林泰 赵学清:全球治理语境下的国际行政法

选择字号:   本文共阅读 1072 次 更新时间:2023-12-27 23:55

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林泰   赵学清  

【摘要】随着全球化的进一步深入,全球公共问题也日渐凸显,全球治理应运而生。但是全球治理也带来一系列从规则层面到实践的难题。一个层次、主体非常繁杂的多维度国际行政空间已经逐渐成型,作为一个独立法域的“国际行政法”日趋凸现。历史上中外众多的学者从自己的立场和研究视角来看国际行政法问题,但基本很少认为国际行政法是一个独立的部门法。在全球治理的宏观背景下,国际行政法作为一个独立的法律部门有逐渐有了较为清晰的理论基础,包括调整对象、主体、法律渊源等。但是还有一系列具体、微观的问题需要进一步的推究。

【英文摘要】With the development of globalization, global public issues are becoming increasingly evident, leading to the emergence of global governance. However, tough problems ranging from rules to practices have accompanied with the emergence of global governance. A multi-dimensional administrative domain which has a complicated hierarchical system as well as various subjects has been gradually established, and "international administrative law" which is deemed as an independent branch of law has come into existence. Various scholars, at home or abroad, have expressed their own views concerning the matter of international administrative law from their own standpoints or their research perspectives, however, few of them consider international administrative law as an independent branch of law. In the overall context of global governance, the fact that international administrative law is an independent branch of law has gained some relatively clearer theoretical support, including theories concerning objects of regulation, subjects, and sources of law, etc. Whereas there are a set of more specific and concrete issues which are in need of further studies.

【关键词】全球治理;国际行政法;国际法治;部门法

【英文关键词】global governance;international administrative law;international rule of law;branch of law

一、全球化、全球治理与国际行政法的成型

自上世纪80年代末以来,“全球化”这一概念在学术研究领域被普遍使用,“全球化是以经济全球化为先导的经济、生态、政治、文化的全球性整合运动,是人类向马克思笔下的‘世界历史’时代的迈进。”“全球化涉及到人类生活的各个方面,它不可避免地带来法律的全球化。事实上,法律全球化不但是经济、生态、政治、文化全球化的产物,也是全球化的重要组织部分,它本身又推进全球化向深度和广度发展。”[1]

笔者在这里无意去挖掘“全球化”本身这一宏大命题,关于“全球化”的各种争议也不在讨论的范围。“全球化”作为一种现象,一种社会的进程在切切实实的发生着。随着全球化的进一步深入,全球公共问题也日渐凸显。在过去的若干年时间,我们已经面对了众多超越主权疆域的世界性挑战和难题,比如SARS,全球气候变化、食品安全、国际难民保护、国际恐怖主义犯罪、跨国毒品交易,包括最近的国际金融危机、“甲流”在全球的肆虐等,孤立地看,这些都似乎以“国内问题”的面貌呈现,但是事实上,却不是任何国家或政府所能单独应对,在全球化进程不断推进的今天,甚至是众多的国家、政府联合起来也难以彻底解决,而需要正式的国家及政府机制、非政府组织等私人机制、公私混合机制等诸多力量来共同参与解决。私人机制组织“依靠社会动员这种形式来应对社会结构多元化带来的民主诉求”[2],这对国际社会的治理方式又一次提出了挑战。全球公共问题的性质决定了它们的解决需要在合作的基础上多边联合行动。全球治理因而应运而生。它超越了以往的国家治理及国际治理模式,是在全球层次上解决全球公共问题的国际机制。“它包括多元主体,合作协商的运行机制,解决全球发展和人类安全面临的共同问题和共识性的公民道德准则四个基本要素。”[3]今天,全世界有超过2000个政府间组织和40000个非政府组织活跃在全球各个层面各个领域,共同构成全球治理的重要力量。

但是全球治理的兴起又带来了一系列从实践到制度层面的难题。因为在全球的范围内,一套表述明确、内容合理、结构妥当的并得到国际社会的普遍尊重和遵守的规范体系尚未成型,所谓“国际法治”[4]的理想图景还十分遥远,这种情形已经在国际机构权力的行使中产生问责缺位的问题。一般认为,行政是一个相对于立法、司法的概念,有了国家才有所谓行政,所以严格意义上的行政法只能存在一个主权国家的内部。但是全球治理的兴起给这种传统观念提出了挑战,随着行政管理的跨国化、行政法治的国际化,今天几乎所有人类的活动都会或多或少的受制于一些形式的跨越主权疆域的国际性规则。如果把全球治理理解为一种规制型行政,各种类型的跨越国家界限的国际组织或机构在全球治理中承担了各种国际公共管理职能,规制型行政的作用和影响在不断增强,除了传统上由国际组织面对国家之外(比如WTO争端解决机构DSB,作出的裁决对主权国家具有约束力),最为突出的表现就是很多承担全球治理职责的机构直接面对私人主体行使职责。一个主要的例证就是联合国安理会及其委员会。它们通过次级立法,针对特定国家作出有拘束力的决定(主要是以制裁的形式),甚至通过定向制裁和列出被认为对威胁国际和平的行为负有责任的人员名单而直接对个人采取行动。[5]与之类似,联合国难民高专已经担负大量规制和其他行政职能,如在许多国家确定难民地位和管理难民营。在一国的国内法中,公权力机关面对私人主体我们一般可以理解为行政法律关系,而对公权力机关的问责和监督一般都有比较完善的行政救济法予以明确,比如我国的《行政复议法》和《行政诉讼法》,尤其是行政诉讼(或者称为司法审查),是由法院作为独立的第三方来终局裁决行政行为的效力及合法性,这样,主要是私人主体的行政相对人在面对异常强大的公权力机关的时候,也能借助司法来维护自己的人权和其它合法权益。但是在国际层面上,一套内容明确、层级清楚的“国际行政法”规范体系尚未完全成型,目前既不存在一个超越国家主权界限的“世界政府”或者“超国家政府”,也不存在拥有充分管辖权的“世界法院”,在全球化进程中的大量履行全球治理职责的国际机构的权力行使没办法沿着国内行政法的进路得到有效的监督,这产生了一系列的难题。除此之外,履行全球治理职能的组织并不仅仅是正式的政府间国际组织,大量公私混合,甚至是私人机构、非政府组织也承担了这一国际行政性职能,比如,食品法规委员会(Codex Alimentarius Commission)就是一个例子。该委员会通过非政府行为体和政府代表有效参与的决策程序制定关于食品安全的标准,并使这些标准通过WTO法中的SPS协议获得准强制效力。[6]私人机构如国际标准化组织(ISO)已经通过了大量的在世界范围内的产品和方法规则的标准;再如世界反兴奋剂机构是一个与国家或国家间行为不具有密切联系的私人规制机构的例子,它对涉嫌使用违禁药品的运动员的处理等。私人因素成为行政规则的主体,这同样带来了一系列国际法层面上的难题。

在阐述“全球治理”这个概念的同时,我们必须同时承认法律的世界化的进程在发生。周永坤教授曾经乐观的预计人类可以在21世纪中叶初步达成法律的全球化这一目标。[7]笔者认为,在这样的宏观环境下,一个层次、主体非常繁杂的多维度国际行政空间已经逐渐成型,作为一个独立部门法的“国际行政法”日趋凸现。

二、“国际行政法”——一个概念的历史演变

(一)西方学者观点的历史演进

美国布莱克法律词典对“国际行政法”(international administrative law)的解释是:(1)关于国际组织的内部法律、规则;(2)国际法规制成员国行政事务的实体法;(3)各国国内的、与国际问题有关的行政法。[8]这表明国际行政法概念在国外学界已经经过一个长期、持续的沉积(尽管至今仍然有极大的争议)。

在国外,关于国际行政法这一概念,最早可见于19世纪50、60年代的国际法学说中,在当时的定义中,“国际行政法”概念主要指国际组织在处理劳动争议和其他内部事项中形成的规则、程序和机制。在今天看来,这可视为对国际行政法最为狭义的理解,目前,仍有少数学者持此观点。十九世纪下半叶欧洲开始了统一国际行政运动,通过订立有关国际行政事项的协定,缔造了许多国际行政联盟(international unions),例如1875年的国际电信联盟,1874年的邮政总联盟等,这类国际行政联盟的组织规章,形成了新的对国际行政概念及“国际行政法”的界定。不仅如此,它们对二十世纪国际组织的大规模建立及其法律制度的完善,提供了宝贵的经验,并且其所带来的许多法律问题,极大的丰富了国际法。[9]到20世纪的20、30年代国际行政法的提法已经颇为盛行,卡尔?诺义迈耶(Karl Neumeyer)认为“国际行政法”是“调整外国国家行政行为在本国国内法律秩序中效力的国内规则”。[10]值得一提的是这时期的保尔?内古莱斯科(Paul Négulesco)对国际行政法的定义和我们现在的定义最为接近目前我们的定义的,他认为国际行政法是“公法的一个分支,通过考察共同构成国际行政的法律现象来发现和确定那些调整和整合这种行政的规范”。[11]

20世纪60年代时,弗莱德曼(Friedman)也把国际行政法列入国际法的新领域之一。不过,他所理解的国际行政法又回到了最为原始的定义,即“国际组织内部涉及人事方面的法律规范”[12],显然,弗莱德曼对国际行政法的理解过于狭窄而不合时宜。

20世纪80年代,西方学者很多把国际行政法理解为国际组织法的一部分。如英国学者J?G?斯塔克就持此观点,在他所著的《国际法导论》一书中,就将国际行政法放在国际组织一章中作为一节。[13]斯蒂夫?查诺维兹也认为“国际行政法”一词传统上指调整政府间组织与其雇员之间的关系的法律。但是他也同时赋予了它新的含义:“这里我用这个词表示不同的含义,是描述对国家机构采用的立法和司法程序的国际监督。[14]汉斯?J?沃尔夫教授则没有对国际行政法做直接的界定,他仅针对欧共体而言,认为在某个特定的时空看,欧共体法具有国际行政法的意义。[15]

西方学者在全球化和全球治理的宏观环境下来关注国际行政法问题大致始于2000年前后。2002年前后,纽约大学法学院启动了”全球行政法研究项目“[16],参加的学者来自不同国家(包括少部分的发展中国家),构成极为多元化。国际行政法开始成为国际法学界、行政法学界一股新兴的学术思潮。

(二)国内学者观点的历史演进

就笔者手头已经掌握的资料,国内最早对国际行政法作为一个部门法问题展开系统研究的是张泽想教授(即杨解君教授)。1990年1月,张泽想教授在《中南政法学院学报》发表了《国际行政法初探》一文,可谓中国国内研究国际行政法的开篇之作,张泽想教授认为,所谓国际行政法就是以规定国际行政合作、协调为内容,以国际行政关系——主要是国际行政合作、协调关系为调整对象的各种国际法规范。[17]尽管这个定义受制于当时的环境,我们现在看来似乎已经稍显”落伍“,但其时全球化作为一个学术的提法才刚刚起步,中国的对外开放也还没有完全展开,这个时候对这个问题进行研究,不可谓不早,但是从之以后对国际行政法基本范畴问题的探讨就基本上戛然而止,直至目前,这令人费解。之后也有一些涉及国际行政法概念的论著,其中国际法学者和行政法学者基本各占一半[18],但这些论著大多均非以国际行政法本身作为命题,而是在涉及另一命题时附带性提及,且这些学者大多从自己的研究视角或立场去看国际行政法问题,基本上罕有明确的认为国际行政法作为一个独立法律体系的地位。

在国际法学界,李浩培教授和梁西教授是较早涉及国际行政法内容的学者,李浩培教授从法律抵触(法律冲突)的角度来看这一概念,他认为”在刑法、行政法和税法等公法领域,各国也相互歧义,也有法律抵触的问题。故有国际刑法、国际行政法、国际税法等“[19]。梁西教授在《国际组织法》一书中,在论及国际组织的基本文件与现代国际法的关系时着重指出”各类国际组织章程,尤其是行政性国际组织的章程,有关行政事务的各种规定及实践,促进了国际行政法的形成与发展“[20]。事实上,梁西教授的论述基本是结论性的,即认为国际组织法是国际行政法的一部分,并没有给国际行政法的定义和范围进行明确的界定。曾令良教授认为这个结论揭示了国际行政法是现代国际社会中的一个新现象,更重要的是阐明了国际行政法的形成与发展给国际法带来深刻变化,即”使传统国际法所强调的国家间相互‘不作为’的义务,正在进一步向积极‘作为’的方向扩大“[21]。曾令良教授在其后的著作中也提出了自己的观点,他认为:”国际行政法是现代国际法的一个新分支,其形成与完善与现代国际组织的迅猛发展相伴而行。如果说行政法是任何国内法中不可缺少的组成部分,那么任何国际组织的法律均不乏国际行政法的内容。迄今为止,尽管学术界对这一新兴的国际法部门包括它是否已形成相对独立的部门法的概念和范围尚有争议,但是一般都认可国际组织的内部规则构成国际行政法的核心“[22]。同一时期,余敏友教授则认为国际行政法是”国际组织与其公务员之间的争端,则属于国际行政法或国际公务员法范围内的争端,应由有关国际组织内部行政法庭依照有关法规解决“[23]。后来的国际公法(尤其是研究国际组织法)的学者多认为国际行政法就是国际组织法,如饶戈平教授、何顺善先生等。

比李浩培、梁西教授稍晚,且在行政法学界较早关注国际行政法研究的是罗豪才教授等人,他们以其固有的学术洞察力敏锐捕捉到对这个领域开展研究的重要性,且指出必须加强行政法学研究的国际性,因为”行政法学研究的国际性是一种双向流动“、”随着我国与世界各国在政治、经济、文化、资源、环境、知识产权保护等各方面合作的加强及越来越多的有关国际条约,双边或多边行政保护协定的缔结,本属国内法性质的行政法将表现出日见强烈的国际化倾向。目前在国际法学界已提出了‘国际行政法’这一新的概念,行政法学者对之必须予以足够的重视,积极参与这一具有边缘性质的学科领域的研究“[24]。然而,行政法学界的响应寥寥,目前为止仅有高家伟先生等有数几人对此投注了研究志趣,高家伟先生认为:”国际行政法是指国际条约中有关行政管理的法律规范,包括需要成员国转换实施的国际条约、直接在成员国适用的国际条约以及由有关的国际组织直接执行的国际条约等“[25]。我国台湾地区行政法学者吴庚先生将那些解决国家间适用行政法规时发生的各种冲突规范、国际组织所制定的行政规章等视为国际行政法的内容,并认为行政法有国际和国内行政法之分。[26]同为我国台湾地区行政法学者,陈新民先生则明确的对国际行政法的提法抱有质疑态度,他认为:”行政法是基于国家主权而制定的,主要是为规范国家行政机关有效行使行政权力的法。即使存在某些涉外因素,效力也只及于本国领域,其在性质上仍属于国内法的范畴。国际行政法之成立及承认,除非宪法规定国家主权可让渡到一个国际组织之上,否则,所谓国际行政法的概念,仍是不实际及未成熟的。“[27]这一定程度上可以解释为什么国内行政法学界对国际行政法研究的热情并不高的原因,大多数行政法学者抱守传统的国家主权观,认为有国家与政府才有所谓公共行政,严格意义上的行政法只能存在一个主权国家的内部,所以对于国际行政法的提法是不切实际的。

在中国加入WTO之后,很多学者开始尝试从行政法的角度来审视WTO规则,这给国际行政法的研究带来了一定契机,然而笔者遗憾的发现,大多数学者对此问题依然是结论性的,很多学者在论述WTO时均喜欢直接下”WTO是国际行政法“的结论而不加任何的论证乃至最基本的概念阐释或说明,比如”WTO规则在性质上属于国际行政法的范畴,其主要规制对象是成员方政府的行政行为“[28]、”国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能“[29]等,这说明了这样一个事实:”国际行政法“这一术语目前已经为国内学者的惯常语境,但在这些论著中,罕有对何谓”国际行政法“进行内涵或者外延的界定,更谈不上展开比较详尽的论述。很多学者在谈到WTO时直接说”WTO是国际行政法“或者说”WTO促进了国际行政法的发展“,但是这些学者所认为的”国际行政法“是什么?是一个法群?一个学科?还是一个部门法?我们不得而知。

三、国际行政法作为一个独立部门法的几个关键问题

部门法理论或者法律体系的理论一直是我国法学界关注的热点问题,大多学者肯定了其对法学研究及社会适用的意义,尽管也有学者对此表示质疑,比如钱大军、马国强先生就认为:我国法律体系理论”囿于宏大叙事的论证方式而缺乏对法律实践和具体问题的关注“[30],但总的来说,笔者对此依然持肯定态度,因为体系或者部门法的界分本身就意味着一种类型化的研究方法,”在法学领域,类型化是基本的研究方法之一,其目的是按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结,以为相应救济途径的设计或者法治体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。“[31]其意义自然不言而喻。基于此,笔者认为,国际行政法作为一个独立的法律部门已经开始出现在人们的视野中,并开辟了一个新的研究领域。笔者认同宏观国际法学的观点,即国际法是一个体系,而不是一个部门法。在国际法体系内大致包括以下法律部门:国际公法、国际私法、国际经济法(或国际商法)、国际刑法、国际行政法等。

(一) 国际行政法作为一个独立部门法的意义

国内法意义上的法治可以概括地表述为:特定社会,包括其管理机构接受公正的法律治理的状态“,[32]国内法语境下的法治,强调的是规范公权力以保障人权,这通常是在公法意义上而言的,更确切地说,通过宪法与行政法约束行使公共权力的机关滥用其权力。宪法从宏观上规范公权力机关的配置,行政法则决定微观上公权力的具体行使,两者都是法治不可或缺的因素。晚近,国际宪政成为国际法学研究的热门议题,各种指向联合国和WTO的宪政问题研究异常活跃。在此笔者也无意去做更深入的探讨,但是在全球治理中,既然大量的国际机构承当了公共治理的职能(事实上等同于行使一种具体的公权力),那么,对之进行制约就是法治的应有之义,即,所有履行国际公共管理职能的机构(不管其性质如何)都应该接受公正的法律治理,晚近。履行全球治理职能的规制型国际组织构缺乏制约的问题非常突出,在这个层面上,笔者认为国际法治的提法是极其有意义的,国际行政法则是对国际法治研究的进一步的深化。其次,全球治理环境下倡导国际行政法意味着把新兴的具有规制型行政性职能各种主体或机制纳入国际行政法体系之内,比如现实中广泛存在的非政府组织等私人机制、非政府组织与政府间国际组织的合作组织等公私混合机制。在多维度的国际行政空间、国际行政法的体系之内,事实上等于把各种层次、主体的国际性行政行为纳入法治化轨道。

当然,这种观点很可能会引起争议,很多学者坚持最为传统的观点,认为行政与传统的国家主权观相连结,是一个国家与政府中的特定范畴,严格意义上的行政法只能存在一个主权国家的内部,对该观点,笔者认为从逻辑上,一个实证例子就可以驳倒,这就是欧盟行政法。随着欧洲政治经济一体化的深入,目前在学理上和司法实践中已经形成了欧盟行政法这一全新法律部门,欧共体近年来不断发展的实践正在促进统一的”欧盟行政法“的形成,”事实上欧盟法作为一个独立、统一的法律体系,对其成员国具有直接适用和优先于成员国法适用的效力“。[33]欧盟现阶段还不是一个主权国家,但是欧盟从欧共体诞生那一天就有若干统一的行政法渊源,这是非常值得深究的。这说明了基于绝对主权观的行政及行政法概念并非牢不可破,起码人类早已经有了行政及行政法”超国家化“的实践。另外,从现时的实际情况看,”这种观点与具有行政要素和职能的国际和跨国规制机制的迅速扩张是相矛盾的。“[34]

(二)国际行政法概念之重构

从前述有关国际行政法概念的历史演进中可以看出国际行政法本身是一个备受争议与质疑的学术概念,因而,本文放在全球化与全球治理的语境下来理解国际行政法问题,对其概念的重构是极其有必要,也是无法回避的。要对国际行政法做一个定义,首先要理解”行政“与”国际行政“的含义,这是研究国际行政法的逻辑起点。关于行政的概念,国内行政法学界通说认为”行政是国家行政机关或其他特定的社会公共组织为实现公共利益对公共事务进行组织、管理的活动及其过程。“[35]此概念阐述了几点:第一,所谓行政指的是公共行政,既包括国家行政,也包括社会行政或者其它行政;第二,行政的概念阐述了主体、客体、目的及方式四个要素组成;第三,行政是一种活动,一个过程,一种在时空上的连续性。笔者并无意推翻这个概念,因为此概念并无强调行政的绝对”国家性“,即作为一种组织、管理活动,存在其它类型或者性质的行政(如私人行政),以及超越国家疆界的行政是完全不存在任何观念上的障碍的,诚如著名社会学家马克斯?韦伯所言”‘行政’不完全是公法概念。我必须承认私人行政的存在,如家庭、厂商内部的行政。[36]在此基础上,笔者认为所谓的“国际行政”是指履行全球治理职能的国际组织或机构对国际公共事务的规制性行为以及其内部的组织、管理活动。这个概念事实上把全球治理的大部分内容可以作为行政行为来加以理解和分析,但也并不排斥早期西方学者所认为的国际行政是国际组织内部对其雇员进行管理的活动这种观点,但是必须指出的是,在全球化和全球治理的语境下来讨论国际行政与国际行政法问题,我们重点关注的是前者:把全球治理作为国际行政行为来理解,并试图将其纳入法治化轨道进行某种层面上的有效的问责与监督。因此,国际行政法是指调整各个层次各种类型的具有规制型国际行政关系与监督行政关系的法律规范和原则的总和,是跨国行政权力行使的法律规制。国际行政法是全球化进程中出现的一个新的部门法,是国际法的重要组成部分,但是它使用了国内行政法的某些概念、原则、体系等。相对于国内行政法所调整的社会关系的脉络相对清楚[37],国际行政法所调整的国际行政关系与监督行政异常复杂,呈现主体、形态的多样化特征,这种规制型行政既可以是一个正式的政府间国际组织或机构对一个主权国家实施——比如WTO争端解决机构(DSB)针对主权国家之裁决,也可以是由一个政府间国际组织或机构直接对私人实施——比如联合国难民事务高级专员公署(UNHCR)对难民身份之认定以及对难民营的管理,甚至可以是一个私人性质的非政府组织来实施——比如国际标准化组织(ISO)通过大量的世界范围的产品和方法体系的标准直接影响了全世界大量公司法人的权益等。关于国际行政法所调整的社会关系的具体形态,笔者拟分别专文进行深入探讨。

(三)国际行政法的主体

如上述,国际行政法所调整的国际行政关系异常复杂,最为直接的表现就是主体的多元化。传统国际法理论认为国际法主体是国家以及政府间国际组织,晚近对非政府组织(NGO)与个人能否成为国际法主体有很大的争论。对于国内行政法而言,所谓行政法主体称为行政法律关系主体,即指行政法调整的各种行政关系与监督行政关系的参加者——组织和个人,组织包括国家机关(主要是行政机关)、企事业组织、社会团体和其他组织,个人包括国家公务员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等,如果作为更广义上讲还包括司法机关。国际行政法的意义之一就是纳入各种私人机制至体系之内,包括非政府组织、个人等,尤其是是在由一个政府间国际组织或机构直接对私人实施行为时,保障个人权利的重要性显而易见。所以,非政府组织和个人是国际行政法的主体自无疑义,确立国际行政法的概念和体系由此可能带来的对国际法主体思考的深入值得关注。

国内行政法主体中最为重要的概念是行政主体和行政相对人。笔者认为依此思路划分国际行政主体和国际行政相对人是有意义的,这种界分直接分清行政权力的行使者和法律后果的受影响者。但是,它与国内行政法情形不同的是,国际行政主体和国际行政相对人呈现相互交织的情况,国内行政主体一般是国家行政机关或者法律、法规授权的组织等具有法律授权的公权力机关,行政相对人一般是自然人、法人等私人主体,而在国际行政法中,并不存在这种一方“公”性质一方“私”性质的泾渭分明的情形,尽管在很多情况下行使权力的主体依然是正式的政府间国际组织,如WTO、联合国安理会,世界银行等,所谓“相对人”也可能是私主体,比如前文所述联合国难民事务高级专员公署(UNHCR)管理下的难民,但是并不绝对,比方说主权国家,我们可以理解为某种情形下担当了类似“国际行政相对人”角色(比如接受WOT争端解决机构DSB的裁决),而公私混合、甚至是私人主体则在现实中已经广泛的充当了“国际行政主体”的角色,例如国际标准化组织(ISO),类似的还有世界反兴奋剂机构准对涉嫌使用违禁药品的运动员的处理等。将国内行政法方法拓展至这些多元性、交互性的主体的时候就出现了重大的实践到制度层面的难题,如权力的行使与问责等,即公共和私人机构在权力行使以及问责制中的共性与差异,这将是国际行政法需要研究的又一重要问题。

(四)国际行政法的渊源

国际行政法的渊源可分为形式上的渊源和实质上的渊源。从法律形式上看,国际行政法渊源主要有:国际条约、国际组织或机构的章程和内部运作规则、国际组织或国际会议的建议、决定以及某些特定的国内法。从实质渊源上看,还有国际惯例、法理、公共道德、基本人权标准等。国际条约作为传统国际法的渊源成为国际行政法的渊源自无疑义,但是并不是所有的国际条约或者一部条约的全部规范均属国际行政法规范,只有涉及国际行政性安排的那部分才是国际行政法的渊源。国际组织或机构的章程和内部运作规则是国际组织依据国际条约或章程的规定或授权制定的附属法规,如联合国大会通过的“行政性规则”即《条约登记规则》、《行政法庭规约》与《职员规则》。这些法规或章程是国际组织或机构内部进行管理,对外履行行政职能、提高工作效率所不可或缺的,自然是国际行政法规范的一部分。此外,有些国际会议结束后,尽管不一定签署协议或者条约这种比较正式的文本,但也往往会表现为其它文件,如决议、声明、建议等,这些文件草案可由一国或数国提出,也可出于与会国的共同意愿而以主席的名义提出,一般来说在某一范围内有较大影响力,甚至会上升为习惯国际法规则,笔者认为也应当列入。国际惯例是在国际交往中逐渐形成的,是国际法中的不成文规范,有关国际行政的惯例也是国际行政法的不成文规范。以权威法学著作、学说确立的原理、原则或者一些公认的公共道德标准、基本人权标准等经常为西方国家法院司法审查适用,甚至要在其行政判决书中引用,笔者认为,它们均应是国际行政法的法律渊源。

关于国际行政法的法律渊源,一个值得深究的问题是国内法的地位。有可能出现由一个国内机构履行全球治理职能的情况,或者当在一个主权法治国家的范围内的国际行政机构的行为直接对私人当事方产生效力时,国内法院也可以提供救济的平台,无疑,国内某些特定的国内法是可以成为国际行政法的渊源的。这样国内法能够有助于确保国际行政的问责性。由此产生的问题可能是“传统的国内与国际相分离的二元论在一体化的全球行政空间内已无立足之地,因此我们需要对国际与国内的关系进行不断的务实调整和更加深入的理论重构”(38)。

四、结语

经济基础决定上层建筑,经济全球化向纵深发展是当今国际社会的一种客观现象,它必然带来的是作为上层建筑的法律制度的一场深刻革命,行政法学亦不例外。公共管理的跨国化、行政法治的国际化催生了作为独立部门法意义上的国际行政法的产生,联合国、WTO以及其它各种类型、性质的国际组织或机构的活动已经为国际行政法提供了制度基础和实践基础,尽管这个法律体系目前尚不统一、有序,但一个基本的框架已经逐渐成型,并正在塑造着全球治理的一种全新模式,很多问题需要我们去面对和解决。就要讨论的问题而言,本文对很多具体的问题,尤其是怎样在现有的国内、国际的两条进路上构建一个合乎现实的问责机制等限于篇幅都未及作深入推究,很多观点也有待商榷,但笔者相信,随着全球化的发展,对这一课题的研究才刚刚开始。

林泰,重庆工商大学法学院讲师、博士生。赵学清,西南政法大学国际法学院教授、博导。

【注释】

[1]周永坤:《全球化与法学思维方式的革命》,载《法学》1999年第11期。

[2]李清伟:《非政府组织社会责任探析》,载《政治与法律》2009年第2期。

[3]孙宽平、腾世华:《全球化与全球治理》,湖南人民出版社2003年版,第41页。

[4]“国际法治”(international rule of law)是自20世纪后半期以来在国际社会上使用频率逐渐提高的—个词汇,无论是在一些国际组织的官方文件还是学者的论述中,都时能见有关国际法治的阐述。但是,这一概念的具体内涵,迄今仍无明确清晰、得到公认的界定。国内的邵沙平教授、车丕照教授和何志鹏教授等对此多有阐述。何志鹏教授认为:国际法治,最简单地说,就是“国际领域的法治”。它意味着,在全球的范围内,已经建立起了一套表述明确、内容合理、结构妥当的规范体系,这套体系得到了国际社会的普遍尊重和遵守,对于偶尔的违背规则的行为存在着公正而有效的监督和纠正机制,全球民众形成了对于这种规范的信赖和信仰。相关内容可参见《国际法治:一个概念的界定》,《政法论坛》2009年第4期;《国际法治:全球化时代的秩序构建》,《吉林公安高等专科学校学报》2007年第1期。

[5][6][美]本尼迪克特?金斯伯里等:《全球行政法的产生》,范云鹏译,载《环球法律评论》2008年第5期。

[7]参见周永坤《全球化与法学思维方式的革命》,载《法学》1999年第11期,周永坤教授认为“法律全球化是全球分散法律体系向全球法律一体化的运动或全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。这个统一法律体系当然并不意味着全球适用完全同一的法律,而是在基本的共同法律原则的基础上,将全球法律统合为一个规范等级体系。当然我们今天还只是在初始阶段。这个运动的结果将产生真正的全球法或世界法。”笔者赞同这个论述。

[8]Black Law Dictionary, the eighth edition, see“international Administrative Law”.

[9]张文彬:《国际法西方传统与中国特色——重读周鲠生〈国际法〉随想》,载《比较法研究》1993年第2期。

[10][11]Benedict Kingsbury et al., The Emergence of Global Administrative Law, 68 LAW & CONTEMP. PROBS. 15, 2005, p. 29, p. 29.

[12]参见蔡从燕《国内公法对国际法的影响》,载《法学研究》2009年第1期。

[13][17]张泽想:《国际行政法初探》,载《中南政法学院学报》1990年第1期。

[14][美]斯蒂夫?查诺维兹:《WTO与个人权利》,张若思译,载《环球法律评论》2002年第3期。

[15][德]汉斯?J?沃尔夫:《行政法》第1卷,高家伟译,商务印书馆2002年版,第451—452页。

[16]有关成果的资料综述的中文译文可参见[美]本尼迪克特?金斯伯里等《全球行政法的产生》,范云鹏译,载《环球法律评论》2008年第5期。

[18]仅为粗略估计,而且笔者认为以狭隘的学科界分学者身份本身就是不妥当的,一直以来尤其是中国加入WTO以后,很多学者在行政法和WTO研究均有涉猎,而且成果颇丰。

[19]李浩培:《李浩培文选》,法律出版社2000年版,第16页。

[20]梁西:《国际组织法》,武汉大学出版社2001年版,第25页。

[21]曾令良:《一部发展我国国际组织法学的力作——评梁西新著〈国际组织法〉》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1995年第3期。

[22]曾令良:《国际法院的咨询管辖与现代国际法的发展》,载《法学评论》1998年第1期。

[23]余敏友:《论国际组织对解决争端的国际法的主要发展》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)。1998年第6期。

[24]罗豪才、姜明安、湛中乐等:《行政法学研究现状与发展趋势》,载《中国法学》1996年第1期。

[25]高家伟:《论知识经济时代的行政法》,载《行政法学研究》2001年第2期。

[26]参见吴庚《行政法之理论与实用》,(台北)台湾三民书局2001年版,第7页。

[27]陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第8页。

[28]张运萍:《行政规范性文件附带审查制度之缺陷与完善》,载《理论月刊》2009年第5期。

[29]彭春凝:《论行政法的方法论渊源》,载《河北法学》2005年第3期。

[30]钱大军、马国强:《论我国法律体系构建的误区》,载《政治与法律》2010年第1期。

[31]林泰:《论行政惯例的几个基本问题——从我国台湾地区“马英九特别费案”切入》,载《政治与法律》2010年第6期。

[32]车丕照:《法律全球化与国际法治》,载《清华法治论衡》2002年第3辑。

[33]宋锡祥:《论〈里斯本条约〉的实施及其对中国的启示》,载《政治与法律》2010年第7期。

[34][38][美]本尼迪克特?金斯伯里等:《全球行政法的产生》,范云鹏译,《环球法律评论》2008年第5期。

[35]杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第5页。

[36][德]马克斯?韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第42页。

[37]国内行政法所调整的社会关系基本上脉络是比较清楚的,大体分为:行政主体之间相互之间的关系;行政主体与公务员之间的关系;行政主体与行政相对人之间的关系;司法机关与行政主体之间的行政诉讼关系等。

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