张兆松:论职务犯罪刑事政策司法化的实现

选择字号:   本文共阅读 878 次 更新时间:2013-02-20 19:40

进入专题: 职务犯罪   刑事政策   严而又厉   问题   实现路径  

张兆松  

内容提要 从严惩处职务犯罪是我国的基本刑事政策。但在职务犯罪刑事立法和司法实践中,存在着严重背离刑事政策的情况。为了克服职务犯罪刑事政策司法化的障碍,一方面,要加快职务犯罪刑事政策的立法化:重构贪污受贿罪的主体,扩大贪污贿赂罪的犯罪对象,修改贿赂犯罪的构成要件,修改贪污贿赂罪定罪数额的立法方式,完善职务犯罪刑罚制度。另一方面,推进职务犯罪刑事政策的司法化:严格职务犯罪定罪标准;及时查办职务犯罪,减少“犯罪黑数”;尽快出台职务犯罪量刑指南;多管齐下,形成处罚合力;加强执法监督。

关键词 职务犯罪 刑事政策 严而又厉 问题 实现路径

一、从严惩处职务犯罪是我国的基本刑事政策

职务犯罪刑事政策是我们党和国家为了有效地打击和预防职务犯罪,依据我国一定时期的犯罪态势及其成因而制定的一系列行动准则。近年,许多学者在否定我国长期以来实行的“厉而不严”的刑事政策模式后,开始借鉴境外惩治犯罪的实践经验,大力主张采用“严而不厉”的刑事政策模式。如有的同志认为,当前对职务犯罪实行的“依法从重从严”的刑事政策,应调整为“严而不厉”的刑事政策,具体又可分解为“严密法网”,“舒缓刑罚”。[1]有的同志认为,我国加入《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)后,在宏观层面,国家立法应吸收其立法理念,修正我国关于职务犯罪的刑事政策,将现行的职务犯罪的刑事政策调整为“宽严相济”的刑事政策。[2]笔者不同意上述观点。笔者认为,“严而又厉”应当是也仍然是我国现阶段职务犯罪的基本刑事政策。理由是:

(一)这是由我国的职务犯罪的现状决定的。我国检察机关在2003年至2007年的五年间,共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件179696件209487人。其中涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员13929人(包括厅局级930人、省部级以上35人)。2010年全国检察机关共立案侦查各类腐败犯罪案件32909件44085人,同比分别增加1.4%和6.1%。其中,立案侦查贪污贿赂大案18224件,同比增加0.2%;查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2723人(含厅局级188人、省部级6人),同比增加2%。当前职务犯罪的特点是:(1)职务犯罪现象严重,犯罪总量增加。(2)职务犯罪领域扩大化。(3)权钱交易公开化。(4)职务犯罪手段日趋智能化。(5)窝案、串案的数量增多。(6)潜逃境外现象明显增多。我国正面临职务犯罪严重化的严峻挑战。

(二)这是由我国惩治职务犯罪的现状决定的。尽管我国不断加大打击职务犯罪的力度,但由于职务犯罪本身的特点,犯罪黑数大。犯罪黑数是指确已发生却未被发现的案件数。从案发规律来分析,职务犯罪黑数要比其他犯罪黑数大得多。“1993年至1998年,每100名受党纪政纪处分的干部只有42﹒7人被立案侦查,最后被判刑的只有6﹒6人,即因腐败而被判刑的官员仅6﹒6%。”[3]我国从1978年至2002年,腐败“潜伏期”明显变长:在被调查的省部级领导干部犯罪案件中,1980年至1988年的7起案件是1.43年,而1998年至2002年的16起案件平均是6.31年,最长的达到14年。[4]原广东韶关市委常委、公安局长叶树养从1988年接受第一笔贿赂开始,到2008年因贪腐落马为止,涉嫌受贿1800多万元,另有1600多万元巨额财产来源不明,贪腐时间长达20年。这表明我们惩治职务犯罪的机制没有发挥应有的作用。

(三)这是由广大人民群众的意志决定的。贪污贿赂、渎职侵权是老百姓最为痛恨的不齿行为。2006起至2009年,人民日报和人民网连续四年在两会召开期间进行“两会您最关心的热点问题是什么”的调查中,“反腐败”除了2007年排名第二外,其他三年均排名第一。这一调查结果既反映了民众对反腐败工作的关注和支持,又表明了民众对反腐败斗争的不满。在官员清廉指数与“一个负责任的法治国家“相称之前,在预防腐败的制度体系建成并有效运转之前,在民众对官员的廉洁度及操守有着较高的认同度之前,提倡对职务犯罪“严而不厉”,那只能是一种“石头扔粪坑——激起公愤(粪)”的行为。所以,胡锦涛总书记2011年1月10日在中纪委第六次全体会议上强调:“必须清醒地看到,党风廉政建设和反腐败斗争仍然面临一些突出问题,反腐败斗争形势依然严峻、任务依然艰巨。我们既要看到反腐倡廉建设取得的明显成效,又要看到反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性,以更加坚定的决心和更加有力的举措坚决惩治腐败、有效预防腐败,进一步提高反腐倡廉建设科学化水平。”

(四)这是宽严相济刑事政策在职务犯罪领域的具体体现。宽严相济刑事政策是现阶段我国确定的基本刑事政策。宽严相济的核心是区别对待。根据这一精神,在一些领域、行业或在某一特定时期,实行更为严格的刑事政策是必要的。从最高司法机关的解释性文件看,也体现了对职务犯罪从严惩处的精神。2006年12月28日,最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第6条强调规定:“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度,提高侦破率,降低漏网率,有效遏制、震慑职务犯罪。”2010年2月8日,最高人民法院制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8条规定:“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪,黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪,发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪,发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等,要依法从严惩处。”

二、职务犯罪刑事政策司法化的障碍

(一)职务犯罪立法对刑事政策的背离

1.职务犯罪主体混乱,顾此失彼现象严重。根据刑法第382条第1款的规定,贪污罪主体是国家工作人员,同时又在第382条第2款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。但在受贿罪和挪用公款罪则没有类似规定。那么,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪和挪用公款的主体呢?最高人民法院司法解释曾认为,这类人员只能定非国家工作人员职务犯罪。这就导致完全相同的主体,由于欠缺法律规定而只能作完全不同的处理。

2.贪污罪的犯罪对象限制不合理。刑法第382条第1款规定,贪污罪的犯罪对象是“公共财物”,第382条第2款规定,贪污罪的犯罪对象是“国有财物”。由于对公共财产的范围有限定,那么对混合所有制财产是否属于“公共财产”,理论界和实务界就存在争议。最高人民法院司法解释曾规定,国有资本控股、参股的公司、企业财产不能视为“公共财产”。这样就大大缩小了贪污罪的适用范围。

3.贿赂犯罪构成要件过于严格,直接影响对贿赂犯罪的打击。主要表现在:(1)贿赂的对象过于狭窄。现行刑法将贿赂的对象仍然限制在财物范围内。随着人们生活水平的提高和价值多元化的客观存在,人们的需要和欲望日益多样化,贿赂对象已远非各种各样的“财产性利益”和“非财产性利益”。近年类似性贿赂等腐败现象的蔓延,在一定程度上与刑法没有将其视为犯罪对象不无联系。(2)“为他人谋取利益”要件的设定不合理。现行刑法把“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的构成要件,徒增理论上的纷争和实践上认定的困难,不利于惩治职务犯罪。(3)把“为谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件,不利于惩治行贿犯罪。2000年,全国检察机关共查办贿赂案件9872件,其中行贿案件仅为1367件,占贿赂案件总数的13.8%。[5]2010年1月至6月,全国检察机关共立案侦查行贿犯罪案件2067件2369人,虽同比分别上升18.4%和20.5%。但行贿案也只占贿赂案件总人数的25.1%。[6]反腐败实践证明,在惩治受贿犯罪的同时,如果不对行贿犯罪严厉打击,那么遏制贿赂犯罪只能事倍功半。

4.职务犯罪刑罚配置不合理。(1)对受贿罪依照贪污罪处罚显失合理。贪污罪具有渎职和侵犯公共财产所有权的双重属性,而受贿犯罪则是纯粹的渎职犯罪。贪污罪的社会危害性主要体现在数额上,而受贿犯罪的社会危害性集中表现在对国家工作人员职务行为的正当性、公正性和廉洁性的破坏上,决定受贿行为轻重的情节有很多,数额只是其中的重要情节之一。现行刑法对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照贪污罪处罚的规定缺乏合理性。(2)贪污受贿罪交叉刑的规定弊多利少。刑法第383条中第一项至第四项共规定了四个档次的法定刑,各档次之间轻重衔接缺乏严格的梯度,交叉现象比较严重。其弊端是:第一,违背罪责刑相一致的刑法原则,导致罪责刑失衡。第二,违背刑法平等原则,损害刑法的权威性和公正性。第三,破坏贪污受贿罪刑罚结构的梯度性,影响刑罚的威慑力。[7]贪污受贿罪中交叉刑的规定使得犯罪所得多的人在处罚上远远轻于犯罪所得少的人。贪污受贿数额越大,惩罚成本越小的执法后果,背离了刑罚的目的,严重削弱了刑罚的威慑作用。

(二)职务犯罪司法对刑事政策的背离

1.职务犯罪刑事审判对刑事政策的背离

近年来,存在着对腐败官员从轻处罚,或者说渎职犯罪轻刑化现象。因渎职犯罪触犯刑法的官员,被判处有罪但免予刑事处罚,或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率,由2001年的51.38%增至2005年的66.48%。[8]2009年5月至2010年1月,高检院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动。检查中发现,2005年至2009年6月,全国被判决有罪的职务犯罪被告人中,判处免刑和缓刑的共占69.7%。其中2005年至2009年6月,被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中,宣告免予刑事处罚的9707名,宣告缓刑的5390名,合计占到85.4%。在矿难渎职犯罪中,免刑和缓刑比例高达90%以上。[9]近年来,随着死刑的限制适用,贪污贿赂犯罪判处死刑的标准日益提高,贪污受贿上千万元甚至上亿元也大都是无期徒刑、死缓甚至15年有期徒刑。这种量刑幅度导致法官自由裁量权过大,一定程度上使刑法的量刑标准失去了意义。

2.职务犯罪刑事检察对刑事政策的背离

根据刑法规定,贪污受贿罪的立案标准一般是5千元。但不少地方的检察机关在现行全国统一的法定数额标准之外,另行确定了“仅供内部掌握”的职务犯罪立案标准,并将这种标准作为考核各级职务犯罪侦查部门的主要指标。近年,检察机关查办的贪污贿赂大案之所以大幅度上升,[①]莫不与大幅度提高立案标准有关。2010年,全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件32909件44085人,其中,立案侦查贪污贿赂大案18224件,重特大渎职侵权案件3508件,两项合计已占65.9%。2010年上海检察机关共侦破贪污贿赂等案件336件393人,涉及人数同比上升2.6%。其中贪污受贿5万元、挪用公款10万元以上的大案307件,占91.4%。江苏省张家港市检察院2008年至2010年,该院共查办贪污贿赂等职务犯罪案件64件71人,同比上升73.2%,大案率是100%。这就意味着,5万元以下的贪贿案件在不少地方(特别是东部发达省份)已基本不立案和不予刑事追究。由于职务犯罪立案标准擅自提高,有案不查、小案不立现象相当普遍。不仅如此,有的地方还擅自出台内部规定,对窝案、串案中的职务犯罪网开一面。在检察环节,职务犯罪案件起诉率明显低于普通刑事案件。2005年,高检院公诉厅制定的《检察机关办理公诉案件考评办法(试行)》规定,普通刑事犯罪案件不起诉率不得超过2%,而自侦案件可到12%。如陕西省宝鸡市检察机关2003年到2006年共立案侦查渎职侵权案件67件74人,其中移送起诉61案66人,移送起诉率达89%,但移送起诉后提起公诉却只有18案20人,提起公诉率只有27%,有73%的渎检案件过不了起诉关,起诉率远远低于其他刑事案件。[10]北京市人民检察院公诉处对2005年全市各院报备的不起诉案件进行了复查,发现普通刑事案件的相对不起诉率仅为0.9%,而自侦案件的相对不起诉率就达8.79%。[11]

三、职务犯罪刑事政策司法化的实现路径

对职务犯罪给予法内或法外施恩,适用免刑、缓刑、不诉比例过高,量刑偏轻,惩治偏弱,严重背离我国职务犯罪基本的刑事政策,导致一些腐败分子有恃无恐,加剧腐败现象的蔓延。鉴此,笔者建议:

(一)加快职务犯罪刑事政策的立法化

1.重构贪污受贿罪的主体。我国现行的贪污贿赂犯罪个罪名是由刑法第8章所规定的12个罪名和分散在第3章、第5章中的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪3个罪名组成。这种分散规定旨在突出对国家工作人员贪污贿赂犯罪的打击。但由于对国家工作人员范围的界定不明确,实践中如何正确把握贪污受贿罪与非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的区别,始终没有很好解决。笔者建议,将贪污、受贿、挪用公款罪等的犯罪主体规定为国家机关工作人员。同时取消刑法第163条、第271条、第272条规定,将非国家机关工作人员的受贿、职务侵占、挪用等职务犯罪行为统一纳入到贪污贿赂罪专章中,但在刑罚上与国家机关工作人员的贪污贿赂行为加以区分。

2.扩大贪污贿赂罪的犯罪对象。(1)扩大贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象。《公约》第17条规定:公职人员贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象是“因职务而受委托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”。《公约》第2条还规定:所谓“财产”是指“各种资产,不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形或无形的,以及证明这些资产的产权或者权益的法律文书或者文书”。从各国对贪污罪的犯罪对象的规定看,尽管贪污罪的罪名和称谓不一,但贪污罪、挪用公款罪的对象范围基本一致,即都包括了“公共财产”和“其他财产”。(2)扩大贿赂罪的犯罪对象。关于贿赂的范围,目前有财物说、物质利益说、利益说三种观点。笔者认为利益说是可取的。理由是:第一,贿赂犯罪的本质是“权”“利”交易,其社会危害性的本质是对国家工作人员职务廉洁性的破坏上。国家工作人员以权谋私,无论所谋取的是财物还是其他不正当利益,都构成对国家工作人员职务廉洁性的侵犯。第二,从腐败的现实情况看,随着我国对财物贿赂犯罪的打击,犯罪分子越来越狡猾,贿赂犯罪的手段、方式更加隐蔽,“即从过去赤裸裸的权钱交易,逐渐转为隐蔽性较强的性贿赂、信息贿赂、业绩贿赂、感情贿赂等非物质化贿赂。”[12]以各种财产性利益以及不便计算的非财产性利益实施贿赂已成为当前腐蚀国家工作人员的一种重要手段,危害相当严重。行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。当某一种行为具有严重的社会危害性时,刑事立法应当对此作出回应。第三,从国外反腐败的立法潮流看,随着腐败的社会危害的不断加剧,世界各国普遍加大反腐败的力度。其中表现之一,就是将其他非物质性利益纳入贿赂的范围。如意大利刑法典、德国刑法典、瑞士刑法典、泰国刑法典、加拿大刑法典、日本刑法典等。第四,《公约》第15条、第16条将贿赂界定为“不正当好处”。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条“腐败行为的刑事定罪”中将贿赂界定为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”。我国作为已签署《公约》的国家有义务“采取必要的立法和其他措施”使国内法达到《公约》的基本要求。

3.修改贿赂犯罪的构成要件。(1)取消受贿罪中“为他人谋取利益”的限制性规定。受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的廉洁性。只要公职人员利用了职务上的便利收受贿赂,就构成收买职务行为的事实,至于“为他人谋取利益”意图有无以及行为实施与否,均不影响其实质。受贿罪的客体决定了其构成要件中不宜包括“为他人谋取利益”这样的要件。《公约》第15条、第16条的规定,“公职人员受贿罪”的客观方面表现为:“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不正当好处,以作为其执行公务时作为或不作为的条件”的行为,它并没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪的基本构成要件。世界上绝大多数国家刑法的受贿罪也都没有规定“为他人谋取利益”这一构成要件。(2)取消行贿罪和斡旋受贿罪中“为他人谋取不正当利益”的要件。行贿罪的社会危害性并不在于行贿谋取的利益是否正当,谋取的利益是否得到,而在于收买了国家工作人员,腐蚀了国家工作人员,侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。从刑事政策方面考虑,行贿与受贿是一对共生体,行贿不除,受贿难消。为杜绝所谓“合法行贿”之门,理应严密法网,取消行贿罪的“为谋取不正当利益”的要件。(3)修改利用影响力受贿罪的主体。《刑法修正案(七))》第13条增设了利用影响力受贿罪。新罪名尽管在社会上叫好声一片,但颁布以来极少有被查处的案例,其原因之一是对犯罪主体的规定比较模糊,范围还过于狭窄。利用影响力受贿罪之行为的本质并不在于犯罪主体的特殊性,而在于行为人所具有的影响力及其利用该影响力受贿。《公约》对影响力交易行为之主体规定为“公职人员或者其他任何人员”,并没有规定为特殊主体。

4.修改贪污贿赂罪定罪数额的立法方式。现行贪污罪的定罪数额,采取的是固定的数额标准。这种立法方式,虽然有助于实现罪刑规范的明确化,但难以兼顾刑法的稳定性与灵活性。笔者建议改变以数额为贪污贿赂罪的唯一量刑标准的做法,将犯罪情节作为最根本的量刑标准,设定“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”等不同等级的标准。这样,不仅可以解决实践中一些贪污受贿行为人涉案数额不大,但却给国家和人民利益造成重大损失,社会影响极其恶劣,而不能受到惩罚的问题。在取消犯罪数额规定后,可由“两高”根据实际情况以司法解释的形式确定具体数额标准,并将其纳入犯罪情节之中。

5.完善职务犯罪刑罚制度。(1)废除贪污受贿罪交叉刑的规定。贪污受贿罪所规定的交叉刑是一种立法上的失误,实践中弊多利少,建议修改废除。(2)取消贪污罪中的绝对确定的法定刑。刑法规定,贪污5万元以上不满10万元,情节特别严重的,必须判处无期徒刑;同时还规定,贪污10万元以上,情节特别严重的,必须适用死刑。这种绝对确定的法定刑的设置,违背罪刑法定原则,应予修改。(3)删去刑法第396条“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚”的规定,对受贿罪单独规定了法定刑。受贿罪是以权谋私、权钱交易型犯罪类型,侵犯的客体不同于贪污罪,将受贿罪完全按照贪污罪处刑是不科学的。(4)提高渎职罪的法定刑。在渎职罪中,违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪等犯罪,法定刑只有3年以下有期徒刑,明显偏轻。(5)保留、限制死刑,提高有期徒刑和数罪并罚的上限,限制减刑和假释的适用。不少学者建议,我国应当废除贪污贿赂罪的死刑。笔者认为,一个国家的法治是建立在社会客观现实基础上的,不符合社会实际的法律,不可能有效地调整社会关系、维护社会稳定。死刑的废除,不能不考虑我们的主流民意和国情。《刑法修正案(八)》取消了13种经济性、非暴力性的罪名的死刑,其中包括盗窃罪,但仍保留贪污受贿罪的死刑。这是一种明智的立法选择。虽然从长远来看,贪污受贿罪的死刑应该取消,但这两种犯罪及其处罚,关系到国家反腐败的大局,要特别慎重,应当放在非暴力犯罪废止死刑的最后阶段来考虑。在目前贪污贿赂罪不能废止死刑,但应当严格限制死刑的适用。目前,通过各种关系影响减刑、假释,正是职务犯罪分子规避“生刑”最常见的手段。但根据《刑法修正案(八)》的规定,限制减刑和不得假释的规定只适用于对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,并不包括贪污、受贿罪犯。这不利于惩治严重职务犯罪。限制减刑和不得假释的规定应当适用于职务犯罪。(6)对贪污贿赂罪增设罚金刑和资格刑。现行刑法在对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定了并处或单处罚金刑时,而对贪污贿赂等职务犯罪个人没有规定可以适用罚金刑。对贪污贿赂等职务犯罪的个人适用罚金刑比对盗窃、抢劫等财产型犯罪适用罚金刑,更能体现刑罚的相当性、有效性和严肃性。同理,职务犯罪是国家工作人员利用职务上的便利或者在从事职务活动的过程中实施的。因此,对其判处剥夺担任特定职务的权利,以示警戒是非常必要的。

(二)推进职务犯罪刑事政策的司法化

1.严格职务犯罪定罪标准。自1979年以来,贪污受贿罪的起刑点一次次地提高。现行刑法规定,贪污贿赂犯罪的起刑点是5000元。不满5000元,但情节较重的,应定罪处罚;不满5000元,但情节较轻的,则不构成犯罪。但在近些年来查处的贪污贿赂案件中,涉案金额远超起刑点。主管全国刑事审判的最高人民法院张军副院长认为当前贪污贿赂犯罪仍沿用1997年的5000元起刑点已不合时宜,建议调整贪污贿赂犯罪起刑点。[13]2010年“两会”期间,全国人大代表、河南省人民检察院检察长蔡宁建议个人贪污受贿数额在2万元至5万元的,为“数额较大”的起点数额标准。[14]笔者反对提高职务犯罪定罪数额标准的观点。在许多国家,贪污贿赂犯罪并没有规定什么犯罪数额,即便是贪污、受贿一元钱,那也是犯罪。在新加坡,一位监狱管理人员接受一名罪犯的15新元,为其买了一包香烟,就被指控犯有贪污罪,被判处1年监禁并罚款15新元,开除公职。2010年2月5日,新西兰资深内阁高官、下届总理热门竞选人之一的房屋部部长希特利,用一张政府专用的信用卡付了1000新西兰元(折合人民币5300元)的酒账,随后报销的时候谎称用于公务接待。但一周后被政府审计员发现并上报,审计长立即成立了以自己为组长的专案调查组。希特利被迫退还酒钱、公开道歉、辞去公职,并将承担可能被判三年以下有期徒刑的法律责任。在新西兰——这个在透明国际“清廉指数”排行榜上蝉联2009年度、2010年度“世界最清廉国家”的地方,两瓶酒的腐败即被视为天大的腐败。

2.及时查办职务犯罪,减少“犯罪黑数”。列宁曾一针见血地指出:“惩罚的警戒作用决不是惩罚得严厉与否,而是看有没有漏网。重要的不是严惩罪行,而是使所有罪案都真相大白。”[15]职务犯罪案件的查办难度很大。一方面,这类犯罪的主体都是国家机关工作人员,而且往往都有复杂的关系网,因此办案的阻力大、干扰大。另一方面,这类犯罪行为具有隐蔽性,而且犯罪嫌疑人往往具有较强的反侦查能力。因此,必须大力加强渎职犯罪的侦破工作,提高破案率,减少“犯罪黑数”,提高犯罪成本,以遏制犯罪分子的冒险性和侥幸心理。

3.尽快出台职务犯罪量刑指南。为了给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界,将各种影响量刑的情节及幅度予以明确化,是我国刑事审判中极为迫切的任务。在立法修改之前,最高人民法院应尽快出台职务犯罪量刑规范,进一步细化、明确职务犯罪数额、犯罪情节及相应的量刑格,统一量刑情节的认定,使有期徒刑、无期徒刑或死刑的适用标准进一步明确,这样,可以有效地克服现行刑罚粗疏、弹性过大的弊端,从司法解释层面上合理、有效地限制职务犯罪刑罚裁量权的任意使用,实现量刑的精密化,从而提升刑事审判的公正性、公信力和权威性。

4.多管齐下,形成处罚合力。我国惩治腐败的法律法规名目繁多,各种法律、规章制度多达1200余件。但是,很多规章制度缺乏科学性、系统性。据报道,2009年4月开始,韩国首尔市对公务员实施包括“一次受贿出局制”在内的“提高市政清廉度综合对策”,相关公务员只要有一次涉嫌贿赂,就将永远被赶出公务员队伍。根据规定,无论金额多少或地位高低,只要是发现一次贪污公款,索要钱物、接受款待,受贿、行贿,进行违法和不正当的业务处理,首尔市就将对其予以解职或罢免。因为腐败行为而被驱逐的公务员将永远都不能在首尔市和其他市政府相关机构就业,10年内也不能在首尔市具有一定规模的民间公司就业,为此首尔市还修改了相关反腐败法令。[16]笔者认为,国家公职人员之所以能够实施职务犯罪行为,就是因为他们手中掌握着某种公共权力,将被判有罪的公务员一律开除,这是治理腐败的釜底抽薪之举,也是反腐治本之策。严禁对职务犯罪分子降格处理,更不能以“法不责众”为由“赦免”一大批职务犯罪分子。要充分运用开除党籍、开除公职等党纪、政纪处分,使刑事处分、行政处分、党纪处分三位一体,形成惩罚合力。

5.加强执法监督。2010年11月18日,最高人民检察院印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》(以下简称《规定》),要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制。《规定》指出,作出一审判决法院的同级检察院是同步审查的主要责任主体,上一级检察院负督促和制约的责任。《规定》确定了上下两级检察院同步审查时应当重点审查的内容,如认定事实、采信证据是否正确,是否存在错误改变检察机关指控犯罪事实的情形;案件定性是否准确,是否存在错误改变检察机关指控罪名,或者有罪判无罪、无罪判有罪、重罪判轻罪、轻罪判重罪的情形;是否存在司法工作人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等影响公正判决的违法犯罪行为等。《规定》自2011年1月1日起试行。各级检察机关通过同步审查制度,充分发挥检察一体化优势,体现监督合力,从而有效防止职务犯罪的轻刑化、非监禁化。

注释:

[1]庄建南.贪污贿赂犯罪刑事政策研究[A].张智辉,谢鹏程.中国检察》(第2卷)[C].北京:中国检察出版社,2003.84.

[2]阮传胜.论宽严相济刑事政策视野下我国职务犯罪的立法修正—以<联合国反腐败公约>为参照[A].赵秉志.和谐社会的刑事法治—上卷:刑事政策与刑罚改革研究[C]. 北京:中国人民公安大学出版社,2006.450.

[3]邓科.胡鞍钢.腐败损失有多大每年1万亿[N].南方周末,2001-3-22(2).

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作者:张兆松,浙江工业大学法学院教授

本文原载《内蒙古社会科学》2012年第3期。

[①] 根据最高人民检察院的规定,贪污贿赂案件数额在5万元以上是大案。

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