杜仪方:风险领域中的国家责任——以日本预防接种国家责任为例证

选择字号:   本文共阅读 525 次 更新时间:2012-06-03 09:29:20

进入专题: 风险领域   国家责任  

杜仪方  

  

  一、问题意识与分析视角

  

  风险(risk),即特定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为引发特定危害的可能性。[1]从一定意义上而言,现代社会是一个充满风险的社会,除了传统意义上由自然灾害所导致的风险以及私人间的侵权外,随着现代化进程的加剧,风险更与现代化所带来的危险密切相关。当农药残留、食品添加剂、环境污染等逐渐进入我们的视野时,“绝对安全”已经成为了象征意义上的概念。 [2]在这样的背景下,现代社会中的人们越来越希望借助公共治理体系(国家、社会等)来应对工业化所带来的各种风险,而不是以家庭、个人的力量去抵抗这类风险 [3]。相应的,所谓“能力越大则责任越大”,现代国家在传统市民社会领域所承担的义务和责任也与日俱增,公法上的国家如果仍然只以国家救助的形式出现似乎就略显被动 [4],毕竟国家救助的启动并不以国家行为为原因行为,自然也就不以弥补公民损失为出发点,仅仅限于以“救世主”的姿态维持其基本的生存所需。 [5]

  学者针对风险领域提出了 “预防胜于后悔”(better safe than sorry)的风险预防原则(Precautionary principle),该原则是指在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下,要求国家和社会采取预防措施以防止可能损害的发生 [6],即希图采取预防措施以将风险扼杀于摇篮之中。但是现实的结果却往往事与愿违。由于风险的多样性、突发性和随机性的特点,决定了风险损害发生的必然性。因此,在建立事前预防机制的同时,事后的国家赔偿和国家补偿的责任体系对于风险领域而言也是十分必要的,即多元的、合作互补的、复合的风险治理机制成为势所必然的发展选择。 [7]

  事实上,在我国国家责任的研究领域中认为国家应承担风险责任的呼声并非属于“少数派报告”,对于国家监督管理责任的判断和建构也已经成为学者关注的对象。 [8]这类研究尽管可能为风险领域的国家责任提供一个相对完整的法制框架,但也忽略了实践中不同领域中国家责任的多种判断标准,进而影响了理论的现实回应性。由于风险领域本身就是一种独特的“知识和无知的结合”,其对于各领域风险的判断具有很强的专门性和技术性,如果缺乏对于个别信息的搜集、鉴别与认知,就难以对风险本身实现尽可能的规避。如同我国当下行政法学研究过分关注行政法总论而忽略部门行政法一样,如果对于风险领域国家责任的研究仅仅是采取统一的没有深入到具体部门的实践,那么就会导致国家责任判断标准的过于笼统,从而使得在事实上责任无从落实。以预防接种事件为例,尽管2001年和2004年分别实施的《中华人民共和国药品管理法》 [9]和《中华人民共和国传染病防治法》 [10]都明确将疫苗纳入规制范畴,而在此基础上由国务院于2005年3月24日颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》 [11]更专门以专章的形式对预防接种行为的法律责任进行了明确规定,但是2006年发生的上海“糖丸”事件和2010年上演的山西疫苗乱象却如同一粒试金石,检验出了国家责任理论在面临实践时的脆弱和不堪。

  本文的研究进路即是以预防接种行为为例证,结合其中更为具体的制度设计问题,揭示预防接种领域中的国家赔偿和补偿责任,推动“个别化研究范式”的兴起,进一步的,本文也试图通过个别领域的梳理希望能够提炼出某些更具一般意义的学术论点,以期对我国风险领域国家责任理论的研究能够有所裨益。 [12]笔者之所以选择以预防接种领域为切入点,主要是基于以下两方面的考量:一是预防接种领域虽然不是传统行政法所重点考量的领域,但是该领域却具备风险领域的典型特征,以该领域为对象进行分析和探讨可以为风险领域国家责任的领域研究树立例证;二是日本在实施《预防接种法》及相关配套条文后,疫苗的受害者及家属针对国家提起了大量的国家赔偿和国家补偿诉讼,学理界和司法界以预防接种损害事件为例,对国家责任展开了深入的理论讨论和判决实践,这些历史经验和资料累积都可以成为梳理我国国家责任的重要借鉴。 [13]就此,本文对于日本法制的介绍,希冀不仅仅满足于对知识的介绍,更望能够对于中国理论和实践作出学界应有的关怀。

  

  二、风险领域中国家责任概述:领域特性与责任分配

  

  风险领域究竟是什么?当谈论风险领域时,环境、食品、药品、能源、福利、劳资关系等概念性的描述开始浮现于脑海,但是事实上我们又无法对其所共同归属的领域作出完整的表述,“风险领域” 乃是一种形象的、简化表达方式,和其他理论中的表达一样,领域不是一个事实性的,而是一个法律性的概念。 [14]而事实上,任何法律概念的诞生都不应以建构为其本源,学者要做得只是对已经存在的经验和规则进行挖掘、概括、总结,以真正实现哈耶克所谓之“内部规则”。 [15]

  笔者在以预防接种领域为切入点,并在其基础之上试图对风险领域的国家责任做深入分析。在这一过程中笔者发现,相较于其他领域而言,风险领域国家责任的特有属性开始逐渐清晰,当然这些特性并非专属和固定,它们只是表现为相互作用的弹性判断外延。这些判断外延和属性能帮助我们确立风险领域的大致范围,而也正是这些特性决定了风险领域责任分配的特殊性以及国家在其中承担责任的必要性。

  第一,风险存在的必然性。在很多风险领域,虽然当公共风险发生损害时对单个的公民而言无疑是一种灾难,但是这种个体的受损对于社会整体即公共利益而言又是不可避免的甚至是必要的。“很多公共风险,无论他们有多么危险,事实上比所要消除这种风险更为安全或者有益,那么就要竭力使其成本最小 [16]。预防接种领域就是其典型例证,疫苗所产生的副作用从来都未曾掩饰其被誉为“医药和生物工程领域最伟大的发明之一” [17]的称号。法院判决也承认:“预防接种从其性质来看,要完全排除损害相对较为困难,就算采取了力所能及的预防措施,也不能排除偶尔有严重损害发生的可能性”。 [18]但是必然发生不代表可以放任其任意发生,当损害的发生不可避免时,需要做的只是尽量减少其发生概率以及对损害进行救济。同判决指出:“在意识到这一危险性的前提下,为达致防止传染病蔓延这一公共利益,也必须基于法律的规定强制或者奖励实施预防接种措施。而在这一实施的过程中厚生大臣所要担当的义务是,必须在尽可能的范围内、采取最好的注意手段排除这种危险的发生”。 [19]即,当风险领域的损害必然发生时,为尽可能降低发生概率,作为守夜人的国家就必须承担更为严谨和全面的注意义务,而当违反相应注意义务时就须承担应有的赔偿责任。

  第二,损害分担的必要性。王泽鉴先生指出,“对于损害,传统侵权行为法系采取移转方式,而现代侵权法系采分散方式,其所关心的基本问题,不是加害人之行为在道德上应否非难,而是加害人是否具有较佳之能力分散风险。” [20]当环境污染、职业安全、食品安全等问题已经无法通过传统的私法关系予以调整时,上述风险如果仍然由公民个人来承受显然有失公允。就此,基于社会保险的思路,应将风险转移分散为由国家或者社会全体来分担,毕竟在商业保险之外,国家通过税收获得的国库资金正是风险分担的有力保障。另一方面,在政府这个庞然大物几乎已经覆盖了人类活动各个领域的现代国家,无论个人是否心甘情愿,事实上个人已经将一部分权利和自由让渡给国家,任凭国家公权力的触角影响到每个人的日常生活,而国家就更应当在风险到来时承担责任。贝克在《风险社会》发表两年后又出版《解毒剂》一书,后者认为正是公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险,然后又建立一套话语来推卸责任,这样一来,它们把自己制造的危险转化为某种“风险”,这种做法是“有组织地不负责任” [21]。从国家本质上而言,保障安全始终是政府对其公民最重要的承诺,因此,对威胁生命、健康、财产的因素予以排除也是政府的基本任务。 [22]

  第三,公民对于政府的合理信赖。风险领域本身就是一种独特的“知识和无知的结合”,人们往往一方面在已有知识和过去经验的积累之上对眼前风险进行评价,但最终又会在风险导致的结果无法确定的情况下作出决定甚至行动。 [23]虽然对于政府而言获取有关风险的完整信息也属于不可能完成的任务,但是相对于个人缺乏搜集、鉴别与认知风险信息的能力而言,而政府则相对具有分析和规避风险的技术、能力和责任,风险领域所存在的高度信息不对称也由此而生。基于此,普通民众不得不依赖政府,寻求政府对于风险作出最大的评估,寻求政府行为对于风险尽可能的规避。以预防接种领域为例,普通民众很难全面了解接种的必要性、适用人群、使用剂量、含菌量等信息,因此无法就接种疫苗的必要性以及危害性作出相对正确的预测。“由于不具有安全确保的能力、手段和信息,国民对于预防接种的安全性的判断、对由于接种而产生的危险性的回避等事项都难以作出自主的判断。” [24]相反,国家基于信息独占性优势相对于民众自然具有较强的判断力,国家能通过其所拥有的专业能力、知识和信息,对风险领域中的过误、损害、因果关系等作出专业评估。因此,合理信赖的存在要求政府对相应的风险进行评估和救济,以维持当事人的信赖利益,维护法秩序的稳定。

  最后,国家事实上的强制性。虽然行政指导的效力在学界依然存有争议,但是其事实上的拘束力却已经得到公认。 [25]日本《预防接种法》在修改后将法定接种义务(原第4条、第5条)改为自愿接种(第8条) [26]。但在取消强制接种后,行政机关却改为采用行政指导、行政奖励等非强制手段,使国民事实上依然接受国家的安排。 [27]从另一个角度而言,由于国民对于预防接种安全性缺乏自主判断的能力,国民往往会不自觉产生一种协助国家公众卫生事业的社会责任感,从而接受国家的行政指导和行政奖励。 [28]我国的预防接种领域也存在类似于此的行为导向。根据《关于做好入托、入学儿童预防接种证查验工作的通知》 [29]的规定,“托幼机构和学校要充分利用多种形式向学生及家长宣传预防接种意义和有关知识;应当将查验预防接种证纳入儿童入托、入学报名程序,在报名须知中明确告知查验预防接种证的要求和国家免疫规划要求接种的疫苗种类,要求没有预防接种证或未按国家免疫规划接种疫苗的儿童,在入托、入学前应到居住地的接种单位补办或补种。”也就是说,接种疫苗的行为虽然没有被强制实施,但是却成为了孩子入托入学的前置条件,相信很少会有家长拒绝这项“非强制性”的任务。同样,在药品、食品等其他领域,出于对行政行为的惯性服从,相对人往往会受制于行政机关的非强制性行政指导。

  上述是笔者在考察预防接种领域后所作出的归纳,虽然风险领域不同于其他领域的特性绝不止于这些,但至少我们可以从中洞悉出风险社会下国家所应处的地位。引用东京高等法院的判决:“国家有努力致力于防治预防接种损害的责任,虽然这种责任从全体民众的角度而言只能够被认为是一般的、抽象的政治和行政义务;但是从接受预防接种的每一个国民而言,国家的这种责任就已经超脱于政治义务的范畴,而是法律关系上的义务”。 [30]

  

  三、风险领域的国家赔偿责任——超越行政裁量的义务

  

   日本的《预防接种法》成立于1948年,该法在第20条第2款中规定厚生大臣在推进预防接种的过程中必须实施以下事项:“说明对该疾病采取预防接种的意义、有效性以及安全性;普及该疾病采取预防接种时相关的启发和知识;制定与该疾病预防接种相关的正确的实施方针;确保该疾病预防接种的研究开发和疫苗的供给;致力于该疾病预防接种有关的国际合作事宜;推进其他与该疾病预防接种相关的重要事项。”依照日本国家责任理论,当国家违反上述义务,并在已经预见且能够避免的情况下没有行使权限而最终导致损害的,可以根据日本《国家赔偿法》第1条第1款的规定 [31]以权限不行使为由追究国家责任。 [32]然而事实果真如此吗?

  在早期针对预防接种所提起的国家赔偿诉讼中,被害者认为由于医生 [33]没有对接种者进行专门的检查而导致事故的发生,其违反了注意义务中的问诊义务,由此被害者以国家为被告提起国家赔偿之诉。但是法院在审理案件时却认为,虽然相关规定明确了医生的问诊义务,但是对于欠缺有关预防接种副作用认识的医生而言,并没有义务对接种者进行专门的检查,概括性、抽象性的提问就可以认为已经尽到了应有的问诊注意义务而无需承担国家赔偿责任。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 风险领域   国家责任  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/54037.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统