姜涛:宽严相济刑事政策实施和公民参与

选择字号:   本文共阅读 1119 次 更新时间:2012-07-04 09:05

进入专题: 宽严相济   刑事政策   公民参与  

姜涛  

【摘要】公众参与宽严相济刑事政策过程,就是公民试图影响刑事政策、刑事法律体系和刑事法律实践的一切活动。作为一个法治化、民主化和科学化的过程,公民参与宽严相济刑事政策过程有其法律、理论与现实依据,并具有重要的纠偏、保障和沟通功能。而公民参与宽严相济刑事政策过程是一个动态的复杂体系,主要关涉公民参与宽严相济刑事政策的制定与实施两大组成部分,前者要求倡导民意调查和建立政策听证制度,后者则包括犯罪预防意义上的社区警务、邻里守望等措施,刑事司法意义上刑事和解、被害人谅解和人格调查等制度,以及刑罚执行意义上的社区矫正等。

【关键词】宽严相济刑事政策;公民参与;刑事和解;人格调查;社区矫正

公民积极参与宽严相济刑事政策实施,是实现社会管理创新的重要方面。缺乏这种民间维度,宽严相济刑事政策实施很有可能被利益集团所驱使。在犯罪防控上,中国已经进入刑事政策时代,“乌纱帽”不应漠视“赛先生”,刑事政策正好给政府、公众和不同学科背景的学者,提供了一个共商政策大计并将理论和实践密切结合起来的大框架,这是刑事政策走向科学化和政策民主化的新的生长点。由此决定,刑事政策的制定和实施作为一个完整的、连续的过程,是国家行使公权力以实现公共利益的重要内容。同时,刑事政策过程不仅是一个关系政策是否科学的认识过程,更是一个关系社会利益如何在公民[1]参与之下合理分配的过程。因此,刑事政策过程(如同其他公共权力行为一样)始终面临着如何获取合法性与有效性的压力,使刑事政策目标能够在获得更多认同的状态下得以有效实现。从理论上分析,宽严相济刑事政策是国家或政府以公权力为支撑,对刑法中的罪刑关系,以及可动用的刑事司法资源进行的权威性分配。简言之,是以公权力对刑事法体系和刑事法资源的分配过程中的弊害的调控策略。然而,这种以公权力为根基进行的分配,如果不能给予公民参与以适当的空间和渠道,则可能会损害到民众的权利和自由,从而引发宽严相济刑事政策的信任危机。于是问题来了:公民参与宽严相济刑事政策过程的依据何在?公民在宽严相济刑事政策过程中的功能如何定位?进而公民应如何参与宽严相济刑事政策过程?这都是我们在推行宽严相济刑事政策过程中应该予以重点关注的问题。

一、公民参与宽严相济刑事政策过程的依据

当今时代是一个刑事政策时代,宽严相济刑事政策应该被制度化地实施,切实发挥作用。为了保障宽严相济刑事政策的有效实施,必须有相应的政策实施的组织体系。一般而言,这种组织体系并不局限于国家机关,也需要民间力量的积极参与,实际是官方与民间的合作系统。因此,公民参与刑事政策自然有其依据。论证公民参与刑事政策的依据,目的在于为公民参与刑事政策过程提供正当性支撑,这种支撑显然又不局限于法律对此的规定,而是向前延伸,拓展到了现实基础和理论层面。

(一)公民参与宽严相济刑事政策过程的法律依据

国家与社会关系的不同模式体现在官方与民间的关系上,或者说官方与民间的关系再上升一个层次就反映了国家与社会关系的模式。当然,这种关系首先是通过法律规定的权利与义务、职权与职责等体现出来的。宪法作为国家的根本大法,一直把保障公民的政治权利和个人权利作为重要内容加以规定。在宪法上,政治权利又称参政权或政治参加的权利、民主权利,是人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。在我国,通过宪法的法律保障,公民不但可以通过各级人民代表大会行使自己的民主权利,而且还可以通过社会提供的诸如公职平等竞争、择优录取制度、社会协商制度等多种形式,直接参与管理国家事务、管理经济和文化事务,监督一切国家机关和国家机关工作人员。同时,我国也已经批准和加入了《公民权利和政治权利国际公约》,这是联合国在《世界人权宣言》的基础上通过的一项公约。此条约第1条即规定:“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位,并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”既然公民享有政治权利和自由,既然刑事政策是一种公权力,具有政治的属性,那么,公民参与宽严相济刑事政策过程自然有法可依。

不仅如此,最近十年来,我们不但重新定位了刑事政策与刑事法律之间的关系,在宪法中确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的目标,而且还将“国家尊重和保障人权”载入宪法,揭开了中国人权事业发展的新篇章。“国家尊重和保障人权”是一项重要的宪法原则,我们不仅要全面准确地领会和把握其科学内涵,而且要在实践中全面贯彻实施,使其得到切实遵行。虽然这些措施涉及多个领域,但也会有一些基本的理路。在刑事政策的视域下,就要努力做到以下几个方面:(1)刑事政策要进一步维护宪法的尊严和权威,确保尊重和保障人权原则的实施;(2)要将尊重和保障人权贯穿于刑事政策的全过程,落实到制定、实施和评估各个环节之中;(3)要创造尊重和保障人权的政策实施氛围,使其成为每个社会成员的自觉意识和行动。这就不仅从制度上确保党和国家政治生活的民主化和人民的当家做主地位,而且更加全面地提供了公民有序的政治参与和切实维护公民的政治权利的法律依据。在刑事政策过程中,如还把“尊重与保障人权”一再当作口号喊,已就不再适宜了。更加需要的是行动!

此外,最高司法机关一系列的文件与刑事立法也对公民参与刑事政策实施作了规定,这主要有:(1)强化警民合作,推行社区警务。与社区建设相呼应,2001年以来,中国公安部陆续制定下发了一系列规范社区警务工作的规章,并提出了在2004年以前,全面实施社区警务的战略。社区警务是西方第四次警务革命的产物,20世纪60年代产生以来,风靡全球警界,对各国警务模式产生了深远的影响。社区警务是社会居民在警察带领、指导、支持下采取各种合法手段、方式,充分研究社区问题;开采社区资源;改造社区环境,强化自卫互助;以全面系统、长效维持社区公共安全的思想、活动和方式方法体系的统称。其实质就是要求警察立足于社区,积极开展各项宣传工作,动员和组织社区群众,实行警民合作,不断增强社区民众参与社区各项治安管理、预防违法犯罪的意识。(2)进行社区矫正试点,并实现了立法化。2003年,我国率先在六个省(市)进行了社区矫正的试点工作。后来范围逐步扩大,2009年在全国范围内试行社区矫正。社区矫正生逢其时,快速发展,取得了显著成绩。目前,社区矫正工作已经覆盖全国各个省(区、市)和新疆生产建设兵团,各地累计接收社区矫正人员60多万人,累计解除矫正30多万人,现有社区矫正人员30万人,社区矫正人员在矫正期间再犯罪率一直保持在0.21%。[2]《刑法修正案(八)》则实现了社区矫正的立法化,即规定分别对判处缓刑、实行假释的犯罪分子实行社区矫正。(3)实行刑事和解,重视被害恢复。最高人民法院2010年12月31日出台的《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》指出:“重视发挥刑事和解在化解社会矛盾方面的积极作用。人民法院审理轻微刑事案件,通过当事人双方充分交流、协商,自愿达成和解协议并履行到位,有助于切实保护被害人合法权益,有效化解双方仇怨,避免产生新的矛盾,应当积极推进。”最高人民检察院颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》也规定刑事和解适用于“对于依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的刑事公诉案件”,并规定了刑事和解的效力。这些都为公民参与宽严相济刑事政策实施提供了规范依据。

(二)公民参与宽严相济刑事政策过程的理论依据

国外学者从国家与社会为切入点,一般把刑事政策模式区分为五种极为复杂的模式:自由社会国家模式、专制国家模式、极权国家模式、自主社会模式和自由社会模式。[3]我国学者在论述刑事政策模式时指出,刑事政策模式大致可以分为“国家本位型”、“国家-社会双本位型”、“社会双本位型”三种类型。[4]笔者无心纠缠于政治哲学意义上的刑事政策模式之争,只是认为,“国家-社会双本位型”刑事政策模式为公民参与宽严相济刑事政策实施提供了理论依据。

刑事政策是国家对犯罪控制的一种政治态度和政治策略。既然刑事政策是国家的,它对民众利益的保障就有可能发生倾斜,因此,民众应以积极的态度介入刑事政策过程,要么纠正这种偏斜,要么促进其实施。这体现在:一方面,公民参与刑事政策过程是提高政策科学性的需要。在刑事政策学家看来,刑事政策的过程主要包括刑事政策的制定和实施两个基本阶段。问题在于,无论是刑事政策的制定,抑或刑事政策的实施都是一个极为复杂的过程,因为它会涉及不同群体的利益,对公民利益影响巨大。面对复杂的政策过程问题,无论是作为政策制定主体的国家,还是司法机关的组织能力都极为有限。因此在刑事政策过程中,需要依靠公民的有效参与才得顺利完成。正如C.林德布洛姆所指出,在民主国家中,决策过程面临着两个方面的要求:一是追求效率,一是提高对民众控制的反应能力。人们不仅希望国家在政策制定过程中提高其科学性,而且希望国家能够在政策过程中满足民众的多种要求。换言之,刑事政策既要是合理的,又要是民主的。[5]而政策是否科学并无法试验证明,而是渗透着民众的利益和认同,这就需要公民参与其中。另一方面,公民参与刑事政策过程是保障公民自由和权利的需要。毋容置疑,刑事政策过程主要是一个公权力的运作过程,既然是一种公权力,就有可能在脱离公权力的运作目的的设定时,侵犯到公民的自由和权利。因此,公民必须以一定的方式制约这种权力的行使,以维护自己正当的合法权益。正所谓,“政策的制定本质上是社会各阶层、各利益团体和人民群众反映和表达自己的愿望和要求,促使政策制定者制定政策予以满足的过程。”[6]民众作为刑事政策的民间力量,与以司法机关为主导力量的官方之间形成合力,并监督官方的政策实施行为。当然,公民参与刑事政策过程的力量主要源于公民参与者的数量和意志对刑事政策决策者的影响,理性的刑事政策过程就是最大可能地让各个不同群体或利益代表的政策参与者在某种程度上追求自己利益,把与自己有关的意愿、主张和诉求融入刑事政策过程,以实现利益均衡的一种手段和途径。

毋庸置疑,近代刑法与刑事诉讼法被定位为公法,虽然目的在于以国家理性完成犯罪治理的任务,但却是建立在这样的基本假设上:即犯罪人与被害人以私法方式处理他们之间的刑事纠纷,不能有效化解社会冲突,只有国家垄断犯罪治理活动,才能实现维护秩序与人权保障的目标。为此,一方面,它确立国家对犯罪治理的垄断,并借助刑罚这一强制手段以国家名义追诉与惩治犯罪,满足被害人的报应情感,恐吓欲犯罪之人就此止步;另一方面,它以社会契约为基本理论假设,确立了国家权力与公民权利之间的契约关系,使国家权力不得任意行使,只能在刑法边界内依法为之,因而又构筑起现代刑法的人权保障形象。所以,司法机关在精当的刑法制度与技术安排下,犯罪认定与有罪必罚就成为刑事司法活动的准则。以至于长期以来,人们不再怀疑国家垄断犯罪治理的正当性,而是把预防与打击犯罪之重任没有任何质疑地委托给了国家。在这种逻辑之下,如何预防犯罪和保护社会,就成为了国家制定刑法并安排刑事政策实施的出发点与最终归宿。近现代社会不加区分地把犯罪治理的权力交由国家行使,也显示出了重大破绽:以国家垄断的方式处理犯罪,虽然在某种意义上可以避免犯罪人与被害人之间的剧烈冲突,但也有明显的“副作用”,民众往往不理解、不明白国家为何这么做,司法信任与立法权威难以真正建立。因此,在宽严相济刑事政策实中时,显然不能再将公民社会或政府作单向度或孤立化的认识;相反,应着力探讨两者在宽严相济刑事政策实施中的相互关系与互动联系,从而寻取出一种既能更积极利用公民社会的犯罪抗制资源,又能进一步提升官方的犯罪抗制效能的预防犯罪体系。[7]

20世纪中期以后,随着国家理性神话的破灭,国家本位观又逐步被国家与社会二元观所替代,并分别建构自身的内在规则与价值,最终形成了一个多元化的社会—国家、社会与公民共同参与国家管理的社会,因而形成了一种典型的国家—社会型刑事政策模式:在刑事政策意义上,国家为了保护社会,就有必要对犯罪行为进行惩罚,但这种惩罚又受到限制,不能侵犯公民基本人权,所以,刑法之瓶总是“半空半满”的,[8]甚至不能满足“八分饱”的要求。这反映在刑事立法与刑事司法领域,要求我们打破那种非此即彼的思维模式,实现犯罪模式与刑罚模式的多样性,以应对多元化社会下的犯罪治理需求。其中,对于绝大部分的犯罪而言,官方力量仍能发挥重大制度绩效,但就某些犯罪(财产型轻罪、贪利性行政犯等)而言,民间力量才是合理组织对犯罪反应的重要抉择。比如被害恢复问题,虽然国家也建立了被害人救济制度,但终究执行不力,而刑事和解则在协约自治的自由主义和国家威严的强制主义之间,它以规则自治方式担当了被害恢复的重任:一方面,犯罪不仅意味着犯罪人与国家之间产生“债权债务”关系,而且意味着犯罪人与被害人之间形成“债权债务”关系,前者是拟制的,后者是现实的;另一方面,被害人在遭受犯罪侵害后,既有寄望以国家刑罚权的启动,惩治犯罪以满足其报应情感的愿望,亦有向犯罪加害者主张权利,以弥补自己损失的诉求。对于某些犯罪(比如故意毁坏财物罪)来说,后者更为重要。也因此,随着犯罪治理理念的提升,“犯罪控制的主体既可以是官方,也可以是民间,还可以是官方和民间的合作”这一模式也在实践中得以运行,无论是现实生活中的私人侦探抑或私人保镖,还是犯罪防范中的警民合作,以及英美国家出现的监狱民营化,都是以官方与民间的合力控制犯罪的具体体现。同时,这也是1991年国家通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》的重要理由,都强调综合治理“在各级党委和政府的统一领导下,各部门协调一致,齐抓共管,依靠广大人民群众,运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等多种手段,整治社会治安,打击犯罪和预防犯罪,保障社会稳定,为社会主义现代化建设和改革开放创造良好的社会环境”。这就形成了一种参与型刑事政策实施模式。

当然,从根本上说,公民为什么参与宽严相济刑事政策实施?在实证层次,关注的是公民参与的动力机制。公民参与的激励因素分为内在激励和外部激励。前者说明了公民参与的行为来自自身因素的考量,因为参与本身能给个体带来一定程度的愉悦或挑战;后者来源于行为理论,为了外部的目标,而不是为了展现自己的行动而进行公民参与。[9]激励,英文单词为motivation,它含有激发动机、鼓励行为、形成动力的意义。“激励机制理论”可以简单概括为:需要引起动机,动机决定行为。换言之,任何有效的激励机制都必须能够满足个体的需要,这就是所谓的“需要动机理论”。国外的实践证明,一个健全的激励机制应完整地包括三个方面的制度:(1)诱导因素集合。诱导因素就是用于调动政策实施主体积极性的各种奖酬资源。对诱导因素的提取,必须建立在调查、分析和预测的基础上,然后根据组织所拥有的奖酬资源的时期情况设计各种奖酬形式,包括各种外在性奖酬和内在性奖酬。(2)行为导向制度。它是刑事政策实施主体对政策对象、政策关系人和政策相对人所期望的努力方向、行为方式和应遵循的价值观的规定。行为导向一般强调公正观念、平等意识和社会效果。(3)行为归化制度。它是指对刑事政策实施主体进行组织同化和对违反刑事政策或达不到要求的处罚和教育。由于公众并不属于法定的犯罪控制主体,法定的控制主体是享有国家权力的司法机关和行政机关。因此,公民参与宽严相济刑事政策实施的动力主要来源于诱导因素集合和行为导向制度,公民是否以及在多大程度上参与宽严相济刑事政策实施,在很大程度上取决于这种激励机制的作用。所谓的有奖征集犯罪线索,也就是这种考虑。

(三)公民参与宽严相济刑事政策过程的现实依据

从现实角度看,期望刑事政策过程的民主化、人性化和科学化,首先在政策内容上要使不同的利益群体特别是社会公众参与到刑事政策制定过程中来,反映他们的意愿和要求;其次,还需要社会公众以极大的热情和理性的态度参与刑事政策的实施,反映他们的利益诉求。

这是因为:一方面,政策制定主体具有有限性。长久以来,有限政府理论被西方学者所推崇,并运用到西方国家的政治实践中,近年来,这一理论也引起了中国学者的极大关注。学术界一般认为,有限政府是指政府自身在规模、职权、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。当然,这是从理论上对有限政府的界定,在理论的源头上,“政府不是万能的”、“政府功能有限”这一客观现实才是有限政府理论的根基。与之对应,政府在刑事政策过程中的能力也会受到限制,因为在现代学者看来,无论是刑事政策的制定,抑或刑事政策的实施,都是一个在全面收集相关信息基础上的博弈过程,作为政策制定主体的国家,由于政府能力的有限性、政府权力运行机制的局限性以及公共事物的愈加复杂化等因素的影响,单靠政府的力量已很难制定出科学、合理、公正的刑事政策以满足最广大人民利益的需求。对此,应意识到,刑事政策的制定本身是一个各利益群体博弈以后达成妥协的过程。尤其是随着市场经济体制下公民的权利和义务对等意识日趋强烈,注重和保护自身利益,公民参与刑事政策过程的热情大为增加,他们迫切希望能将自己的意志输入刑事政策过程,使刑事政策过程更加接近民意。

另一方面,政策制定主体又具有自利性。政府具有明显的自利性,如果对之不加约束,刑事政策就可能表现为集体利益(通常冠之以国家利益)排斥个体利益和局部利益,信奉集体利益(国家利益)至上的政策价值观,这就可能会侵犯公民的利益。作为刑事政策制定与执行核心主体的政府,并不是神造物,它的活动并不总是像应该的那样有效,或像理论上所说的能够做到的那样有效。政治家在制定与实施刑事政策的过程中也有“经济人”的一面,也要追求自身利益,国家本身也不是一个没有自身利益的超利益组织。基于这种特性,国家不仅没有成为公民参与的推动者,而且在很大程度上扮演了吞噬公民参与的机会,阻断公民进入刑事政策过程的通道,并最终取代公民参与的角色。同时与国家利益结成纽带的利益集团,也在其力量日益膨胀的过程中加入到贬低公民参与的“合唱”之中,[10]这是对公民参与刑事政策过程的第二次腰斩,中国目前公民参与刑事政策的热情不高,并且参与程度远远低于西方国家也就有其形成的必然因由。对此,如果不加以纠正,则会致使人们对刑事政策的公共性产生质疑,并在实施中对其抵制。这一背叛与僭越显然令民众无法忍受。

从实证上分析,公民参与在宽严相济刑事政策实施中扮演着重要角色:其一,公民参与有利于矫正宽严相济刑事政策实施中的乱象问题。公民参与从监督和介入的角度,强化宽严相济刑事政策实施过程中的资源共享,从而防止在宽严相济刑事政策的实施中因为利益分配不均等所造成的诸多乱象。不仅如此,公民通过以自我体验的方式积极参与宽严相济刑事政策实施的标准、模式与方式,改变了宽严相济刑事政策实施在官方与民间的力量群体之间的“外部化”配置,不仅将宽严相济刑事政策实施的手段规范化,而且将宽严相济刑事政策实施的所有资源充分利用起来,从而解决了单一的以官方为主体贯彻落实宽严相济刑事政策所带来的“上有政策、下有对策”、“权力寻租”、“打政策擦边球”等乱象。其二,公民参与有助于提高宽严相济刑事政策的信度。作为公共政策的种属,刑事政策的模式选择受到社会形态和结构的制约,国家-社会本位刑事政策因其所具有的合理性已逐渐成为当今世界各国的共识。在这种刑事政策模式下,政策实施不再是国家的“独角戏”,而是需要民间力量积极参与其中。民众对宽严相济刑事政策的广泛认同以及政治领袖的政治意志是决定宽严相济刑事政策实施效果的“症结”,同时也是心结。只有打开心结,克服症结,才能提高宽严相济刑事政策实施的可信度。民间力量主要以集体意识或公共舆论的方式影响着宽严相济刑事政策实施的当前偏好,比如,重庆“打黑”之所以能够深入进行,则是因为“打黑除恶”符合民众的集体意识,因而容易取得公众认同。其三,公民参与防止利益集团转移和“寻租”的出现。如果不是着眼于公众利益的考量,那么,宽严相济刑事政策实施很容易被利益集团捆绑,并成为利益集团实现利益转移的帮凶。集团(比如金融机构、上市公司)往往在宽严相济刑事政策实施过程中占尽便宜。刑事司法尽管无法全部扭转利益集团转移甚至有可能被利益集团当成是寻租的一种手腕而遭到诟病,但无可否认的是,充分考虑了公共利益的实体目标并兼顾了各方利益的宽严相济刑事政策实施,基于其建立在公民参与的基础上的合法性根基,乃是有效地诊断、防治利益集团转移和政治寻租的不二法门,则应当是毫无疑问的。[11]

当然,社会发展也为公民参与宽严相济刑事政策实施提供了条件:其一,随着公民教育素质的提高,公民对刑事政策知识的了解在深入,司法人员和法律专家的知识优势在下降。公民对政治的热情在上升,与此同时,公民对公共决策参与的积极性也在提高,对涉及自身利益的公共事务的决策,公民需要参与并发出声音。公民权的发展进入一个鼎盛时期。其二,随着信息技术,特别是网络技术的革命性突破,促进了公共信息在社会的扩散和传播,公民更容易接触到各类有关犯罪控制的知识,比如对药家鑫案、李昌奎案、邓玉娇案、许霆案的网上讨论等,从而能够与新闻媒体一道形成一种集体意志,更容易找到偏好和需求表达的途径,更容易通过网络发出声音。[12]

综上,公民参与宽严相济刑事政策过程不仅具有法律依据,而且还有现实和理论依据,这使得公民参与刑事政策过程不仅具有了必然性,而且还具有了可能性,从而使宽严相济刑事政策过程像鱼缸里的“金鱼”置于公民的监督下进行活动。从此,公民参与刑事政策过程不再是一个美丽的神话和虚幻的图腾。

二、公民参与宽严相济刑事政策过程的功能

宽严相济刑事政策过程类似于一个生命机体,而“功能是理解所有的生命机体的中心概念。”[13]在传统社会向现代社会转型的过程中,在政治民主化、经济市场化、社会信息化的大背景下,刑事政策的制定、实施的运行和实现需要广泛的公民参与来支持。而从刑事政策角度看,公民参与刑事政策过程实际上是公民在利益表达上积极性和有效性的反映,是刑事政策民主化的一个重要尺度。因此,在人类社会的绵延发展中,公民参与宽严相济刑事政策实施,这是刑事政策走向民主、科学、文明的保障,是公民进入政策过程、参与治理、维护权益的基本路径,具有重要的纠偏、保障和沟通功能。

(一)纠偏功能

作为刑事政策理性霸权,政府或国家会以公共利益为借口来满足自己利益的最大化。洛克的名言仍经常被引用:“谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人们的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会相信适得其反。”[14]孟德斯鸠则干脆把问题挑个明白,并且说得更为绝对:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[15]宣称刑事政策反映了“民众的要求和呼声”的断言不过是一个“神话”,事实却是,刑事政策是“国家的精英集团”自上而下制定的,普通公民在刑事政策的直接制定者或者与政策制定关系最密切的人中所占的比例极小。公民,相对于精英集团,由于占有的财富较少、教育程度较低以及政治和组织本领欠缺而只能发挥较弱的作用,因此,刑事政策过程也就成为了国家的精英集团通过一定程序将他们的价值观念、兴趣喜好转化为刑事政策的过程。如前所述,刑事政策也是一种公权力,[16]为了使公权力的行使不发生“变异”,公权力必须得到有效的、强力的制约。刑事政策过程也不例外。公民参与刑事政策过程可以对政策进行监督和制约,防止刑事政策过程中的独断专行和以权谋私等违法乱纪行为,有利于克服刑事政策过程中的盲目性和随意性,在某种程度上克服政策失灵和政策偏差等现象。[17]缺乏民众参与,就等于是不承认有一个对抗犯罪、保障人权的核心力量,其结果必然是:犯罪长久不能侦破、司法机关责怪民众没有正义感、犯罪率持续升高、不愿检举犯罪等。这在目前中国刑事法治建设的过程中,还是一个十分突出的问题。

刑法对当前刑事政策应如何回应,这是刑事政策过程的重心。刑事政策决策明显地符合理性,不仅是在现实局势分析的基础上追求立竿见影的效果,而且在于在价值层面决定着我们是否在追求一种人道主义的刑事政策。而刑法对犯罪现象作出回应,必须有足够的犯罪事实认知作为基础,但是仅有事实的认知尚不能引起刑事政策变化,还必须经由价值上的选择,才能转化为刑事政策。民众对腐败犯罪,持一种憎恨的心理态度,这是促成国家对腐败犯罪从严处理的重要依据。只有经过司法实践与民众参与,才能发现刑事立法以及司法的不足或漏洞。此时,刑事政策必须决定,是否以通过影响刑事立法的方式填补这种漏洞,并研究应如何填补。前两年被媒体炒得沸沸扬扬的成都孙伟铭酒后驾驶肇事案,无论是罪名认定中的交通肇事罪和以其他方法危害公共安全罪的争议,抑或判刑上的能否适用死刑的争议,都引起了民众的极大参与兴趣。其实,本案的量刑由死刑变为无期徒刑的判决本身就说明,这是公民参与刑事政策过程(主要是民意的力量)的胜利。当然,今后刑事立法和刑事司法解释对于酒后驾驶犯罪的进一步规范,更加需要贴近一个发展中国家的国情民意。由此可见,一个良好的刑事政策公民参与机制是确保刑事政策理性实施的保障,具有重要的纠偏机能。

(二)保障功能

传统的刑事政策实施模式在责任的定位方向上是向上的,即对上级司法机关和上级官员负责,而对公众的需求则关心不够。国家的以刑事法为体系来预防和控制犯罪的策略或手段,称之为刑事政策。刑事政策应当遵守若干基本原则,包括合法原则、合理原则、法治原则、尺度原则等,但这些原则都是为了实践人权主义的基本理念,人权主义理念的核心就是思索如何约束国家权力,倡导以刑事政策的立法化和司法化来约束司法权,以保障公民权利和自由,否则人民的苦难就会发生。只要民间力量在刑事政策实施中能扮演起治理犯罪的活跃角色,能释放出抗制犯罪的积极能量,就能由此收到较为显著的反犯罪绩效。这在社区警务实施中得以集中体现,通过社区警务的积极开展,使警方工作,尤其是对犯罪的打击、防范工作很大程度上与社区居民的治安自治管理活动相对接,社区警务室、社区民警成为社区居民向警方提供治安信息、犯罪线索的平台和依托,也成为警方与民众针对犯罪的打击、防范网络的连结点。同时,许多地区还在社区警务基础上构建起了整体联动的社会治安大防控机制。[18]而无论是特大爆炸案中的罪犯靳如超的落网,还是特大杀人案罪犯马加爵被“摩的”司机发现,抑或重庆打黑除恶活动中对一批黑恶势力的抓捕,都是民众参与刑事政策实施的结果,都证明了民间力量在犯罪控制中的积极意义。

而要实现这种保障功能,公民参与刑事政策过程必不可少,一方面,公众参与宽严相济刑事政策实施使公众有充分的机会表达自己的利益诉求,从而能够最大限度地分配社会利益以符合公众的需要和愿望,确保宽严相济刑事政策实施的公共取向。以是否增设拒不支付劳动报酬罪为例,随着雇佣社会的到来,不仅把中国大约3/4的就业人口纳入到了劳资关系的范畴,从而使劳资关系成为一个社会中最大也最为重要的社会关系,而且又意味着我们必须建立全面的劳动法制(包括劳动刑法),把劳动者视为群体的成员,独立于其个人面向的劳动契约之外,赋予其特定社会地位的身份。鉴于此,民众在拒不支付劳动报酬行为是否犯罪化这一问题上发挥了重大的推力作用,成为立法者是否以刑法打击拒不支付劳动报酬行为的民间力量,进而确保宽严相济刑事政策实施的公共取向。另一方面,公民及其结合起来的群体以民意这种方式影响刑事政策的制定及其实施,以维护自己的利益。这是因为:民众参与刑事政策在于表达自己的声音,希望以自己的力量表明对法律、政策、司法的基本态度。这种民众参与,都能为“恰当评价犯罪是否成立”、“对犯罪人应如何公正量刑”、“如何完善现行的法律体系”等释放出更多的个人自由空间,从而使国家的立法完善、司法实现以及犯罪改造都会更加公开化、民主化和科学化。无疑,这对于制约国家立法权和司法权,保障民众的基本人权具有无可替代的重要功能。可以预见,公民有效地参与刑事政策过程,国家权力中的“通货膨胀”现象将会得到压缩。对此,我们不仅不需要担心会出现社会动乱,社会反而能呈现出一种圆通、和谐之貌。

(三)沟通功能

从理论上分析,宽严相济刑事政策实施的合法性源自公众的普遍认同,而且也只有当政策得到普遍认同时,民众才会更加积极地参与刑事政策实施,并使这种政策实施具有合法性。问题是,这种认同来自何方?按哈贝马斯的理解,人除了具有本体理性和工具理性之外,人与人之间还存在着一种沟通理性,只有那些经过充分沟通的刑事政策实施才能达成共识,形成犯罪控制合力。这揭示了公民为何积极参与宽严相济刑事政策实施的真正原因。宽严相济刑事政策是对刑法中罪刑关系的合理调控和犯罪控制资源的合理配置。而要实现这种合理调控和配置,利益协调必不可少。毕竟,在刑事政策过程中,司法机关、刑事被告人、被害人和一般民众均具有不同的利益诉求,尤其是在刑事法治建设初期,不同的利益主体还可能有一些扭曲的利益诉求,以至于在刑事政策过程中,政策的参与者都力求获得最大利益,而把自己的损失减少到最低限度。这样,利益就成为刑事政策过程中的驱动力,刑事政策过程必然会受到利益的影响和制约。问题的关键在于,我们应如何引导这种利益驱动,进而形成良性的刑事政策利益实现机制呢?虽然“任何一个有效运转的组织都需要良好的自上而下以及自下而上的沟通”,[19]而公民参与是一种重要的自下而上的沟通方式。沟通无疑是实现利益和谐的基本路径,而要做到沟通,公民参与刑事政策必不可少,因为政策过程必然涉及国家利益与公民个人利益的协调问题:一方面,公众参与宽严相济刑事政策实施必然会把自我的利益诉求表达出来,从而在宽严相济刑事政策实施场域形成一种公与私之界限的讨论,更好地协调社会各种利益关系,实现犯罪控制效应的最大化;另一方面,公众参与刑事政策实施满足了公民维护自我利益的心理需求,增强了他们的责任感、使命感和主体性。可见,社会公众参与宽严相济刑事政策实施,可以实现官方与民间之间的有效沟通,从而使宽严相济刑事政策实施的目标、方式等更加符合公共权力运行和维护公共利益的需要。

宽严相济刑事政策实施问题,既是犯罪控制问题,也是公众认同问题。如果人们对于正在施行特别是未来将要实施的刑事政策所能给自己的利益带来受益或受损的情况有所准确判断,那么就说明社会具有较高的政策预期值,反之政策预期值就低。而由于刑事政策的调整过程同时也就是人们利益关系的调整,所以任何一项刑事政策的实施都将在实际上导致一些人的受益和另一些人的受损,这就产生了人们对于刑事政策的认同倾向问题。这种刑事政策认同程度的高低与刑事政策预期值的高低一样,都将影响到一般民众对于宽严相济刑事政策的体认以及参与宽严相济刑事政策的热情。[20]如何提高这种认同度?这就需要公民积极参与宽严相济刑事政策实施,并通过参与中的沟通来实现。正所谓沟通是“一个社会生活的领域,在那里人们可以提出有关公众利益的事务;在那里他们可以对这些问题进行讨论和争论而不必求助于传统习惯、教条以及强制力;在那里人们可以通过理智的辩论来解决观点的分歧。”[21]然而,在当今的发达社会中,刑事政策的策略所创造的成果—技术,极易被统治集团滥用,给民众带来不幸和灾难;公民的参与兴趣在相当大的程度上遭到了阻挠和破坏,立法和司法达成共识的途径仍然受掌握着政治和经济大权的少数人控制。这就造成国家虽然提出一种良好的刑事政策模式,但似乎民众感觉这是一种治民的策略,政府与民众两张皮的现象依然严重。刑事政策的宗旨是排除刑事立法和刑事司法的功能失调和避免威胁制度的危险。换句话说,它的宗旨不是实现实践目标,而是解决技术问题。毕竟,人类奋斗的目标不是使“工具行为”合理化,而是使“交往行为”合理化。[22]由此反推得一结论:公民参与刑事政策过程具有重要的沟通功能。这样就会形成一个“既依赖理性,又吹毛求疵”的刑事政策过程。[23]

宽严相济刑事政策实施不仅是官方行动,而且是民间力量的积极参与。如果公众能够实质性地参与相关的刑事政策过程,并通过他们的参与有效协调各种利益关系,这样的政策就容易为公众所接受,民众对宽严相济刑事政策就会有更多的认同,公众之间以及公民与政府之间就容易实现和谐。如此一来,公民参与的角色就不仅仅是一个理论上的讨价还价者,而是可以作为或影响于“掌舵者”的政府的力量。既然如此,公民参与刑事政策过程何乐而不为呢?可问题的关键在于,公民又应如何合理地参与刑事政策过程呢?这就涉及公民参与刑事政策过程的渠道问题。

三、公民参与宽严相济刑事政策过程的渠道

研究刑事政策过程中公民参与的依据和功能,主要在于为公民参与刑事政策过程提供合理的路径阐释与规划。尤其是在当今世界正处在大发展、大变革和大调整的时期,人类面临诸多共同挑战:气候变化、粮食安全、能源资源安全、公共卫生安全问题突出,恐怖主义、分裂主义、毒品生产走私、跨国有组织犯罪猖獗。特别是国际金融危机仍在深化蔓延,不少国家经济陷入衰退、社会稳定面临巨大威胁。这些前所未有的挑战决定刑事政策在犯罪控制、维护社会和谐中的作用会越来越显著,公民参与刑事政策过程的渠道会越来广泛,公民在刑事政策制定、实施、宣传和评估中的作用不可低估。

就公民与国家或政府在刑事政策过程中的作用模型来说,主要有四种模型:(1)公民萎缩型。即政府垄断着公共决策权,公民面临所谓的“霍布森选择”。[24]公共事务的处理方式和公共问题的解决办法由政府单方面蕴酿和选择,随后以法律或命令的形式强制公民遵守,公民没有其他选择。(2)公民辅助型。即政府主导着刑事决策权,公民只发挥辅助决策作用。刑事决策仍主要由政府作出,但决策之前会在一定范围内听取民意,在决策执行过程中寻求公民的理解和配合并可能将一些细节问题的决策权下放,在犯罪控制中关注公民反应并在必要的时候对先前的做法进行修正,以便日后处理类似问题时能更加符合公民要求。(3)公民主导型。即公民主导着刑事决策权,政府只是进行必要的指导和控制。当公共问题出现以后,公民便开始以各种组织形式收集信息、商议对策、相互谈判,这一系列活动之后,将自己的决策方案交给政府。政府则从宏观和大局上保证不违背既定的基本原则,对公民决策过程进行必要的控制,对诸多方案进行权威性评估,并最终选择可行方案之后予以实施。可见,此时公民与政府的地位已发生根本性变化。(4)公民自主型。即公民近乎垄断着刑事决策权,政府逐渐萎缩,只发挥决策组织、形成与保障实施功能。一切公共问题交由公民性组织或受公民委托的民意机关去决策,政府如书记员般组织公民、提出议题、提供信息、统计情况、公示结果,之后贯彻实施。[25]其中,“公民萎缩型”是专制时代的产物,而“公民自主型”则是未来社会之形态,目前发达国家模式一般为“公民主导型”,而发展中国家则一般采用“公民辅助型”。因此,本文中有关公民参与刑事政策过程的问题之探讨,就是立足于“公民辅助型”这一中国模式的框架下进行的讨论。

其实,有勇气谈论公民参与刑事政策过程并非易事,首先必须界定什么是刑事政策,然后才有刑事政策过程问题,即其制定和实施问题。归纳而言,当前国内对刑事政策的界定主要有刑事法之外的概念和刑事法之内的概念两种模式,前者将刑事政策的定义扩大化,认为凡是预防和控制犯罪的策略都是刑事政策,这又被学界称之为广义的刑事政策;而后者则将刑事政策定位为利用刑事法体系预防和控制犯罪的策略,即狭义上的刑事政策。不难看出,在不同的界定之下,公民参与刑事政策的内容就会不同,比如,在广义刑事政策之下,公民检举犯罪、禁止毒品宣传、学校法制教育、开展社区矫正等都属于公民参与刑事政策的形式,而在狭义的刑事政策之下,这些恰又排除在公民参与刑事政策过程之外。[26]基于这种差异,笔者需要明确的是,本文意义上的公民参与刑事政策过程是在广义的刑事政策意义上适用。当然,由于刑事政策实施涉及犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事执行法学和刑事侦查学等学科,因而它的实施是一个极为复杂的体系。

(一)刑事政策制定中的公民参与

20世纪中期以来,西方刑事政策学界对刑事政策制定和刑事政策实施两者关系的看法发生了一些变化。最初,刑事政策实施被看作是相对独立于刑事政策制定的一个领域,后来,学者们将两者视为动态过程中两个相互依存、不可剥离的环节,若政策制定没有体现民意,则必然影响民众参与刑事政策实施的热情。也因此,本文虽然讨论的是宽严相济刑事政策实施中的公民参与问题,但由于刑事政策制定是刑事政策实施的前提,所以,本部分也把公民参与刑事政策制定作为其中的一个内容予以论述。

刑事政策的发展史表明,工具本位或秩序至上的刑事政策极易走火入魔,沦为专制独裁的帮凶;而权利本位或自由优先的刑事政策契合法治主义和人道主义的趋势,更加容易赢得民众的政策认同。[27]那么,权利本位的刑事政策应该如何建构呢?这就离不开公民的积极参与,需要打开政策过程的“暗箱”。

刑事政策过程首先涉及政策的制定,政策制定是政策实施的前提。而刑事政策的制定过程,实质上是一个利益分配和调整的过程。民意是影响这种利益分配和调整的一个重要因素。这是因为,一方面,公众参与的刑事政策制定是一种基于现代社会自治和现代法治—社会契约的政策制定结构,是很难在统一性社会土壤中发育并茁壮成长的,加之,虽然国家《立法法》和相关法律确定了公众参与法律制定的合法性和必要性,但通常只明确公众参与的原则,而忽略了可具操作性的具体实施办法。而对于政策制定来说,则更是毫无公民参与的法律依据而言。另一方面,宏观的大政方针的政策制定过程深受人格化权力结构的影响,属于主要领导人主导下的精英多元互动模式的政策制定过程。公众的利益和意见基本上是通过精英群体,特别是主要负责人的感知而影响甚至演变成刑事政策的。反过来,公众对于决策者主导制定的明显的决策错误也难以有效监督。对于这种政策制定模式的消极影响,现在举出两例加以证明:一是1983年全国人大常委会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,就在当时“严打”刑事政策的驱使下,突破刑法总则对“从旧兼从轻”的追溯时效规定,规定了从新原则,使该法具有了溯及既往的效力;二是在“严打”刑事政策的驱动下,2000年11月10日最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定,也突破了刑法总则关于共同犯罪属于故意犯罪的规定,将交通肇事罪的共同犯罪扩大至过失犯罪领域。这都是“严打”刑事政策的副作用的体现。

从应然的角度看,刑事政策制定是一个与犯罪态势、国家领导人意志、学术界的理论学说、国情民意、他国经验密切相关的过程。但从根本上说,刑事政策是应对犯罪问题的产物,犯罪控制是刑事政策的最基本目标。由于不同时代人们面临不同的犯罪问题,它所面临的犯罪控制策略也在发生着变化。20世纪八九十年代,随着改革开放的深入发展,中国迎来了建国后的第一波犯罪浪潮,因此,刑事政策需要考虑的就是如何有效地控制犯罪,这就形成了“严打”刑事政策。21世纪初,出于对“严打”刑事政策的反思,即“严打”虽然能够在短期内带来社会治安好转,但也带来新一波的犯罪浪潮,并造成监狱人满为患,重犯罪人与轻犯罪人之间互相交叉感染等弊端,这就带来了刑事政策的时代转型:由“严打”到宽严相济。新中国成立以来,我们先后经历了“宽大与惩办”、“严打”和“宽严相济”三种不同类型的刑事政策,表明了中国刑事政策的不同样貌,反映出经济快速发展、社会大局稳定的新形势下,国家治理犯罪的策略和技术的调整和变化。问题的关键在于,公民应如何参与刑事政策制定呢?一般认为,公众参与刑事政策制定,不仅是一个宏观的方向和原则问题,更需要结合实际把它转化和分解成一项项具有可操作性的程序和细则规定,以及方便实用且易于掌握的技术。没有后者支撑的公众参与,要么是空中楼阁,要么只能导致低劣无序,不但不能帮助提高刑事政策的质量、效益和代表性,反而可能滋生出不必要的矛盾和赘疣。[28]关于这种技术,笔者的规划大致有如下几个方面:

其一,积极倡导民意调查。这是满足刑事政策制定科学性的必要保障。在理论上,刑事政策科学注重的是发现规律和预测可能性。换言之,刑事政策科学的要求是客观性,它要解决的是真与假的问题,或者说是主观如何符合客观的问题。那么,科学的刑事政策确立,必须要建立在实证研究的基础上,即一般注重观察、调查、描述,在此基础上提出假说或命题,然后再用事实进行验证或检验。事实上,美国《独立宣言》中的那段“不言而喻的真理”,恰恰并不是不言而喻的,而是需要详细证明的。要实现这一目标,在刑事政策制定之前,就要对一个国家的国情民意有一个充分的调查研究,了解民众对刑事立法、刑事司法、刑事执法等的期待和态度,了解民众对国家刑事政策未来发展的预期,了解民众对当前犯罪情势及其治理对策的态度。从理论上分析,建立民意调查制度不仅是实现人民主权原则的需要,而且是加强政府服务和政策制定的需要。有的国家法律规定,政府的重大政策出台前都要进行民意调查,以保证政策符合民意。至少,通过民意调查,还可以宣传政府的政策,获取国民的理解和支持,掌握民众对政府服务的满意程度。[29]

当然,在民意调查制度的设计上,我们要特别注意的问题大致有三:(1)实现民意调查的政府化与非政府化结合。当前中国在重大问题的决策上,也会涉及民意调查,不过大多是以座谈会、征求意见等方式进行的,并且主要以官方的形式进行,这就造成了民众对这些民意调查的疏远,从而影响了决策之前的民意调查的效果,使得这种民意调查形同虚设。其实,非政府化的民意调查更能给民众一个畅所欲言的机会,也更容易收集到来自不同阶层的声音,从而使这种民意调查更加符合民众呼声这一客观真实,增强了民意调查的影响力和制约性。(2)重视网络民意调查。网络作为一种民意表达的有效场域,已经在公共决策方面发挥着越来越重要的作用,其对刑事政策的影响也不例外。与传统的民意调查模式相比,民众在网络上表达对刑事政策制定的态度,一般涉及人数众多,也相对更为真实,网络作为一种虚拟空间正在发生着比真实场域更为强大的影响力,因此剔除非理性因素的网络民意,也应引起决策者的重视。(3)合理评价民意对政策的影响。不同的民众对待犯罪的态度不同,不同的民众在不同时期和不同场域下对待犯罪的态度不同。以许霆案为例加以分析,许霆的父亲一直坚信自己的儿子无罪,被取款的银行则认为应将其移交司法机关处理,而社会民众则对本案的态度不一。同样的案件、同样的事实,不同的人态度迥异。这表明,民意调查得来的结论具有主观性。那么我们应如何理性评价民意调查呢?笔者认为,那种以民意具有虚假性、主观性而排除民意的做法是要坚决反对的,但在评估民意时应坚守如下四个标准:一是合规律性,即具有实现的可能性;二是合目的性,即符合人类生存和发展的真正需要;三是可接受性,即符合大多数人的价值偏好;四是可相容性,即能够与其他人或群体的价值需要相容,或能够与其他价值特别是反映基本需要的那些基本价值相容。[30]

其二,建立政策听证制度。即在刑事政策制定之前,以听证的方式,让不同的社会主体发表对这一刑事政策的看法,然后政策制定主体再集思广义,作出决策。比如说,在“严打”政策出来之前,如何定位“严打”政策,“严打”什么犯罪,“严打”的边界是什么,“严打”的司法程序如何规划,等等,都可以听取民众的意见。就刑事政策听证制度的建构而言,我们需要明确如下几个问题:(1)刑事政策听证的主体,应包括法律方面的专家学者、各个阶层的民众、国家机关和社会组织的代表,并尽可能达致广泛;(2)刑事政策听证的内容应包括即将要颁布实行的刑事政策,或对原有刑事政策的补充、修正等;(3)刑事政策听证应成为刑事政策制定前的必经程序,并以法律的形式规定这种刑事政策听证的相关程序。

(二)刑事政策实施中的公民参与

宽严相济刑事政策的实施是一种为了实现政策目标,把宽严相济刑事政策内容转化为现实的刑事立法或司法操作的具体行动。归纳而言,宽严相济刑事政策实施中的公民参与包括犯罪预防意义上的公民参与、刑事司法意义上的公民参与和刑罚执行意义上的公民参与三个层面。

1.犯罪预防意义上的公民参与

以民间力量实现犯罪预防的目的,这是宽严相济刑事政策实施的首要目的。新中国成立以后,国家就提出了“专门机关工作与群众路线相结合”的刑事政策,以建立防护队、防盗队等居民组织来预防犯罪,形成了诸如“枫桥经验”这样的民间社会抗制犯罪的典范。[32]1983年8月,中央宣传部、中央政法委员会《关于严厉打击刑事犯罪活动宣传提纲》中强调严厉打击刑事犯罪活动,但又指出要综合运用行政、教育、感化等手段,从而提出了社会治安综合治理的目标。1986年2月全国政法工作会议明确提出:“近几年的实践证明,社会治安综合治理实质上就是一项教育人、挽救人、改造人的系统工程。要做好这项工作,根本的方法是走群众路线。不能只靠哪一个部门,而是要靠全党全社会;不能只用哪一种方法,而是要用千百种方法;不能只抓一阵子,而是要长期坚持。”尽管强调社会治安综合治理中的民间力量,但随着严打刑事政策的贯彻落实,新中国第一部《刑法》与《刑事诉讼法》的颁布以及司法机关的重新建立,犯罪控制的重任由国家垄断。这一民间力量与刑事政策实施疏远的现状直到2001年以后才有根本改观。2001年4月2日至3日召开的全国社会治安工作会议提出:“不把群众发动起来,仅仅依靠专门机关的力量,要搞好社会治安是很难的。”同年9月5日,中共中央、国务院制定下发了《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》,重申要“广泛动员人民群众参与社会治安综合治理,建立起广大人民群众同违法犯罪分子作斗争的激励机制和社会保障机制。”2004年12月8日召开的全国政法工作会议再次重申“要建立群众广泛参与社会治安的工作机制。要认真研究社会主义市场经济条件下发动群众、依靠群众做好社会治安工作的新思路、新办法,有效动员和整合各种群防群治力量,最大限度地把群众组织起来,形成人人参与的群众安全防范工作格局”。这就开启了公民参与犯罪预防的新篇章。归纳而言,公民参与犯罪预防主要有如下几种模式:

其一,社区警务。社区警务源自于美国,美国的社区警务有很长的历史,在实践中发展出了一些以带有社区特点的警务项目,如社区巡逻、社区犯罪预防、社区警务信息交流、社区社会控制等等。社区警务的目标,不能简单地认为就是为了改善社区与警察的关系,而应当是以社区的安全和秩序维护为基本导向的,即通过警务和社区活动预防各种犯罪,保障社区的安全和有序。在社区警务中,社区居民是关键,他们可以协助警察维护社区的秩序,可以建立自己社区的环境安全标准以强化社区的控制力。对于严重突出的无序问题,社区警务借助严厉的秩序维护警务等项目来尽快清除。[33]目前我国社区警务建设已经开展多年,但不仅口号多、内容少、方法单一,[34]而且不少地方警务室的实际运行状况存在“空巢”状态,即“只挂牌,不营业”,没有充分发挥其作用。[35]因而,作为公民参与犯罪预防的最主要模式,中国的社区警务建设还有很长的路要走。

其二,治安联防。治安联防是以城镇街道社区居民同其所在机关、团体、企业事业单位职工共同参加的群众性区域联防组织。治安联防制度始于治安联防队伍的诞生,产生于20世纪80年代初,与国家“社会治安综合治理”的方针相伴而生,1986年公安部治安局下发了《关于组建城市治安巡逻网的意见》,1988年经国务院批准印发了《关于继续加强群众性治安联防的请示》。这一系列文件的出台和实施,有力地推动了治安联防队伍的发展和壮大。治保委员会与治安联防队就是实现治安联防的两个基本组织。从新中国成立初期到20世纪70年代末,治保委员会在预防犯罪方面发挥了重要作用,后被治安联防队代替。自20世纪70年代,治安联防队逐步在一些市区、城镇建立,一般由企事业单位、居民区、市郊结合部农村生产队等有关方面,以“出人”为主要形式而组建的。尽管治安联防存在着诸多不足,如滥用治安处罚权,但其作为一类重要的辅警形式,在某种程度上缓解了警力上的不足,为维护社会治安、预防犯罪起到了一定的积极作用,[36]因而是公民参与犯罪预防的重要形式。

其三,邻里守望。“路不拾遗,夜不闭户”是社会和公民安全感的完美写照,如何实现,则需要邻里守望制度。一般认为,邻里守望源于20世纪70年代的丹麦,它旨在鼓励居民守望相助,主动向警方报告罪案,从而形成一股在社区内“自然监控”的力量。参与“邻里守望计划”的居民轮流在社区内巡逻以保护他们的财产。[37]这就有利于社区在内的各方面力量来统筹解决犯罪和无序问题,有利于将产生犯罪的社会问题消除在萌芽状态,因而是公民参与犯罪预防的重要形式。美国的“邻里监督计划”(1972年),英国的“邻里守望项目”(1982年)也都旨在发挥“远亲不如近邻”的犯罪控制效应。其实,关于邻里守望在中国也具有悠久的历史渊源,《汉书·百官公卿表》中写道:“大率一里一亭,为亭长,乡有三老,有秩、啬夫、游徼有若,三老掌教化,啬夫职听讼,收赋税,游徼禁贼道。”《唐律·捕亡律》则规定:“邻里有强盗或杀人案发生,见呼告而不救助者,杖一百。闻而不救者杖九十。”以刑法保障这一制度实施,堪称重刑。

其四,文化教育。早在1790年费城建立thewalnut街看守所时,人们就已经认识到文盲与犯罪行为具有密切关系,而根据BogerBoe1998年的《对参加成人基础教育的罪犯释放2年后的跟踪研究》又得出结论,罪犯释放后参加文化教育可以明显降低重新犯罪率。[38]1990年5月24日联合国经社理事会通过的决议明确提出所有的罪犯都应当接受教育,应尽可能让罪犯参加监狱外的教育。此外,欧洲委员会部长会议于1989年10月13日通过第R[89]12号建议,也有大致相似的要求。如何对在押罪犯或出狱后的罪犯实施文化教育,公民参与必不可少,尤其是那些具备教育资质的社会组织,如红十字会、妇女社团、职业协会、宗教组织、罪犯改造协会、法律协会、博物馆及图书馆等,它们具有监狱难以比及的优点,具有一般性的社会亲和力,能够理解罪犯在受到法律否定评价的情形下的文化需要。

2.刑事司法意义上的公民参与

其一,刑事和解。刑事和解制度的实施,是公民参与宽严相济刑事政策实施的最直接体现。之所以这样认定,这是因为:在刑事立法保持不变的情况下,宽严相济刑事政策对刑事司法影响深巨,因此,又被许多学者称为刑事司法政策,关于这一论据的事实支撑是,目前最高人民法院已经出台《宽严相济刑事政策的指导意见》。在这里,讨论宽严相济刑事政策对刑事司法的影响并不是本文论述的重点。现在回到刑事司法中公民参与宽严相济刑事政策的制度选择上来,由于我国实行审判独立原则,即“人民法院审理刑事案件不受行政机关、团体和个人的干涉”。虽然我们应排除民意对刑事司法的制约和影响,但我们决不能忽略刑事被害人在宽严相济刑事政策实施中的作用,因为目前全球刑事诉讼法学界形成的共识是:没有刑事被害人参与的刑事诉讼是不完整的。毕竟,犯罪行为首先伤害到的就是被害人以及被害人的家属,这才是犯罪的最原初本性,决不能因为国家为了制止民众之间的私力救济而将犯罪惩治垄断,就忽略犯罪的本质属性。既然刑事被害人或刑事被害人的家属应该也能够参与其中,这就涉及目前刑事诉讼法学热议的一个前沿问题—刑事和解制度。

应当说刑事和解是一种基于功利主义考量的制度,各方当事人各得其所。[39]刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系,并使犯罪人改过自新、复归社会。[40]刑事和解制度强调在国家行使刑罚权的同时,通过恢复性程序来达到被害人、罪犯和社区复原的良性状态。[41]因其具有重要的公正和效率价值而受到了世界各国的关注,无论是新西兰的家庭群体会议、法国的“和解普遍化”运动,[42]抑或英国和德国的刑事和解制度的出现,都是公民参与刑事政策的有效渠道。刑事和解的结果—刑事和解协议,各国刑事立法普遍予以认可且作为刑事裁量的重要依据,并被广泛运用于侦查、起诉、审判、刑罚执行等诉讼阶段,同时也成为轻微犯罪发生之后、刑事程序启动前的由社区负责的纠纷解决机制。[43]近几年来,刑事和解制度也被国人介绍到中国,引起了基层司法的兴趣,国内试点法院现如今已呈扩大之势。

稍加分析不难发现,刑事和解不仅意味着对传统刑事责任观发起了挑战,[44]更是一种公民参与刑事司法、刑事政策实施的重要形式。在刑事和解中,刑事被害人与犯罪人之间达成的和解协议,不仅有利于弥补被害人的损失,而且有利于维护被告人的合法权益,还有利于实现刑法的目的,因此是一种公民参与刑事政策过程,是刑事政策作用于刑事司法的合理路径,很值得在国内司法界予以实践。只是在实践之前,首先应明确如下规则:一方面,需要明确刑事和解的适用对象,应该适用于被告人应被判处三年以下有期徒刑的非人身伤害性案件和轻微的刑事伤害案件,尤其是符合上述条件的未成年人犯罪案件;另一方面,应明确刑事和解的适用程序。一般来说,刑事和解的提案应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出,由检察官或法官主持犯罪嫌疑人和刑事被害人或被害人的家属签订刑事和解协议,[45]之后再由检察院或法院审查刑事和解协议的真实性、有效性与合法性,并作出不起诉或免于处罚的决定或判决。

其二,被害人谅解。被害人谅解就是被害人以书面或口头的形式,对被告人的轻微犯罪行为表示原谅,从而以其谅解为依据而对被告人选择较轻的刑罚,即或从轻处罚、或减轻处罚、或免予处罚。它和刑事和解一样都是恢复性司法的重要理论。目前国际上较为通行的恢复性司法的定义是:恢复性司法是指在一个特定的案件中,关涉各方共同解决犯罪问题,处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。其目的在于:(1)充分地满足被害人的需要,经济上的、情感方面和社会方面的(包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受犯罪行为影响者需要的满足);(2)通过把犯罪人重新带人社会而防止其再犯罪;(3)使犯罪人能对其行为承担主动的责任;(4)再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境;(5)提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路。[46]

而就被害人谅解的制度建构而言,应注意以下三个方面:(1)被害人谅解的形式。被害人应该以书面或口头的形式表明对被告人的犯罪行为予以谅解,并承诺不得反悔,如是口头形式,还需要司法机关以一定的形式将其固定。(2)被害人谅解的提出阶段。在刑事诉讼中,被害人可以在刑事案件的侦查、起诉和审判阶段,但不能在刑事诉讼之外“私了”,也无法在刑事案件审判之后,在刑罚执行阶段表示谅解,以免推案重审。(3)被害人谅解的法律后果。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定可以不判处刑罚或者免除刑罚的,只要能够得到被害人的谅解,申请不追究犯罪嫌疑人刑事责任的,应作出如下的不同处理:一是在侦查阶段,公安机关应当作撤销案件处理;二是在起诉阶段,检察机关应当作酌情不诉处理;三是在审判阶段,人民法院应当作出免予追究刑事责任的判决。而对于犯罪情节较重,或造成严重后果,必须追究刑事责任并依照刑法规定判处刑罚的,只要能得到被害人的谅解,申请对其从轻、减轻处罚,法院在判决中应把被害人的谅解作为酌情从轻或减轻处罚的一个情节。

其三,人格调查。人格调查报告又称为“量刑前调查报告”(Pre-SentenceInvestigations)。[47]这一制度约起源于1840年的美国,而这项制度的诞生与一位名叫JohnAugustus的波斯顿老鞋匠有着极为密切的关系。这位老人虽然不富有,但对犯人富有同情心,特别是对那些未成年人罪犯。法院开庭对被告人进行量刑的时候,他经常出现在法院,尽可能地为法官提供被告人的详细的个人情况报告,建议法官在量刑的时候应该考虑被告人的个人情况,并建议法官延期对被告人进行量刑。此后在老鞋匠的影响下,1878年,麻省颁布了美国第一部缓刑法,到20世纪30年代,“量刑前调查报告”制度不仅适用于缓刑之中,而且也适用于所有的刑事重罪之中,最后法律还规定了专门的量刑指南,为法官如何进行量刑提供指导。根据《1991年刑事审判法》的规定,缓刑委员会还将给出一个量刑前的报告,提交给法庭审查和考虑。这份报告主要包括被告人的年龄、经历、职业、品格、教育程度、家庭情况、有无前科、被逮捕和释放日期等,以及对被告人适用何种刑罚的建议。[48]到20世纪80年代,量刑报告在美国已经成了有固定表格的标准形式。“量刑前调查报告”由警察中的“缓刑监督官员”完成,主要由两大部分组成,一部分是关于被告人情况的调查报告;另一部分是关于被告人犯罪行为情况的调查报告。这一制度后来又传到了英国,被英国司法机关所采用。比如,英国《2003年刑事司法法》规定:“法庭在判处监禁刑、社区刑时必须获得判刑前报告,法庭有责任获得并考虑判刑前报告,如果法庭认为没有必要,也可以在没有报告的情况下量刑。”

3.刑罚执行意义上的公民参与

在身体刑和死刑逐渐被自由刑所替代的时代,如何有效改造罪犯,这是每个社会都面临的问题,也是各国学者长期探索仍未得其解的问题。作为现代刑事政策的主流理念,监狱固有的封闭性的弊端是监狱自身所无法克服的,当今社会就存在着一个由“监狱化”向“社会化”发展的趋势。罪犯改造社会化是指以监狱警察为主,监狱警察与社会力量相结合的方式改造罪犯,降低重新犯罪率,这是行刑人道化的必然要求,正如我国学者所指出,“以人格矫正为前提、罪犯复归社会为目标的行刑社会化,可以说是行刑人道化的深层展开和必然归宿。”[49]若以监狱为界面,监狱行刑社会化是让被关押的罪犯“走出去”,接触社会,并把社会组织、民众等民间力量“请进来”,教育与感化被关押的罪犯。因为真正把罪犯改造成守法公民,仅仅依靠监狱警察的力量是不够的,改造力量、改造手段、改造内容的社会化能提高罪犯改造质量,增强罪犯回归社会后的适应力。这种转变的动力主要来自两个基本方面:一方面,由于社会不断发展,罪犯需要进行社会化,以使罪犯自身跟得上社会发展,使罪犯由“要我改造”变为“我要改造”;另一方面,罪犯同时还需要进行再社会化,即罪犯被迫重新习得社会规范、掌握生活技能,以弥补原来的社会化不足。这种发展趋势在经济发达的美国表现尤甚,美国政府在20世纪的后30年又在建造监狱上花费了数百亿美元,但是面对百万囚犯大军,这种“供需矛盾”仍难缓解。20世纪70年代以来,美国女囚犯的数量也急剧增加。为了应付迅速增加的女囚人数,美国政府不断增建女囚监狱。据统计,从20世纪30年代到50年代,美国平均每10年增建2.5个女囚监狱;60年代增建7个;70年代增建17个;80年代增建34个。然而,女监“供不应求”的状况仍未改变。为了缓解这种矛盾,美国各级政府也采用了其他罪犯改造办法,极力倡导监外劳动,如缓刑、假释、监视居住、计日罚金、工作释放、社区服务等。此外,还有被称为“狱外放风”、“狱外散步”、“自由工资雇佣制”、“设置开放监狱”等形式。据估计,美国被判刑的罪犯中约有2/3属于缓刑犯,推动了罪犯改造社会化的浪潮。

罪犯改造社会化首先就是改造主体的社会化,行刑社会化作为一种社会活动或者社会现象,其展开要依赖于一定的主体采用适当的措施。而关于改造主体,一般认为监狱是行刑社会化的主体,争论主要在于社会组织能否成为其主体。就外国的实践来看,社会团体、公司企业、非营利组织等很早就介入到了监狱的工作中,出狱人在社会团体的照顾之下逐渐地进行正常的社会生活,公司、企业到监狱中招收技术上合格的工作人员,有些犯罪比较轻而刑罚也很轻缓的人在社区中有关人员的监督之下进行社会服务,接受社区矫正。国内外的实践都已经明确地说明,行刑社会化的主体不仅是监狱,还包括社会团体、公司企业和非营利组织等。既然如此,公民参与行刑活动就会具有广泛的社会意义,一方面,监狱向社会开放,接受社会因素的介入,会提高监狱行刑的效果;另一方面,社会也成为某些行刑活动的场所。就监狱而言,工作的内容中就有了接受社会力量进人犯罪改造、改变行刑方式的内容,而社会外界也就有了接纳各种罪犯并对其进行教育的任务。从当前国外的行刑社会化实践也可以看出这一点,如瑞典、丹麦都很重视监狱犯人的休假制度,后者在1971年的刑法改革中专门作了规定。美国一直以来实践社区矫正制度,努力使犯罪人在社会生活中得到改造。法国、德国实行“监外走廊”,允许罪犯受雇于监狱之外的公司企业和非营利组织。因此,罪犯的改造不再仅仅是监狱的工作,也是社会参与的重要部分。不仅如此,出狱人的保护、监督和接纳问题也一直是公众或组织介入行刑活动的重要内容。

行刑场所封闭和行刑权力的高度集中仍是我国行刑的主要特点,这一现状应该予以改变。如何改变?这就需要民众参与刑罚执行活动。民间力量参与对罪犯的改造和矫正,更加有利于为罪犯创造一个改恶从善和重新社会化的环境。这已经成为学界共识。问题在于,民众以什么方式参与刑法执行呢?如果从宏观角度着眼,举其大要,公众可以通过如下途径介入罪犯改造。其一,社区矫正。社区矫正,有的国家称之为“社区矫治”,它是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法。各层次民众服务如国防、法制、治安、教育、医疗卫生等,都是社区矫正中不可或缺的部分。由于社区矫正采用非机构化处遇,犯罪人也过着通常的生活,这就需要一般民众或组织参与相应的援助、指导,借助于民间力量使犯罪人新生。其二,事后监督。从某种角度讲,在罪犯出狱后,民众扮演着社会监督者的角色,对整个罪犯改造中的问题起着纠错的作用,强有力的公众监督与帮扶甚至还可改良现有的某些罪犯改造体系,从而预防罪犯出狱后继续实施犯罪。国外较常见的包括缓刑、假释、社区服务、暂时释放、中途之家、工作释放、学习释放等。[50]其三,就业接纳。按照现代监狱理论,监狱为刑罚执行机关,罪犯在服刑期间的就业指导和出狱后的就业问题,监狱一般来说没有足够的时间和能力承担。加之监狱本身并不是一个兼顾学校、家庭、企业的全能的社会单位,其社会功能也是很单一的,很有限的,监狱本身在社会人力资源、财力资源以及工作机会、技术培训能力上远远不如社会组织或民众,罪犯或者出狱人到了社会后这些问题如果再由监狱来解决,与没有实行社会化一样不会减轻监狱的压力。既如此,就应当利用其他的社会单位或民众来加以补充。其四,社会帮教。社会帮教项目,是支持某些特定社区改造犯罪、实现罪犯社会化和可持续发展的阶段性项目。民众介入社会帮教,指的是依靠民众力量,通过各种方法和手段,对罪犯尤其是青少年罪犯进行帮助教育,使他们改正前非,从思想上、心理上和生理上消除犯罪念头,促使他们健康成长,成为社会有用之人。加强对罪犯的社会帮教是改造尤其是罪犯社会化工作的重要措施,对于教育挽救罪犯,预防和减少罪犯对社会的各种危害,维护社会治安的稳定有重要的作用。

自法国思想家卢梭提出“公意”的概念以来,针对这一概念的争论与批评从来没有停止过,而基本能够被认同的看法则是,公民参与政策制定与实施不仅具有理论上的指向作用,而且也可以制度的形式存在,成为一种切实的行动。梁启超在《学与术》一文中指出:“学也者,观察事物而发明其真理者也;术也者,取其所发明之真理而致用者也。”[51]转接梁先生的这一语式,研究公民参与宽严相济刑事政策实施的现实而生成了相关的理论,把这样的理论应用于宽严相济刑事政策过程,就会产生公民参与宽严相济刑事政策过程的美好图景,并由于官方和民间的共同作用而形成了一种参与型的宽严相济刑事政策实施模式,这必将有助于刑事法治的实现与和谐社会的建构。

姜涛,单位为南京师范大学。

【注释】

[1]这里的公民应包括刑事被告人或犯罪人,并不能将刑事被告人与犯罪人排除在外。在此主要将公民区分为三类人:一般公民、刑事犯罪人(包括处于诉讼阶段的犯罪嫌疑人、被告人)和刑事被害人。

[2]参见邓永胜:《刑法修正案(八)解读:社区矫正上升为法律规定》,《法制日报》2011年4月27日。

[3]参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-玛蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第169-186页。

[4]参见严励:《中国刑事政策的建构理性》,中国政法大学出版社2010年版,第359-398页。

[5]参见[韩]吴锡泓、金荣杆:《政策学的主要理论》,复旦大学出版社2005年版,第4页。

[6]参见[美]丹尼斯·C.缪勒:《公共选择理论》,杨春学译,中国社会科学出版社1999年版,第5页。

[7]参见卢建平、莫晓宇:《刑事政策体系中的民间社会与官方(国家)》,《法律科学》2006年第5期.。

[8]前引[4],严励书,第374页。

[9]SeeMichaelW.Neidhart.Participation,AModelofIndividualWillingnesstoParticipateintheTransportationPlanningProcess,UMI.3178957(2005),P.48.

[10]参见贺蕴:《真实抑或神话:公共政策过程中公民参与的困境》,《当代经济》2007年第10期。

[11]参见程岩:《风险规制的刑法理性重构—以风险社会理论为基础》,《中外法学》2011年第1期。

[12]参见朱德米:《回顾公民参与研究》,《同济大学学报(社会科学版)》》2009年第6期。

[13][美]M.M.波洛玛:《当代社会学理论》,孙立平译,华夏出版社1989年版,第134页。

[14][英]J.洛克:《政府论(下)》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1982年版,第56页。

[15][法]孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。

[16]参见刘远:《刑事政策哲学解读》,中国人民公安大学出版社2005年版,第30-63页。

[17]参见叶大凤:《论公共政策执行过程中的公民参与》,《北京大学学报》2006年专刊。

[18]参见莫晓宇:《演进与启示:中国民间社会在刑事政策体系中的角色变迁》,《中外法学》2006年第6期。

[19][美]纪翰·克莱顿·托马斯:《公共决策中的公民参与》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2005年版,第27页。

[20]参见桑玉成:《政策预期与政策认同及其对于社会公正的意义》,《吉林大学社会科学学报》2006年第4期。

[21][美]J.H.特纳:《现代西方社会学理论》,范伟达译,天津人民出版社1988年版,第263-264页。

[22]向德平:《科学的社会价值》,浙江科学技术出版社1998年版,第171页。

[23][美]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第32页。

[24]托马斯·霍布森是16世纪英国剑桥地区的驿站老板,当年的驿站都向顾客出租马匹。这位老板非常爱自己的马,还有个怪脾气,坚持要按固定的顺序轮流出租他的马。主顾们虽然不能自己挑选满意的马,但也只能将就了,否则就一天没马骑。因此所谓“霍布森选择”就是只有一个方案、没有选择余地的“假决策”。

[25]参见马英林、王春城:《找寻现代公共决策中公民参与的理论支点—种基于理性行为模型的分析》,《社会科学战线》2008年第12期。

[26]参见林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》,台湾五南图书出版股份有限公司2005年版,第361页。

[27]参见卢建平:《风险社会的刑事政策与刑法》,《法学论坛》2011年第1期。

[28]参见耿国阶:《公共政策制定主体的复杂性分析》,《理论探索》2007年第1期。

[29]参见杜钢建:《宪政三论》,载吕景胜等主编:《法学理论前沿—献给吕世伦教授七十华诞》,中国检察出版社2004年版,第253-270页。

[30]参见马德普:《政治生活中的应然逻辑—政治哲学的立论基础与方法论初探》,《郑州大学学报(社科版)》2004年第4期。

[31]参见丁煌:《听证制度:决策科学化和民主化的重要保证》,《政治学研究》1999年第1期。

[32]20世纪60年代初,浙江省诸暨市枫桥镇干部群众创造了“发动和依靠群众,坚持矛盾不上交,就地解决。实现捕人少,治安好”的“枫桥经验”,为此,1963年毛泽东就曾亲笔批示“要各地仿效,经过试点,推广去做”。“枫桥经验”由此成为全国政法战线一个脍炙人口的典型。之后,“枫桥经验”得到不断发展,形成了具有鲜明时代特色的“党政动手,依靠群众,预防纠纷,化解矛盾,维护稳定,促进发展”的枫桥新经验,成为新时期专门工作与群众路线相结合的典范。

[33]参见李本森:《破窗理论与美国的犯罪控制》,《中国社会科学》2010年第5期。

[34]参见刘宏斌:《当前社区警务工作存在的问题及对策》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009年第5期。

[35]参见王世卿:《社区警务室建设实证分析》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009年第4期。

[36]参见汪明亮:《论刑事政策过程中的公民参与》,载陈兴良主编:《刑事法评论》2008年第2期,北京大学出版社2008年版,第535页。

[37]参见李紫媚、王小海、黄成荣:《社区警务与青少年犯罪预防—以香港警察的“突破行动计划”为例》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009年第5期。

[38]参见翟中东:《国际视野下重新犯罪防治政策》,北京大学出版社2010年版,第471-472页。

[39]参见林志毅:《论刑事和解事实观》,《现代法学》2011年第2期。

[40]龙宗智:《实现刑事政策的程序保障》,《法学杂志》2007年第4期。

[41]参见谢晖:《论刑事和解与民间规范》,《现代法学》2011年第2期。

[42]法国现代意义上的刑事和解制度是指检察官本人或其委派的人向犯罪行为人提出某种交易形式的建议从而中断公诉时效的一种制度。它主要适用于承认自己犯有主刑当处罚金刑或犯有一项或数项当处5年以下监禁刑,或犯有一项或数项违警罪的成年犯罪行为人。刑事和解制度是法国立法者为了解决其诉讼程序的繁杂及效率低下而在起诉与不起诉之间所作的选择,是一种非典型的公诉替代方式。参见王洪宇:《法国刑事和解制度述评》,《现代法学》2010年第2期。

[43]参见向朝阳、马静华:《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》,《中国法学》2003年第6期。

[44]参见杜宇:《刑事和解与传统刑事责任理论》,《法学研究》2009年第1期。

[45]刑事和解协议包括两个主要内容:一是犯罪嫌疑人承认罪行、悔罪致歉,提出赔偿方案并经被害人认可;二是被害人表示谅解并同意对犯罪嫌疑人免除处分。

[46][英]托尼·F·马歇尔:《恢复性司法概要》,刘方权译,载http://article.chinalawinfo.com/Artiele_Detail.asp?ArticleID=23652,2011年5月21日。

[47]参见高一飞:《论量刑调查制度》,《中国刑事法杂志》2008年第5期。

[48]参见汪建成、黄伟明:《欧盟成员国刑事诉讼概论》,中国人民大学出版社2000年版,第105-106页。

[49]徐楷、冯梅:《行刑社会化视角下的俄罗斯自由刑变革》,《求是学刊》2009年第2期。

[50]参见张传伟:《我国社区矫正运行模式研究》,山东大学出版社2010年版,第10页下。

[51]转引自于海:《西方社会思想史》,复旦大学出版社1993年版,第486页。

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