赵永红:转化犯基本问题研究

选择字号:   本文共阅读 758 次 更新时间:2012-10-24 20:44

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赵永红  

【摘要】在基本犯罪过程中,行为人实施的基本犯罪行为出现过限,这既是犯罪转化的动因,亦是理解转化犯本质的关键。基本犯罪行为的过限超出了基本犯罪构成的范围,不仅如此,过限部分存在着“不能单独成罪却具有更加严重的社会危害性需要定罪处罚”的矛盾,解决这一矛盾的最佳方案就是刑法将过限部分与基本犯罪构成要件要素相结合从而成立刑法规定的另一个犯罪,并以此罪定罪处罚。这是转化犯固有的属性。

【关键词】转化犯;基本犯罪行为过限;重合的犯罪构成

【写作年份】2012年

【正文】

转化犯是我国刑法学中特有的一个概念,对此,我国学者进行了不同程度的探讨。不过,就目前理论研究情况看,学者几乎都是从转化犯概念的介绍和评析开始,将其作为研究转化犯理论的起点,并在此基础上对转化犯的特征加以研讨。这种现状在一定程度上有碍理论研究的深入。要改变这一现状,笔者认为,应当将研究的重点放在犯罪转化的“动因”上,并在此基础上探讨转化犯的形成过程及转化犯的刑法评价。这些内容揭示了转化犯自身固有的属性,这种属性不仅体现着转化犯与其他犯罪形态的不同,而且还体现着转化犯为什么以重罪定罪处罚。因此,在坚持犯罪构成理论的前提下,[1]本文拟围绕上述问题进行研究,以期推动转化犯理论的发展。

一、犯罪转化的动因

转化性是转化犯的本质特征,从而亦是转化犯概念的应有之义,对此,学者已达共识。因此,笔者认为,在研究转化犯时,应将犯罪转化的“动因”(即有些学者所说的犯罪转化的“条件”或“原因”)作为首要的问题加以探讨,进而揭示转化犯的本质。研究犯罪转化的动因具有重要的意义,因为“罪质转化条件的理论证成,有助于转化犯立法设计的科学化,从而也有助于我们分析和发现转化犯立法所存在的问题。”[2]为此,不少学者提出各自的看法。例如,在转化犯研究的早期,学者将犯罪转化的“原因”表述为“一定的条件”,认为转化犯之所以能由一种犯罪向另一种犯罪转化,是因为它具备法律明文规定的特定条件。……所谓条件就是犯罪构成的具体要求,法律明文规定的条件即某些具体的犯罪构成要件一旦形成,就使此罪转化成为彼罪。[3]在笔者看来,将犯罪转化的“原因”概括为“一定的条件”,这一表述本身无可厚非,不过,用“一定的条件”来界定犯罪转化的原因似乎缺乏针对性。因此,后来学者试图从“行为”的角度来探讨犯罪转化的原因。例如,有的学者提出“连带行为”的概念,[4]强调轻罪向重罪转化是基于行为人某种特定的“连带行为”。[5]有学者提出“特定的行为”的概念,认为犯罪性质发生变化,是基于行为人实施了特定的行为。[6]用“连带行为”或“特定的行为”来概括犯罪转化的原因,反映了犯罪转化的客观情况,因而具有一定的合理性,但其尚未反映犯罪转化原因的全部情形,具有局限性。因此,近来有学者提出了“事实因素”的概念,认为罪质转化的条件,是指能够导致此罪向彼罪转化的基本事实因素。[7]由于论者所说的“事实因素”既包括行为事实,也包括后果事实,比较全面,基本上反映了立法的情形,但此种概括仍然不能体现犯罪转化的特点。应当指出,虽然上述学者在犯罪转化的条件(或原因)问题上试图提出某个“统一”的概念,但是,上述概念只是“静态”的概念,缺乏“动态”的特点,因而难以契合转化犯之“转化”的属性,因此,笔者认为,犯罪转化的动因可概括为“基本犯罪行为过限”(或简称“行为过限”)。笔者之所以把犯罪转化的动因称之为“基本犯罪行为过限”,是因为无论从内涵上还是外延上看,“基本犯罪行为过限”具有较大的涵括性,能够体现犯罪转化的动态性,真正揭示出犯罪转化的原因。

所谓基本犯罪行为过限,是指在基本犯罪过程中,行为人故意实施超出基本犯罪构成范围的行为并产生相应结果所形成的一种特定情形。从其内涵上看,基本犯罪行为过限包含两层意思:一是基本犯罪行为过限必然产生与之对应的“重结果”,也就是说,“重结果”的发生,非由行为人实施的基本犯罪行为造成,而是由其过限行为造成的,即该“重结果”与行为人基本犯罪行为的过限具有刑法上的因果关系。二是行为人对于该重结果的认识并没有超出其过限行为的故意范围。这是理解转化犯主观罪过形式的关键之处,也是转化犯与结果加重犯的主要区别所在。

可见,基本犯罪行为过限是由“过限行为”和其所产生的“重结果”两部分组成的。从其外延上看,这里的“过限行为”,通常表现为行为人在实施基本犯罪过程中采取不同的行为方式、增加行为的强度或者实施另一行为等情形,对此,需要结合具体的犯罪情形予以确定。一般来说,任何具体的犯罪,均是刑法规定的侵犯一定法益的类型化的行为,均包含立法预设的某种特定的行为方式。此行为方式不仅决定着该行为的客观内容,甚至决定着该行为的罪过形式的内容,从而决定着犯罪行为的类型。因此,如果行为人在实施某一犯罪过程中采取了有别于基本犯罪行为的方式,并且该行为方式不能为基本犯罪所容纳,就是行为过限的情形。在笔者看来,行为人基本犯罪行为过限与否,实际上均是行为人意志自由选择的结果。如果行为人在基本犯罪过程中,产生某种(犯罪)动机,并在此(犯罪)动机的驱使下实施了另一行为,这也是行为人基本犯罪行为过限的表现形式。[8]不仅如此,在基本犯罪行为已包含“暴力”因素的情况下,行为人对被害人增加“暴力”程度,以及这种“暴力”程度的增加所产生的重结果,均在行为人犯罪故意认识的范围内。因此,在增加“暴力”程度这一意识的支配下,行为人在实施基本犯罪行为过程中必然采取与之相应的行为手段、行为工具、打击部位、打击强度、打击次数以及对被害人的处置态度。这同样是行为人基本犯罪行为过限的表现形式之一。

需要说明的是,在实施基本犯罪过程中,行为人的行为为什么会出现过限,以及行为人的过限行为与其基本犯罪行为之间究竟是何关系,对此,理论上鲜有探讨。笔者认为,这恐怕需要通过行为人的(犯罪)动机加以揭示。从行为过限形成的过程来看,行为人在实施基本犯罪过程中,之所以其基本行为会出现过限,决不是无缘无故的,而是出于行为人的某种(犯罪)动机。“动机(犯罪动机),是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为,故动机的作用是发动犯罪行为,说明犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。产生犯罪动机需要具备两个条件:一是行为人内在的需要和愿望;二是外界的诱因和刺激。”[9]同样,行为人在实施基本犯罪过程中,基于某种内在的需要和外界的诱因,行为人的基本行为就会出现过限。至于此种内在的需要是什么以及受到何种外界的诱因,应当结合具体的犯罪情形来确定。依笔者之见,行为人出现行为过限的动机,不是别的,而是为了维护行为人某种利益,它既指某种既得的利益,也包括某种期待的利益。这种利益在不同的犯罪转化情形中有着不同的表现形式。例如,行为人在收买被拐卖的妇女、儿童后,又实施出卖的行为,在此行为过限的场合,其动机就是想收回原先自己所支出的钱财,这是维护其利益的表现形式之一。又如,行为人在刑讯过程中对犯罪嫌疑人增加刑讯的程度。在此行为过限情形下,行为人的动机是为了逼取“口供”,为了尽快破案、结案,这同样是维护其期待利益的表现。因此,行为人的过限行为恰恰就是其维护某种既得或期待的利益动机的客观外在表现,或者说,过限行为就是为了更好地维护因其基本犯罪行为所产生的某种利益而实施的,可以说,这就是行为人的过限行为与基本犯罪行为之间的关系。不仅如此,行为人一旦实施过限的行为时,其便确定了某一特定的犯罪故意的内容。至于行为人对该过限行为所造成的重结果,是持积极追求的心理态度,还是持听之任之的心理态度,同样需要根据具体的犯罪情况加以认定。例如,行为人在实施虐待被监管人犯罪过程中,基于某种内在的需要并在外界的刺激下,行为人会出现行为过限,即增加“虐待”的程度,对于这种过限的行为所造成的被虐待者“伤残”或“死亡”的结果,行为人当时的心态可能是“听之任之”,即为了“虐待”而放任受刑者“伤残”或“死亡”这一重结果的发生,这属于间接故意的情形。[10]又如,行为人盗窃后,为了抗拒抓捕,对被害人实施暴力。在此场合,行为人对这种过限的行为侵犯被害人人身权利的结果是持“积极追求”的心态,这就是直接故意的情形。

从我国转化犯的立法模式上看,基本犯罪行为是否“过限”应由刑法确认,之所以如此,最根本的还是利于犯罪人的人权保障的需要。在现有转化犯的立法例中,基于罪行法定原则的要求,行为过限的立法规定有三种表现形式:一种是规定过限的行为,同时又明示该过限行为所造成的重结果。例如,刑法第238条第2款规定,(非法拘禁)使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。另一种是未提及过限的行为,但规定了该过限行为造成的重结果。例如,刑法第248条规定,(虐待被监管人)致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。第三种是只规定过限的行为,但对该过限的行为造成的重结果未作交代。例如刑法第267条第2款规定,携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定定罪处罚。之所以立法会出现如此的区别,笔者认为,这取决于行为人实施的基本犯罪行为自身的特性。详言之,如果行为人实施的基本犯罪行为本身不具有行为过限的客观空间,在此场合,立法就需要对过限的行为加以规定,使之与重结果处于对应的关系。反之,如果行为人实施的基本犯罪行为本身含有行为过限的客观空间的,在此情形下,立法就无需对过限的行为加以说明,而只规定重结果,使之与作为原因的行为过限处于对应的关系。至于上述第三种情形,在笔者看来,这是出于立法技术的考虑。因为,转化犯立法中的“重结果”,可分为物质性的重结果与精神性的重结果两种情形。对于前者,立法会作出明示性的规定,例如,刑法第247条后段规定,(刑讯逼供、暴力取证)致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。而对于后者,立法一般是将其寓于所规定的特定行为之中,不过,立法尽管未在某一具体犯罪中显示其精神性的重结果,但我们还可以通过该具体犯罪所在的章罪名或节罪名予以确认,例如,刑法第241条第4款规定,收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第240条的规定定罪处罚。

二、转化犯的形成

由上可知,犯罪转化的动因在于基本犯罪行为过限。既然是基本犯罪行为出现过限,就必然要求有基本犯罪的存在,这就要求该基本犯罪行为的过限必须出现于行为人实施的基本犯罪过程中。[11]不仅如此,该基本犯罪行为的过限与基本犯罪相结合,又符合刑法规定的另一较重的犯罪,则意味着某一转化犯的形成。应当指出,转化犯的上述形成过程决定了转化犯的结构特征。转化犯的结构由三个方面的要素构成,即作为转化前提的基本犯罪行为、作为转化原因的行为过限以及作为转化结果的转化之罪,这些要素缺一不可。

首先,既然行为过限必须发生在行为人实施的某一具体犯罪过程中,因此,要构成转化犯,行为人必须先实施某一犯罪行为,否则就失去了犯罪转化的基础。需要强调的是,“就转化犯的本意而言,应该说是罪与罪之间的转化,因而属于罪数形态论,”[12]因此,作为转化前提的基本行为只能是某一犯罪,而非非罪行为,因为从非罪行为向犯罪的转化,实际上应届犯罪的生成,而非犯罪的转化。而且,就刑法第269条规定的“转化型抢劫罪”来说,坚持基本行为是犯罪的解释论立场,也是罪行法定原则的基本要求。

其次,要构成转化犯,行为人在实施犯罪过程中,其行为必须出现过限,超出了基本犯罪构成的范围,从而使其行为的性质发生变化。对此,可以从以下几个方面来理解:(1)行为人的行为过限必须发生在其所实施的基本犯罪过程中。故意犯罪的过程,一般认为可分为三个阶段,即犯罪预备阶段、实行阶段与实行后阶段。[13]因此,行为人的行为过限必须发生在其所实施的基本犯罪过程中,实际上意味着行为人行为过限必须发生在基本犯罪既遂之前。这是转化犯得以形成的时间上的要求。[14]因为,基本犯罪行为一旦既遂,则意味着该基本犯罪不仅能够在刑法上作独立的评价,而且因其已形成一种终局性的停止形态从而阻却转化的可能。因此,一般来说,在基本犯罪既遂之后,如果行为人再起犯意进行犯罪,此情形不成立转化犯,而应适用数罪并罚。当然,由于基本犯罪的犯罪对象或者基本犯罪所侵害的法益的特殊性,因而在基本犯罪行为“既遂”之后,行为人行为所出现的过限也应属于基本犯罪行为的过限。这里所指的“特殊性”就是指状态犯或者继续犯的情形。(2)行为人的行为过限,使得基本犯罪行为的性质发生了变化。“刑法中每一罪的犯罪构成都是一个独立完整的构成要件系统,其中包含着说明危害行为的主客观事实特征的各种构成要素。由于构成要素的内容,数量以及组合方式的不同,所以使各个具体犯罪各具特质、彼此区别。易言之,每一犯罪所包含的独特构成要件要素是刑法上划分罪与非罪、此罪与彼罪界限的根据所在。”[15]因此,当基本犯罪行为出现过限时,行为人整个行为的结构就超出了基本犯罪构成的范围。在此场合,如果行为人主观上对行为的过限具有故意的心理态度,[16]那么,行为人整个行为的结构就符合另一犯罪质与量的规定性,这就意味着行为人的行为性质发生了变化。这是把握犯罪转化的关键所在。

再次,要构成转化犯,必须有作为转化结果的转化之罪。需要强调的是,这里的“转化之罪”,并非行为人单独实施的某种犯罪,而是由基本犯罪的构成要件与行为过限相结合而形成的,[17]因此,转化性是转化犯的本质特点,此其一。其二,作为转化结果的“转化之罪”还有另一重要特点,即趋重性。这是因为行为人基本犯罪行为出现过限,意味着行为人犯罪行为的社会危害程度增加,从而决定着转化犯必然是由轻罪向重罪转化,因而转化之罪的法定刑要高于行为人所实施的基本犯罪。

三、转化犯的评价

对于任何具体犯罪,刑法均规定了特定的犯罪构成要件要素。由于行为人在实施某一犯罪过程中因其行为出现过限,由于该过限部分并不能被基本犯罪构成所包容,故刑法无法对其以基本犯罪予以评价。但是,该过限部分又缺乏刑法规定的某一具体犯罪的全部构成要件,因而刑法也不能仅就此过限部分单独评价为犯罪。[18]如果将此过限部分评价为基本犯罪的结果加重犯或者情节加重犯,又不符合它们各自的本质特征。[19]在笔者看来,基本犯罪行为的过限存在着“过限部分不能单独成罪但具有更加严重的社会危害性需要定罪处罚”的矛盾,解决这一矛盾的最佳方案就是刑法将该行为的过限部分与基本犯罪构成要件要素相结合成立另一个刑法规定的犯罪。不仅如此,以另一犯罪予以评价,正好将行为过限所体现的社会危害纳入其中,体现了刑法罪刑相适应原则的要求。

在转化犯的评价中,对于“行为的过限部分”不能单独成罪的情况,我国有些学者作了理论上的介绍。例如,有学者在主张“犯罪性质发生变化,是基于行为人实施了特定的行为”的观点后,指出“特定的行为表现为后一犯罪(转化罪)的部分构成要件要素事实,而这些事实与前一犯罪(本罪)构成要件要素事实一起,正好足以填充转化罪的构成要件。”[20]论者虽然没有直接提出“行为的过限部分”不能单独成罪的结论,但其所说的“特定的行为表现为后一犯罪(转化罪)的部分构成要件要素事实”这句话中含有“行为的过限部分”不能单独成罪的意思。有的学者认为,“在基本犯罪既遂或未遂之后,行为人的特定不法行为不能单独成罪,其必须与基本行为合并后共同成立转化后的犯罪。”论者在对转化犯和牵连犯进行比较后指出,“若限定转化犯的不法行为可以单独成罪,即转化犯可为处断的一罪并以转化后的犯罪论处,则必导致罪刑不相适应,且难以划清其与牵连犯的界限。”[21]还有学者认为,“将该事实因素与基础行为综合考虑之后,整个行为的主客观方面符合转化罪的构成要件。若仅考虑该事实因素而忽视先前的基础行为,则有可能不符合转化罪的构成要件。”论者同时指出,“由于整个行为的主客观方面符合转化罪的构成要件,所以已经没有必要再将基础行为与后来出现的事实因素分别考虑,亦即没有必要以数罪论。”[22]上述学者论述的共同点在于他们都强调了“特定的行为”、“特定不法行为”或者“事实因素”不能单独成罪或没有必要单独评价,至于其原因,他们均未作进一步的阐述。笔者认为,“行为的过限部分”不能单独成罪,其根本原因在于犯罪构成的重合性,或者说,可以用“犯罪构成重合性”理论来解释“行为的过限部分”不能单独成罪的原因。应当指出,转化之罪与基本犯罪应具有构成要件要素的重合性。“这种重合性,……,具体表现为本罪的构成要件要素可以被转化罪的构成要件要素覆盖。”“假若两个犯罪的构成要件要素之间不存在任何重合的地方,……,则不可能形成转化犯形态,法律也无法将之规定为转化犯。[23]所谓犯罪构成的重合性,是指两个具体的犯罪在构成要件要素上存在重合的情形。判断犯罪是否重合的标准,是刑法规定的具体犯罪的构成,如果一个犯罪的构成能够涵括另一犯罪的构成,那么两者应当能在一定的限度内构成重合。根据我国“四要件”犯罪构成理论的通说立场,只有当两个犯罪的四个方面的构成要件要素存在全部或者部分包容关系时,才能成为“犯罪构成重合性。”[24]犯罪构成的重合,实际上暗含着某一个或一些要素存在超出相同范围的部分之意蕴。[25]那么,在转化犯的场合,“超出相同范围的部分”就是行为人基本犯罪行为的过限部分,该“过限部分”仅是其他犯罪构成的一部分要件要素,不符合刑法规定的某一犯罪的类型化行为的要求。[26]例如,携带凶器抢夺,尽管“携带凶器”对于行为人实施抢夺基本犯罪来说属于其行为过限,并且该行为过限造成了侵害被抢夺人人身权利这一重结果,但是,要转化为抢劫罪,就要求行为人的行为既侵害他人的人身权利,又侵害他人的财产权利,在此情况下,由于行为人的基本犯罪行为只侵害他人的财产权利,因此,只有将行为人的行为过限与其基本犯罪犯罪行为相结合,才能符合转化罪的全部构成要件要素。又如,刑讯逼供致人伤残、死亡的,如果忽视行为人实施基本犯罪“逼取口供”这一非犯罪目的,而仅就行为人的行为过限来定罪,就会出现难以认定行为人的行为过限是否构成间接故意的杀伤行为的性质。反之,如果将行为人的行为过限与其基本犯罪行为相结合,才能确定行为人的行为过限构成了故意伤害罪或故意杀人罪。因此,“过限部分”在“犯罪构成重合”的场合是不能单独成罪的,它必须与基本犯罪构成要件要素加在一起才能构成犯罪。[27]应当指出,就刑法评价而言,基本犯罪已不存在,或者说,基本犯罪的罪名不复存在,但是,基本犯罪的构成要件要素依需保留,作为刑法评价转化之罪的因素,否则,“转化之罪”无由形成。因此,从这个意义上,可以说,转化犯是实质的一罪。这恰恰是刑法将转化犯规定为一罪的理论根据。

基于上述对转化犯的本质的认识,笔者可得出转化犯的定义,即转化犯是指行为人在实施某一犯罪过程中,因其行为出现过限,超出了该犯罪构成的范围,但与该犯罪构成要件相结合又符合刑法规定的另一犯罪构成,从而以另一犯罪定罪处罚的犯罪形态。

赵永红,肇庆学院副教授,法学博士;中共中央党校教授,法学博士。

【注释】

[1]在转化犯立法的正当性根据问题上,我国学者观点不一。有的学者认为,转化犯的本质特征在于前罪与后罪间具有犯罪构成变更的问题。参见冯建军:《转化犯研究》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(2010年第3卷),法律出版社2010年版,第252页。有的学者主张转化犯立法的理论根据在于“法律拟制”理论,认为“借助于法律拟制立法的正当性,刑法中拟制规定的转化犯立法也获取了相应的正当性根据。”参见龙洋:《论转化犯立法的理论根据》,载《法律科学》2009年第4期。我们坚持犯罪构成的理论立场,认为重合的犯罪构成是我国转化犯立法的理论根基。至于何谓重合的犯罪构成,后文详述。

[2]周少华:《现行刑法中的转化犯之立法检讨》,载《法律科学》2000年第5期。

[3]有学者认为,转化犯是指由法律特别规定的、某一种犯罪在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪,并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。参见王仲兴:《论转化犯》,载《中山大学学报(哲学社会科学版)》1990年第2期。

[4]其认为,转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。参见陈兴良:《转化犯与包容犯:两种立法例之比较》,载《中国法学》1993年第4期。

[5]参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第445页。

[6]参见肖中华:《论转化犯》,载《浙江社会科学》2000年第3期。还有学者持类似的看法,认为转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪(基本犯罪)且在未遂或既遂后,由于其特定的不法行为,而使轻罪转化为某一重罪,法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。参见赵嵬:《论转化犯》,载《法制与社会发展》1997年第6期。

[7]其指出,之所以将引起罪质转化的条件称之为“事实因素”是因为,从现行刑法关于转化犯的具体规定看,它们不仅包括某种特定的行为和行为方法(可统称为行为事实),还可以包括某种严重的后果(可统称为后果事实)。参见前注[2],周少华文。

[8]在此点上,转化犯与想象竞合犯存在区别,因为后者仅有一个法律行为。

[9]张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第248—249页。

[10]“行为人为了追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生”的情形,属于间接故意的情形之一。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第120页。

[11]在此点上,转化犯与牵连犯存在区别,即在牵连犯的场合,行为人对于相牵连的他罪(无论是手段行为还是结果行为)具有预谋性,而在转化犯的场合,行为人对于过限行为是偶然的,具有非预谋性的特点。

[12]前注[4],陈兴良文。

[13]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1997年版,第410页。

[14]从一般意义上的转化犯来说,基本犯罪行为过限仅作时间上的要求即可。如果就转化型抢劫罪、聚众斗殴罪的转化等具体情形而言,行为人的行为过限不仅要求发生在其所实施的基本犯罪过程中,而且还必须发生在基本犯罪的同一场所。

[15]黄祥青:《刑法适用疑难破解》,法律出版社2007年版,第208页。

[16]有些学者对于刑法第247条、第248条等条文中“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”转化犯情形的规定提出质疑,认为上述规定完全是按照所发生的结果来定性,缺乏转化罪的犯罪故意和故意内容,明显违反主客观相一致的原则。参见薛进展:《转化犯基本问题新论》,载《法学》2004年第10期;利子平、詹红星:《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》,载《法学》2006年第5期。笔者认为,这种看法实际上是对立法关于此类转化犯情形的误读。因为在司法实践中,行为人对其过限行为所造成的重结果多表现为放任性或概括性的心态。对于放任性心态,即间接故意,必须以发生某种危害结果为其构成要件。在概括性的犯罪故意情形下,一般以实际发生的结果来定罪处罚。

[17]在此点上,转化犯与结合犯存在区别。因为,结合犯是由两个具有犯罪构成的犯罪相结合而来的。

[18]笔者认为,如果能够仅就过限部分单独评价为一种犯罪,就会出现数罪的情形。

[19]因为无论是出现加重处罚的结果,还是出现加重处罚的情节,均不能改变基本犯罪行为的性质,而在转化犯的场合,因基本犯罪行为出现过限从而导致基本犯罪行为发生性质的变化,这是转化犯区别于结果加重犯、情节加重犯的关键所在。

[20]前注[6],肖中华文。

[21]前注[6],赵嵬文。

[22]前注[2],周少华文。

[23]前注[5],肖中华书,第443—444页。

[24]有学者认为,下列犯罪之间存在重合的性质:一是当两个条文之间存在法条竞合的关系时,其条文所规定的犯罪一般存在重合性质。二是虽然不存在法条竞合关系,但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同,其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重,从规范意义上说,严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时,也存在重合性质。三是虽然不存在法条竞合关系,两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同,但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益,因而存在重合性质。参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第273—276页。

[25]参见梁剑、叶良芳:《实行犯过限行为研究》,载《中共中央党校学报》2004年第1期。

[26]因为,犯罪构成要件的重合性是以犯罪构成要件的类型性为前提的。参见陈兴良:《共同正犯:承继性与重合性》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2008年版,第43页。

[27]在此点上,转化犯与吸收犯存在区别。因为吸收犯的成立是以两个独立的犯罪构成的存在为前提。

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文章来源:本文转自《法学评论》2012年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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