王竹:论实质意义上侵权法的确定与立法展望

选择字号:   本文共阅读 793 次 更新时间:2012-09-10 21:01:48

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王竹  

  

  【摘要】《侵权责任法》的颁布对实质意义上侵权法的影响,包括对实质意义上侵权一般法的影响和对侵权特别法效力判断的影响两个方面。《侵权责任法》是绝对一般法。实质意义上的侵权一般法包括适用《民法通则》和《侵权责任法》两种情形。原有司法解释中侵权责任规范的效力取决于所解释的《民法通则》条文的效力。侵权特别法的效力判断分为法律整体判断模式和引致条款判断模式。如果行政法规上的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突的,应该适用《侵权责任法》。侵权一般法在未来可能发生的变化,侵权特别法未来的立法空间和立法技术应该区分法律整体判断模式和引致条款判断模式。

  【关键词】侵权一般法;侵权特别法;法律整体判断模式;引致条款判断模式

  

  一、《侵权责任法》对实质意义上侵权法的体系影响

  

  (一)实质意义上的侵权一般法与侵权特别法

  形式意义上的法和实质意义上的法是法的两种基本存在状态。侵权一般法与侵权特别法的区分,是实质意义上而非形式意义上的区分。《侵权责任法》是形式意义上的侵权责任法,而所有现行法律体系中的侵权责任规范,(注:按照立法机关的安排,《侵权责任法》调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为,对于属于国家赔偿法调整范围的,适用国家赔偿法的规定。因此,《国家赔偿法》不属于侵权责任规范。参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第161-162页。)构成实质意义上的侵权责任法。《民法通则》作为宪法意义上民事基本法,其中的侵权责任规范与《侵权责任法》一起构成实质意义上的侵权一般法。《民法通则》和《侵权责任法》之外的其它法律中规定的侵权责任规范,相应的构成实质意义上的侵权特别法。(注:有学者认为,一般法与特别法的区分主要根据法的适用范围(如针对人、事、时间和地域范围)不同而作出的分类,并因此具有相对性。参见张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第141页。另外,有学者将一般法(或称“普通法”)和特别法的区分作为同位阶上法条竞合的处理规则进行考察,参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第210页-218页。)从侵权法的立法技术来讲,由于不会单独起草一部名为“特别侵权法”的法律,所以就不会出现形式意义上的侵权特别法,因此下文实质意义上的侵权特别法简称为侵权特别法。

  另外,侵权一般法与侵权特别法的区分,不同于一般侵权行为与特殊侵权行为的区分。前者确立的是实质意义上法律规范的适用规则,后者是根据侵权行为类型的不同而适用不同侵权责任归责原则。因此,《侵权责任法》第四章到第十一章的内容,一方面属于特殊侵权行为规定,另一方面属于实质意义上的侵权一般法。

  (二)《侵权责任法》的颁布对实质意义上侵权法的影响方式

  由于《侵权责任法》并非由全国人民代表大会通过,而是全国人大常委会通过,可以判断其并非宪法意义上的民事基本法律。[1]这样的定位使得《侵权责任法》对于侵权特别法原有体系的影响评估变得较为疑难。既不能认为侵权特别法的规定不同于《侵权责任法》就一概无效,也不能简单的依据“新法优于旧法”的基本法理进行判断。具体来说,《侵权责任法》的非宪法意义上的民事基本法律定位,对实质意义上的侵权法带来的影响包括两个方面:

  第一,对实质意义上侵权一般法确定的影响。实质意义上的侵权一般法包括《侵权责任法》和经过效力判断被认为是继续有效的《民法通则》上的侵权责任规范。《侵权责任法》的规定如果和《民法通则》的相关规定不一致,就涉及到了《民法通则》相关条文效力的判断问题。

  第二,对侵权特别法效力判断的影响。由于《侵权责任法》的颁布和实施,使得实质意义上的侵权一般法发生了较大的变化。这种变化主要体现在实质意义上的侵权一般法条文数量的增加、内容的具体化和部分规则的改变三个方面。这将对现存的侵权特别法效力产生较大影响,也对未来侵权特别法的修改和制定设定了规范界限。

  本文将围绕上述两个方面的话题,对侵权特别法效力判断的基本规则进行探讨。

  

  二、我国现行法律体系中特别法与一般法的基本类型

  

  我国现行法律体系中,法律整体之间的适用规范较少作为立法技术被关注,一般通过学理依据《立法法》的规定进行判断。鉴于本文的研究主旨,笔者关注的是法律明文对于某部法律整体或者该法规定的民事责任部分整体的法律适用规范。根据我国现行法律对于法律整体适用规范的规定方式,笔者建议,可以将法律的适用规范地位分为四种,即绝对一般法、绝对特别法、相对一般法和相对特别法。一般来说,前三种法律规范通过立法明文规定确定其法律规范适用地位,而未对法律适用规范作出规定的法律,则是相对特别法。大多数部门法都是相对特别法。这四种法律适用规范地位具体如下:

  (一)绝对一般法

  根据《宪法》和《立法法》规定的,必须由全国人民代表大会制定的“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”是绝对一般法。所谓绝对一般法,即该法在任何情况下均为一般法,其它法律相对于该法均是特别法。《刑法》和《民法通则》是公认的宪法意义上的刑事和民事基本法律,因此为绝对一般法。作为分编起草的“民法典”的组成部分,尽管1980年《婚姻法》、《继承法》和《收养法》没有作出明确的规定,由于所涉及内容与《民法通则》基本不重合,实质上扮演了绝对一般法的角色。2001年新《婚姻法》第49条明文将《婚姻法》上的民事责任规定为绝对一般法:“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的,依照其规定。”这开启了我国民事立法规定绝对一般法法律适用规范的先河。未来《继承法》和《收养法》修改时,应该考虑增加对其绝对一般法地位的明文规定。

  (二)绝对特别法

  所谓绝对特别法,即该法或者该法的民事责任部分规定,在任何情况下该法均为特别法,其它法律相对于该法均是一般法。仅仅在该法没有规定的情形下,才适用其它法。我国现行法律体系中,对绝对特别法地位有两种规定方式,即“本法未作规定的”方式和“除本法另有规定外”方式。最为集中的体现这两种立法技术的是《消费者权益保护法》。该法第3条规定:“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法;本法未作规定的,应当遵守其他有关法律、法规。”第40条规定:“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的,除本法另有规定外,应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定,承担民事责任:……”按照这两种规定方式,《消费者权益保护法》即是绝对特别法。采用“本法未作规定的”模式的,还有《民办教育促进法》第2条、《专属经济区和大陆架法》第13条和《驻外外交人员法》第2条第3款。采用“除本法另有规定外”模式的,还有《保险法》第94条和《农业法》第64条。

  (三)相对一般法

  《物权法》第8条规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”这里的“另有特别规定”,不同于《婚姻法》第49条规定的“另有规定”,增加了“特别”字样。《侵权责任法》第5条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”根据草案起草机关的解释,《侵权责任法》第5条的规定就是借鉴了《物权法》第8条的模式。[2]事实上,在我国现行有效的230余部法律中,除了《物权法》和《侵权责任法》,仅有新通过的《涉外民事关系法律适用法》第2条采用了这种“另有特别规定的”的规定模式,这说明立法机关有意的对这三部法律采用了同样的特别立法技术以表达同《民法通则》的适用关系。

  从《物权法》的立法过程来看,“七审稿”和最后的“上会稿”第8条均规定:“其他法律对物权另有规定的,依照规定。”而最后得以通过的《物权法》第8条的“另有特别规定”显然是特别的改动。笔者认为,《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》在一般法与特别法关系立法技术上有了较大突破,即考虑到了《民法通则》作为宪法意义上民事基本法律与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》的效力关系问题。通过增设“特别”限定,能够确保《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》的相关规定取代《民法通则》的相关规定,而回避《民法通则》与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》的效力关系问题。

  综上所述,笔者认为,《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》因为运用了上述的特别立法技术,使得二者成为了不同于绝对一般法的相对一般法。所谓相对一般法,就是兼具一般法和特别法的双重地位,但在一定的领域以一般法地位为主。在相对于绝对一般法时,相对一般法是作为特别法适用;在一定领域相对于其它法律,包括相对于其它相对一般法时,均具有一般法地位。

  确定《侵权责任法》的相对一般法地位,对于确定实质意义上的侵权责任法具有重大意义。作为相对一般法,《侵权责任法》相对《民法通则》属于特别法,二者条文存在冲突时,应该依据新法、特别法,即《侵权责任法》。而《侵权责任法》相对其它法律,在侵权法领域为一般法。其它现行法律的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突的,则取决于该法律是否是绝对特别法。

  从这样的意义上讲,具有与《物权法》第8条、《侵权责任法》第5条和《涉外民事关系法律适用法》第2条类似地位的《合同法》第123条规定的“其他法律对合同另有规定的,依照其规定。”中的“另有规定”,应当理解为“另有特别规定”。未来《合同法》如果进行修订,也应该相应修改该条文,这样才能保证其与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》在法律适用规范上的立法技术一致性。未来的《人格权法》、《债法总则》立法,也应该作出类似的相对一般法的规定。

  (四)相对特别法

  绝大多数部门法,既不是宪法意义上的基本法律,也没有像《消费者权益保护法》等绝对特别法一样,将自己定位为绝对特别法。因此,其法律适用规则地位就是相对特别法。所谓相对特别法,是指仅仅在相对于绝对特别法的情形下,作为一般法地位;其余情况,在相对于绝对一般法和相对一般法时,均作为特别法地位。相对特别法之间,一般不会发生效力冲突问题。如果出现效力冲突,则依据《立法法》关于法律效力冲突的一般规定进行处理。

  

  三、实质意义上侵权一般法的内容确定

  

  (一)《侵权责任法》与《民法通则》规定不一致时的适用规范

  实质意义上侵权一般法内容的确定,是对侵权特别法进行效力判断的前提。其实质,就是《侵权责任法》与《民法通则》相关侵权法规范条款的效力判断问题。《侵权责任法》与《民法通则》规定不一致时,其效力判断的结果包括适用《民法通则》和适用《侵权责任法》两种情形。

  适用《民法通则》的情形,包括两种情况:第一种情况,《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范,继续适用《民法通则》的规定。第二种情况,《侵权责任法》的规定没有《民法通则》相应侵权责任规范详细的,且二者不存在实质效力冲突的,也继续适用《民法通则》的规定。

  适用《侵权责任法》的情形,包括四种情况:第一种情况,《侵权责任法》改变《民法通则》规定的。第二种情况,《侵权责任法》对《民法通则》规定进一步明确的,未来法院无需引用《民法通则》,径直引用《侵权责任法》即可。第三种情况,《侵权责任法》对《民法通则》规定进一步类型化,包括增加新类型的情形。第四种情况,《侵权责任法》改变《民法通则》相关条文定位的,这种情形主要适用于公平责任。

  (二)《民法通则》上侵权责任规范的效力类型和适用规范

  根据上文确定的适用规范,《民法通则》上的侵权责任规范可以分为六种效力类型:

  1、《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范,应该适用《民法通则》

  《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范,可以细化为三种具体情况:

  第一类:《民法通则》规定的一般侵权行为类型。尽管《侵权责任法》在比较法上属于侵权行为类型列举较多的立法例,但少数特殊的《民法通则》列举的一般侵权行为,包括部分未规定在《民法通则》侵权责任部分的一般侵权行为,仍然未被《侵权责任法》涉及,因此继续适用《民法通则》的规定。具体来说,包括如下三种:第一种,监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的侵权行为,规定在《民法通则》第18条。第二种,违法代理行为的连带责任,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《四川大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期

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