鲍明钤:司法之独立及职权

选择字号:   本文共阅读 985 次 更新时间:2012-03-04 11:26

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作者:鲍明钤 著、周馥昌 译

立法与行政两政治机关,吾人已详论于前,兹所述者,为政府之其他一种机关,即所谓司法者也。

立宪政治中司法机关有特殊之点,不可不知。吾人已知立法与行政有密切之关系,二者实互相牵制,互相合作,互为利用者也。是以二部非属同一政党管辖不可。此两机关互相离异,则事事必不能实行;苟两机关为不同之二党管辖,则其结果必互相冲突,争持不下,影响国家之进步,害莫大焉!然又司法机关对于其他两种机关,亦有迥不同在。其任期及政治上之合作,不必与其他两机关相依并行,而当有超越与独立之精神也。其与两机关之关系,利于分而不利于合也。夫世界各国,行政与立法,中央与地方,其间之关系,有种种之形式,独司法一项,其形式比较简单,诸多类似,虽稍有不同,但无甚歧异之点也。

君主专制时代之司法权,操于行政部手中。皇帝即为法律之渊源,地方官府即奉行王化于治下。迄乎人类既有经验,乃认司法权能与行政业务,判然为两种不同之工作。倘一合并,则必危及人民之自由。盖任行政部解释一己之权限,即无异许其任意侵入个人自由之法定范围内,而强夺私人之权利以施行其行政专制(executivedespotism)之恶制而已。

关于此点,吾人可举英国宪政历史以证明之,有所谓船费案(CaseofShipMoney)者,法院为英皇权威所迫,强制约翰·哈母卜登(JohnHampden)缴纳违法之税。此外尚有种种事例,使英人深知司法而不与行政分离,则个人之自由及权利必不能保,而行政部之势力,骎骎乎不宜驾司法官吏而压之矣,此英人之所以力争者也。18世纪之初,革命成功,国会遂通过一案,凡司法官吏,除得两院之请愿外,皇帝不得任意调动之,此其所争之硕果也。

自是以后,经验更增,知个人权利恐受他人侵害固当防范,而行政者之强暴专横,尤当设法限制,于是法官之独立,法院之尊严,遂认为不可缺之要件矣。故司法独立之观念,乃自苦痛阅历中求得宪政之根本原则,今则举世莫不承认司法独立为宪政之根本原则矣。

谋法官之独立,通常采用之方,大抵规定法官行为妥善者则为恒久任期。吾人已知英国之法官除由议院之请愿,不得擅行撤任,在美国亦复如是。联邦诸法官在其行为妥善期间内执行职务,非受弹劾不得撤任。是以法官之任期实不啻规定为终身也。故法官确乎独立,无所疑惧,其判决一惟法律正义是遵,决无顾忌社会之毁誉,上司之意向也。然则法官之独立与其不怯不偏之精神,乃在行为妥善期间内永久任期之规定始能得之。此实世界各国之经验所表示者不容疑矣。

抑有国家关于法官独立之保障,不仅规定行为妥善期间内之永久任期而已,且进而于移调法官管辖区域内之权力亦有确定焉。意大利行政部有移调法官管辖区域之权,故其独立之精神较弱,法官为免不利之移调计,不得不示相当之屈从也。德国则不然,法官非依法定程序并按法律之规定不得擅自移调,此在昔之帝国今之民国皆然也。

此外法官之独立尚有一层保障,即其年俸既定之后虽无禁止加增而绝对不得减少,此乃美国联邦法官之办法也。其不减少俸金者,乃在确保法官之生计,俾不致因生计问题而受人之牵制也。漠弥尔登(Hamilton)曰:有权操纵一人之生计,等于有权左右其意志(Apoweroveraman’ssubsistenceamountstoapoweroverhiswill)。旨哉斯言!

综言之,法官之独立,通常有下列之保障:(一)行为妥善期间内恒久之任期;(二)不减俸金;(三)不得擅行移调。此三者非依法定程序,并按法律所规定者,不得任意破坏也。

通常任命法官之方法有三:第一,由立法部任命;第二,由人民公选;第三,由行政部任命是也。由立法部任命法官,殊难满足人意,盖其置法官于政党政治势力之下,而法官之选任将受政党预选会与政治原因之影响也。美国各省大多数已废弃此制,欧洲惟瑞士采用之,其联邦法院之法官即由联邦立法议会所选任也。

至人民公选法官,亦竟不能认为满意。施诸狭小之地方或可行耳,大社会中之分子不能详悉候补者之品质、能力能否胜任。故所谓人民公选,亦不外政党预选会及领袖之指定,其结果往往选出不适于司法工作之人才。且为法官者,或欲图谋连任,则物诱当前,势必屈抑公众意志,其为判决,难保其不俯就社会之感情也。故有言:.“此制实足以堕落司法界之品格,驱逼法官为政客,而使司法者之心理常受压迫,而莫能抗拒。”诚笃论也!

然则法官由行政部任命,实为优良的制度,为世所公认者无疑矣!盖有质能之行政者,必能得优秀之候补员,法官可以脱离群议与党争之漩涡,而无阻挠畏惧之弊,此其所以为现代大多数立宪国家所采用。在美国联邦法院及高级省法官之任命即采此制也。

兹就中国国情言之,政党既未发达,人民又无参与政治之教育及经验,故法官由立法部任命与人民公选二说,实际均不成为问题。中国今日所需者,乃在一有实力能为而独立之司法机关,此为建设健全之宪政制度所不可缺者。故以各国之经验供我之参考,中国则庶几乎当采行政部任命之方法矣。

其次所当研究者为法官之移调也。夫法官虽有在行为妥善期间内继续其任期之规定,然法官之移调,亦应为之规定以防其舞弊与失职。诚以法官之舞弊与失职,犹姑息容忍不顾,则与司法机关以保护私人权利及自由、与夫依法定程序执行法律为主旨之本意大相悖谬矣。于是有通常之三道焉:其一,由立法部移调法官,此为英国所通行。其二,由立法部控诉法官,通常即由下院提出,上院审讯,此制美国行之。顾反对此说者,谓此两制实使法官之任期,仍受立法部党系之操纵,即令需票较多,此权不易施用,然最后仍不免为其所左右也。其第三种方法,即为由司法审判而移调法官也。此为德国制,前帝国及今民国均行之。夫法官之移调,须经上级法院依法审判之后乃可,此为最良之制也;盖法官之去留,不应受政党政治之影响,而当严格地受司法程序之裁决。盖惟法官为能有最佳之资格,以决其他法官之适当公正及能胜任与否;且司法的程序,较诸立法部之调度与弹劾,更能合乎公道也。

关于司法机关之工作若何之问题,普通均认应解决关于私人权利之争端,并于行使司法权能时解释与实施法律也。然于此有二种工作,论者之意见以及实际之办法各有异同,吾人不可不特加研究。

第一,立法部一切法案凡与宪法抵触者,司法机关应否有权宣告无效。吾人已知联邦制之国家,其司法机关每有此种权力。盖其权力既分配于联邦政府及地方政府之间,则关于宪法上权限,自不可不有此种权能以为最后之判断。而在统一制之国家,吾人已见法院通常无此权力。立法部自行裁决并解释自己之权限,良以中央与地方既未分权,而中央政府对于各省法案自有撤销之权也。中国宜采统一制而不适于联邦制,前已论之綦详。故中国之司法机关,不当有宣告立法机关法案违宪之权力也明矣。

关于司法解释宪法之问题,前虽曾有一部分之讨论,然此处不妨全部重加论究,俾吾人对此问题能得一清晰之理解。凡一国政府,仅有三种机关,可以解释宪法,而有最终之确定力。此三种机关为何?即行政部、司法部与立法部是也。此三部者,当其按宪法明文之指定,分别执行运用其职务权能之时,均应自行解释宪法与法律也。盖其行使职权之时,关于其权力及职务之解释,各自裁决也;然此三者之中,须有一部操最后解释之权力,俾遇冲突发生争端得有解决之望也。但行政部不能为其自身之权力与责任充最后之裁判者,已不成为问题也。因行政部之权力,既经一一列举而有限制,若以此权予之,则是无限地扩充行政部之权力,势必流为专制,此立宪政治所不宜阻止者也。此外仅有司法与立法两机关,而在两者之中,今世诸先进宪制国家所采方法殊不一致:有以最后之解释权赋予司法机关者,亦有归诸立法部者。美国之司法机关操有最后之权力,得解释宪法,并宣告与根本大法抵触之任何一切法案无效,已如前述,故将立法部置诸司法机关最后统制之下,而成立一种所谓司法至尊之统制。此制之优点,即在使饱学之法官得从事最后之解释,而法律有一致之归趋,斯其维护宪法或更有效力也。至其缺点前已详述,无庸赘言。概括言之,即司法机关受政党之影响,宪法解释之刚性与守旧性,司法作用不足以应付政治问题,法律之不确定,法院认为有效以前之主法常受轻视,诉讼至多等事,不胜枚举也。

英国则不然,在统一制度之下,关于宪法及习惯之最后解释权,属诸立法部,是以司法、行政二机关,均服从立法部之最后的管辖与决定而成立,所谓国会至尊之宪政制度。国会既有此权,遂为至高无上之机关,能随其意之所欲以解释宪法,惟受良心与舆论之限制而已。其加于立法权力之种种限制,在此种制度之下,不过为道德上的格言,拘束立法者之良心,其有效与否,仅视舆情与选举时最后之行动如何而定。故以实效言,此制殊不能与司法机关监护宪法之制相提并论,然亦有其显著之优点。依此制,则宪法解释中决定政治问题者,为吾人所认为代表群情与审悉公益之人物,因此可免法院受党争或政治的影响。此制使法律有确定之性质,一法律案通过并公布之后,无人敢质问其于宪法上之性质如何,究其结果,则尊重法律之观念增高,立法部责任之所在明确,而纠纷之争讼可以减少也;且其能使宪法有伸缩性与弹力性,譬如吾人之衣服,非为硬直之短衫,而为一袭柔适之外衣,随时之需要以为伸缩者也。

统一制之于中国较诸联邦制更形适用,前屡言之。故宪法之最后解释权,显应属诸立法机关,而不归于司法机关,俾中国可收上述之利益,而避免司法机关独断之弊害。试更胪举此制之优点,为迎合过渡与变迁之时代的需要计,宪法须富于伸缩性。无益之诉讼有避免之必要,法律宜确定与尊严,司法机关脱离党争或政治之影响,建设立法至尊之制度——凡此种种莫不切适中国之情势焉。

于兹有问题发生者,即立法部决定宪法之解释,是否应以通常多数投票行之,或以特别大多数之法定人数投票行之,或兼而用之是也。吾人初见解释宪法之重要,颇觉有用特别程序之必要。然就实际考虑之,似以采用普通多数之办法较为适宜。盖两院中所发生之政治问题,无一不需宪法上之解释,若以特别多数投票或特别足法定人数之规定,则少数派与反对党必利用之,于进行决定每问题之前,故意要求实行此特别人数之规定,则不易通过一案矣。然则事务之处理,实不能以普通多数行之而必需特别之足额人数,结果则立法行为恒遇不必要之阻碍也。

关于司法工作之第二问题,为行政官吏之行为,应除出于司法权限之外,对此问题,吾人欲得正当之结论,须加以审慎之考虑。

英美两国行政官吏,就其职务行为,对于普通法院之司法权亦须服从,与私人无异。盖私人与公员之间在法院前无所区分也。质言之:英、美普通法院,就于行政公员侵犯或危害公民之私权之行为有完全管辖之权,且能审查此等行为依法有效与否。如认为越权或违法,则以法令禁止其实施,或裁判负责当事人损害之罪孽也。为执行此部分司法管辖权,而设定之令状约有下列数种:“审查授权令”(QuoWarranto),审查官吏对于公务地位有权与否;“厉行公务命令”(Mandamus),命令官吏依法为某行为;“命令禁止”(Injunction),使不为法所不许之行为;“提案覆审命令”(Certiorari),审查行政官之管辖权限;“人身保护令”(HabeasCorpus),保障个人之自由也。

然此种制度亦有缺点焉。国家自身不能被诉,故个人对于国家,虽有正当之要求,而无法行使其权利。国家固常承认对于自身因明示或默示之契约而有所主张之诉讼,然甚少承认因官吏行为违法而发生钱财损害之诉讼而已。若遇此种情形,其惟一补救方法,惟有对于官员个人进行诉讼,此时,该官员亦不能用其官力与官格以为抗辩也。

进而言之,此制实际将官吏独断之行为(officialdiscretion)除出于司法管辖权之外也。依通常之规定,法院无权干涉官吏之独断行为,亦不得诘问其行为之动机或原因,法院所得而裁定者,仅服役无需独断之行为与行政权限而已。其结果私人权利不得妥受保护,以抗官吏独断行为之实施,或则私权备受保护,而行政效能常受影响也。

且由行政诉讼发生之问题,往往属于行政权宜上之争执,而含有专门性质者,吾人不能期望普通之法官能深得其道而宣告合宜之判决也。设有某税务委员,就某房屋依一定之评价为基础,课以一定之租税,而房屋所有人认为不满意时,则其评价与租税,非专门智识不能判其当否,而普通之法官,就于此类复杂事件而言,实与常人无异,而欲其以充分的专门智识为裁判,乃不可能之事也。故遇此种情形时,公道常不得伸焉。

抑犹有进者,官吏与人民间之公的关系与人民与人民间之私的关系为不相同,故处理此类行政案件亦异。官吏为国家之经理人,其行为恒根据法律或长官之命令。官吏之行为虽合乎诚信而不与法律之正当解释完全符合,或系出于盲从长官之命令者,若亦谓其本人应负责任,则其结果显失公道,将使官吏无勇敢之精神,法律与司法上之解释丧失确定之性质,行政之功效亦随而退化矣。例如有一陆军或海军官员,奉长官命令将杀一人,而觉察其为非法之事者,此军官即陷于进退维谷之境;若将拒绝长官之命令,则必受军事处分,若受命而杀人,则又违法须受刑罚之制裁,故其所处地位,实如前有深渊后有猛虎也!

尤有言者,行政行为而服从司法意见,就其实际之意义论之,乃司法机关挟制及臣服行政部也。行政机关与行政团体,将因司法机关认定宪法上之责任而事事故步,推其极端,势将麻木不仁,而行政部衰微之象亦随之而至矣。故论者主张司法固应离行政之管辖,而维持其独立,然行政亦当免司法之干涉,而不受其牵掣也。

要之,官吏之不法行为,人民对于国家有所请求,而无强制执行之权力;关于私权之保护,官吏依其独断而自由行动,法院无充分管辖之权;行政诉讼,须有专门学识始能裁判;官吏与人民间之关系,与私人间之关系不同,其适用规程与待遇方法亦不相同;行政机关与行政事务有脱离司法干涉与挟制之必要——由是以观,以行政案件属诸普通法院之管辖,不若令其除外,而归于别一机关审理为愈,此吾人由经验而知之者也。

无上述诸弊,而与英美制度相抗衡者,有法国制度,不可不一察焉。法国及欧洲大陆数国,其关于官吏侵害或危及私人之权利之行为,除出于普通法院之管辖以外,而另属诸一种法院,称为行政法院(AdministrativeCourts),归行政最高法院(CouncilofState)节制,其组织半为经验丰富之行政官吏,半为法律学者也。

法国之行政法院,其组织既如上述,故其性质为特殊的而非混合的,其穷究官吏行为之动机与行政上行动独断之理由,从详检查,虽其行为有效,而其动机不当或其理由不充者,即加以抑制。其能推行无阻者,实其性质使然也。

且法国制断定政府对于官吏或经理人之行为所负之责任较为广大。与英美制不同者,官吏以其官吏之资格,损害私人之权利,不问其由于契约或出于侵害行为,被害者对于政府有所请求,政府须负责任也。如有巡警于此,因逮捕犯者,而将路上行人撞仆,由此所生损害,政府亦务负赔偿之责焉。又吾人于奥简里安镇(AnAlgerianTown)之警兵击射疯牛而误伤人一案,亦可知法国制政府之责任范围也。

 依法国制,其官吏以官吏之资格所为之行为,就其所负之责任有较善之保障,故行政能充实而有效也。设有官吏因服从长官之命令,而损害私人之权利,则官吏本人不负责任,以国家或政府为被告,而判断其损害赔偿可也。

故在法国“官吏居于国家的责任之后”而其为法律行为时,可免行政服从或个人责任进退维谷之境也。

然法国制必须设一特别之机关以解决属于行政案件,或属于普通案件之争执。盖行政法院与普通法院之权限既不同,则两者遇有冲突时,必不可少公断之人,职是之故,法国制遂设有弭争法院(TribunalofConflict),由九人组成之:大理院(CourtofCassation)法官三人;大理院者,即法国普通案件之最高法院也。最高法院行政三人;由上述六名法官选举二人;司法部总长任院长之职。弭争法院之事务日益减少,因人民信仰最高法院行政,凡诉讼之关于行政官吏者,大抵诉诸最高行政法院,而不取弭争法院,而提出管辖权限问题之权,亦操诸行政机关手中也。

虽然,论者批评法国制之缺点,谓最高行政法院,与弭争法院同受制于行政机关,此等法官之任免不能独立,未免有行政专制之危险。然此在理想上固甚可能,实际上法国最高行政法院之表示,既不卑曲,又无专横,反较普通法院有裨于私人之权利也。故曰:“因行政上之专横行为而涉讼之人,深知受中央最高行政法院之保护远胜于弭争法院。”盖非诬也。

由上之讨论以观,可得一结论,即中国之行政法院(按中国名平政院)宜采法国制,较之以行政案件归诸普通法院者较为有益。在法国行政法院制之下,私人权利与官吏效力可以兼程并进。公共关系,有特别之性质,受理行政诉讼,须有专门之行政学识,行政务宜脱离司法而独立。英美制认为不满足,故以合乎理性而不偏不党之心不得不赞成法国制也。然欲行此制须先具一种条件,即为免除行政机关及行政行为之操纵,行政法院应如普通法院离行政机关独立而后可。有此保障,则中国采用法国制较胜于英美制无庸疑也。简言之,今世通行之宪法制,莫不以司法机关之组织让诸立法机关,使其富有伸缩性,且将专门而繁杂之条文排除于宪章之外也。

新宪法司法之权,据第97条云,由法院行之,可知其付予法院也。

司法独立之规定有二种:

(1)法官独立审判,无论何人不得干涉之(第101条)。

(2)法官地位独立,复有四种保障:

a.不得减俸;

b.不得擅自移调;

c.不得免职;

d.处罚须照法律手续。

第102条云:“法官在任中,非依法律,不得减俸、停职或转职。法官在任中,非受刑法宣告或惩戒处分,不得免职。但改定法院编制及法官资格时,不在此限。法官之惩戒处分,以法律定之。”

法官之任命由法律所定,即由国会规定也;但最高法院院长之任命须得参议院之同意(参见第98条)。

司法之特别工作可分二种:

(1)解释宪法,即第26条所云,如有未列事项发生时,其性质关系国家者,属之国家,关系各省者,属之各省;遇有争议,由最高法院裁决之。前已屡言之矣。然此条与第139条、第140条规定国会解释宪法冲突又不待言也。

(2)行政法院,即平政院也。南京《临时约法》有此规定,迄新宪法成立,则取消之,此采英美制也(参见第99条)。

法院之组织由第98条云:法院之编制,以法律定之。可知完全由国会立法也。

以上规定最错误者,为司法解释之权限不清,即第26条之由最高法院裁决而又第139条及第140条之国会解释也。

行政法院之取消殊深可惜!按吾人之计划应采用法国制仍须保存之,不当采英美制也。

摘自《中国民治论》鲍明钤著,商务印书馆2010年版

*鲍明钤(1894~1961):政治学教授。1914年通过中国政府公费(庚子赔款)考试到美国留学,获霍普金斯大学政治学博士学位和耶鲁大学宗教学院学士学位。1922年冬回国,先后在南开大学、北京师范大学、北平大学、东北大学、朝阳大学、辅仁大学等校任教。中英文著作有《中国对外关系:历史及概述》、《门户开放主义与中国的关系》、《中国与世界和平》和《中国民治论》。

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