出中国式的贡献,塑造出法治的中国模式。

当然,强调这种文化主体意识和文化使命,并非意味着我们对于西方法治经验的简单拒斥,相反,一国的法律制度、法律文化,也只有充分吸取古今中外法律制度、法律文化的优秀成分,才能得以”流水不腐户枢不蠹“。一个国家法治模式的形成,也不可能完全不吸收、借鉴其他国家的法治经验,例如,美国的宪政制度,虽然和英国有重大差异,但其地方自治很大程度是原来英格兰乡镇自治制度基础上的一种创新,而美国对世界宪政发展做出巨大贡献的违宪审查制度,同样也有更为古老的历史渊源,也自然吸取了其他国家在宪政制度创建中的有益成分。即使是中国特色社会主义法律体系的建立,也不乏吸收、借鉴西方国家法治建设中的有益经验。

只是我们需要意识到,中国的法治大业,一方面只能由中国人来解决,我们可以吸收古今中外的先进政治文明成果,但我们不可能从中找到解决中国法治命题的标准答案;另一方面中国作为一个千年文明古国和区域性大国的身份,也注定了中国无法像一些小国一样,简单复制西方国家的政治、法律制度,而是必须意识到自己身上所肩负的为世界法治发展提供新的发展思路和模式探索的文化复兴使命。

常安,男,(1978--),陕西榆林人,西北政法大学行政法学院宪法教研室副教授,法学博士,硕士生导师;主要研究方向:宪法学、法理学。

【注释】

[1]详见(美)福山:《国家构建:二十一世纪的国家治理与世界秩序》序,中国社会科学出版社,2007年版。如果说福山的这种界定主要面对的是现代国家建立之后的一种完善与巩固(也由此可说明国家建构并非毕其功于一役的运动战,而是得时刻准备应对新的制度挑战的持久战)的话;那么,在政治发展史的语境中,国家建构这一概念的解释力实际上才得到了更大的发挥。

[2]见《中国人民政治协商会议共同纲领》序言,关于《中国人民政治协商会议共同纲领》在中国宪法史中性质和地位,可参见陈端洪在《制宪权与根本法》一书中的分析,中国法制出版社2010年版。

[3]见《近代中国宪政历程:史料荟萃》第201页中记载的民国初年各正当在首届国会制宪中关于领土条款如何规定的讨论,夏新华、胡旭晟等整理,中国政法大学出版社,2004年版。

[4]详见韦伯1895年在德国弗莱堡大学所作的题为“民族国家与经济政策”的国民经济学教授就职演讲。(德)马克斯?韦伯:《民族国家与经济政策》,甘阳等译,北京: 生活?读书?新知三联书店, 1997年版第75页到108页;也可见甘阳对韦伯该演讲的评述,见甘阳“走向政治民族”,载于《读书》2003年第4期。

【参考文献】

{1}Harold J.Berman,Toward an Integrative Jurisprudence:Politics,Morality,History,76California Law Review,1989,pp.779—787.

{2}强世功.迈向立法者的法理学:法律移植背景下对当代法理学的反思.中国社会科学2005(2).

{3}〔英〕安东尼·吉登斯.民族-国家与暴力.〔M〕.胡宗泽}赵力涛译. 北京:三联书店,1998.

{4}9}周平.论中国民族国家的构建”.当代中国政治研究报告(第6卷),[C]/ /.北京:社科文献出版社,2007:107.

{5}梁启超.中国法理学发达史论.饮冰室合集(二),文集(十五).[C].北京:中华书局1989:93.

{6}梁治平.法辩——中国法的过去}现在}未来. 〔M〕贵州:贵州人民出版社1992.

{7}苏力.二十世纪中国的现代化与法治.法学研究》1998(1).

{8}苏力.崇山峻岭中的中国法治-----从电影《马背上的法庭》透视.清华法学2008(3).

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文章来源:本文转自《内蒙古社会科学》2013年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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