史际春:在改革开放和经济法治建设中产生发展的中国经济法学

选择字号:   本文共阅读 1242 次 更新时间:2011-11-14 11:45

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史际春  

一、引言

中共十一届三中全会以来的20年间,对于中国的法学、法和法治建设来说,最深刻变革之一莫过于经济法的产生和崛起。

经济法是社会法。它是在社会化条件下,对国家基于社会整体利益而对经济加以干预、协调、参与等进行规范和保障的法。这在中国历史上是前所未有的。当资本主义市场经济于上个世纪之交步入垄断暨社会化发展阶段的时候,中国继受了源于自由资本主义时期的大陆法体系,继而自苏俄开始了大规模的社会主义实践,中国则长期处于积贫积弱、社会革命及其惯性的控制之下,无论是法本身的发展抑或官方和民间的研究,均不足以支持经济法从“六法全书”和计划经济的法体系中脱颖而出。

中国的经济法,是在“文革”及十一届三中全会之后,举国上下呼唤法治和经济法制,法学界解放思想,中国社会主义法学由恢复到发展、迎来一派春意盎然的大环境下应运而生的。得益于改革开放的时代要求,经济法和经济法学求真务实,为经济的日常运行、发展和体制改革提供对策、规范和保障,自产生以来得到了蓬勃发展。

二、中国经济法和经济法学的产生

任何法律部门的产生,均离不开主观和客观两方面的条件,都是社会经济、法制之客观条件和有关主观学说这二者共同作用的结果。经济法也不例外。因此,经济法学和经济法是互为条件,相辅相成的。经济法之成为法的部门以及它的发展和有效实现,自离不开相应的经济法学说及其在相当程度上为学界和社会所接受;而经济法学的形成和发展,则有赖于客观经济法现象的普遍存在和发展。

中国经济法产生于十一届三中全会以后的70年代末80年代初。其背景,是在改革开放条件下建立并加强经济法制的客观要求,以及当时社会上民法之不彰;并在理论上受到了前苏联和日本的影响。

自50年代后期起,我国法学的发展曾经走过一段弯路,法制原则受到批判,要“人治”不要法治,给社会经济造成了严重损害。在计划经济下,对经济关系和经济活动的调整,主要是通过中共中央和国务院发布的非公开文件,由各级党政机关下达命令、任务并通过行政指挥来进行,即使制订了一些法律,也是形同虚设,经济的行政性、家长式人治特征和“大锅饭”程度之烈,为前苏联东欧国家所远不能及。其结果,自然是经济停滞,人性懒散,整个社会管理松驰,效率低下,白吃白拿盛行,“半拉子”工程遍地,工人阶级固有的优秀品质受到了腐蚀。“文革”过后,痛定思痛,从党和国家领导到下层平民百姓,人们都深切感受到法制和在经济领域实行法治的极端重要性。

1978年,胡乔木同志在其《按照经济规律办事 加快实现四个现代化》一文中,专写了经济立法和经济司法一节,引起了法学界的重视。(注:参见关怀《经济法》,第三期全国民法师资进修班《民法讲座》(上册),西南政法学院1983年编印,第13页。)是年党的十一届三中全会确立了健全“社会主义民主”、加强“社会主义法制”的方针。党和国家领导人则发表言论,要求制定相关经济法律法规。如小平同志于同年12月指出,“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律,例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等”;(注:《邓小平文选》第2卷,第146页。)1979年叶剑英同志在接见记者和在五届人大二次会议上,以及1980年彭真同志在五届人大三次会议上,分别使用了“经济法规”、“经济法”等字眼。(注:参见关怀《经济立法与经济司法》,上海人民出版社1981年版,第35-36页。)也就是说,在新时期法制建设被提上议事日程时,在当时的条件下,建立健全经济法制成为人们首要关注的对象和任务之一。思想解放伴随着国门的开放,苏联现代经济法学派和日本的经济法学说遂舶来中国,受其影响,学者开始发表关于经济法的文章,并于1979年写出《经济法概论》,从1980年起在一些院校陆续开设了经济法课程。

在此主观背景下,经济法产生的客观条件也呼之欲出。三中全会之后,《中华人民共和国森林法(试行)》(1979年)、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(1979年)、《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》(1980年)、《广东省经济特区条例》(1980年五届全国人大常委会批准施行)、《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》(1979年国务院发布)、《国务院关于推动经济联合的暂行规定》(1980年)、《关于发展社队企业若干问题的规定(试行草案)》(1979年国务院发布)、《中华人民共和国个人所得税法》(1980年)、《中华人民共和国外汇管理暂行条例》(国务院1980年发布)、《中华人民共和国优质产品奖励条例》(1979年国务院批准发布)、《中华人民共和国标准化管理条例》(1979年国务院发布)、《中华人民共和国环境保护法(试行)》(1979年)、《中华人民共和国经济合同法》(1981年)等改革开放时期的首批经济性法律法规先后出台;1981年成立了“国务院经济法规研究中心”(1986年并入国务院法制局),专司经济法规起草、修订的组织协调工作;各级人民法院于1979年开始设立经济审判庭,主要受理商品购销、农村承包经营、银行和信用社借贷、建筑工程承包和加工承揽经济合同纠纷,也审理经济损害赔偿、知识产权和涉外经济纠纷等;1980年恢复设立铁路运输法院和水上运输法院,在大面积国有林区设立森林法院;1984年开始在沿海港口城市设立海事法院;1986年人民法院又陆续组建行政审判庭,受理工商、税务、土地管理、海关、环境保护等方面的经济行政纠纷。这些法制实践,为经济法研究及其发展提供了坚实的基础。关于经济法的国家意志性和经济性相结合的特性、经济法是一个独立法律部门等学说,与经济法制实践及其社会思潮相结合,便从主客观两个方面,表明在中国出现了经济法这一新兴的法律部门和法学分科。

无庸讳言,经济法在改革开放、加强经济法制的背景下在中国兴起,与民法在中国一直不景气也很有关系。民法就其性质来说,是与权利暨交易主体的充分独立和意思自治分不开的,而中国自50年代对私有制进行改造以后,长时期内实行大一统的公有制经济,经济活动的主体基本上没有独立性和自主权,民法在调整经济关系中发挥不了什么作用。而囿于前苏联关于经济领域中的一切都属于公法范围、社会主义国家没有私法之教条,人们不敢直言民法的私法性及其与商品货币关系的内在联系,民法在计划经济条件下又是可有可无的东西,所以就一直未能编纂出民法典或按所有权、合同、继承等分别制订单行民事法,公有制主体间的纠纷也不可能*民法来解决。在此情形下,伴随着加强经济法制的呼声,“经济法”应运而生,则是顺理成章的事情。不难想见,如果中华人民共和国成立以后我们一直重视民法与法制建设,如同前苏联东欧国家那样制定了体现计划经济要求的民法典和其他相关法律法规,经济活动均有法可依,“经济法”概念和实践的迫切性定会大为减弱,不可能在短短数年间就得到官方、学界和社会的普遍认同,并成为法科、经济及其他相关各科学子们的必修科目。

当然,经济法是现代社会化市场经济及我国社会主义市场经济的必然要求。现代经济法既以国家对经济的干预、参与、组织和管理为前提,同时又要求国家的这些行为主要依*具体经济制度设计、产业政策和指导性计划、契约、企业、利率、价格、税制和税率、公开市场操作等经济手段来实现。否则,对经济的法律调整就只需由民法和行政法扮演角色,而无经济法的存在余地。

三、中国经济法学的发展

(一)概说

中国经济法的发展,在相当长一段时间内主要是由对外开放的需要和进程所推动的。为了取信于外国和港澳台投资者,改革开放之初就把通常由内部政策和文件规定的内容,及时地制订成法律。以上列举的改革开放初期由立法机关制订的法律,主要就是涉外法,而调整非涉外经济关系、尤其是关于扩大国有企业自主权和财政体制的改革,仍是采用政策直接调整的方式。一个典型的事例,就是对外商投资企业和外国企业所得税由全国人大常委会立法,对内资企业则只有国务院制定的企业所得税暂行条例。这正印证了恩格斯关于不同民族间的商事交往最能体现平等要求的论断,(注:参见恩格斯《反杜林论》,《马克思恩格斯选集》第3卷,第143~144页。)因为此种交往容不得超经济的身份和政权干预之存在。开放——使我国的经济法治有了质的进步,反过来不断促进整个经济法的发展。

经济法学从实践中吸收养分,借鉴国外的法例、学说和国际惯例,积极服务于改革开放大业。

首先,经济法学者关注体制改革、经济政策和经济生活中出现的新情况、新问题,参与规划市场经济法律体系,参加有关法律法规的起草、制订或提供参考意见,如土地管理法、农业法、中国人民银行法、商业银行法、对外贸易法、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法等;现行法中关于公司和国有企业法人财产权的规定,就是经济法学者结合中国实际进行探索、参与政策和法制制订的结果。

其次,经济法学与法学教育彼此相长,为现代化及法治建设培养了大批专业人才。在经济法学的发展中,不仅高等法律院系设立了经济法教研室,开设经济法原理(概论)和经济法总论(基础理论)、财税法、金融法、企业和公司法、竞争法等课程,而且全国各高等财经院系多设置了经济法专业,开出经济法课程。在此基础上,我国分别自1984和1994年开始设置经济法硕士学位和博士学位授予点,若干年来培养了一大批经济法学专业的法学硕士和博士。

20年来,经济法学从无到有、从幼稚趋向成熟,孜孜以求从当代中外经济法现象之浩瀚的实践和理论素材中探求其规律,发掘其精髓暨现代经济法精神,俾为之正名及建构体系。作为公法和私法因素的有机融合,经济法对传统的法学思维提出了挑战,也为法学的发展提供了新的机遇。经济法学关于经济法的调整对象、性质、作用、经济法在法体系中的地位、宏观经济调控与法的关系等基本问题的探讨,以及在竞争法、国有企业法等具体制度方面的开创性研究,开阔了法学研究的视野,使法学家们逐渐冲破抽象的法律规范和法律关系性质的框框,综合法学各科和其他学科的研究手段和成果,更加着重于从社会关系实际内容的角度,去分析其中的法律权(力)利义务,以更好地服务于法对社会经济关系的规范和调整。

(二)十一届三中全会以来中国经济法学研究的主要成果

关于中国经济法学20年来的成就,可以约略概括如下:

1.关于经济法的调整对象。起初,经济法学界把经济法界说为“国民经济管理和经济组织之间,以及它们与公民之间,在生产、交换、分配、消费过程中,发生的经济关系的法律规范的总称”;(注:王河《试论我国经济法的基本原则》,《青海社会科学》1982年第2期,第63页;西南政法学院经济法教研室《经济法讲义》,1982年编印,第10页。)或者是“国家对国民经济各种经济关系和各项经济活动进行调整、管理、监督、奖励或限制的诸种经济法规的总称”。(注:《中国经济法诸论》,法律出版社1987年版,第1页。)也就是说,“纵”的和“横”的经济关系经济法都要调整,民法应当为“公民权利保护法”所取代。(注:这种观点认为,由于我国建立了生产资料公有制,所以应当将保护公民财产权利、政治文化权利和人身权利的法律规范独立出来,建立公民权利保护法,抛弃民法的形式。由于该观点不能证明我国已经消灭了民法赖以存在的社会经济条件,对民法的本质和作用未予合理解释,因而从一开始就只得到少数人赞同。反映此观点的代表性文章为《伟大的历史转变给法学研究提出了新课题》,载《经济法论文选集》,北京政法学院1980年编印;又参见《全国经济法理论学术讨论会情况介绍》,载《法学动态》1984年第2期。)之所以发生这样的尴尬,主观原因是中国经济法学者起初对苏联现代经济法学派的纵横统一说缺乏了解,理解不透;从客观上说则是当时中国的计划经济体制尚未发生根本改变,经济关系的行政性无所不在。而随着市场化进程之推展,市场在资源配置中的地位日显,公有制组织不断被推“下海”,其经济活动也直接受制于价值规律的作用,有关经济关系理应由民商法调整。在此条件下,经济法学界在研究中逐渐达成共识,把经济法定位为调整“经济管理过程中和计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系的法律规范的总称”,(注:潘静成、刘文华主编《经济法基础理论教程》,高等教育出版社1993年版,第46页。)它调整的是“具有国家计划、监督、组织等因素的经济关系”;(注:张宿海《经济法概念上的分歧》,《法学文集》法学杂志社1981年版,第191页。)换言之,经济法调整的是具有直接国家意志性的经济关系,(注:参见周沂林、孙皓晖等《论经济法调整对象》,《中国社会科学》1982年第5期,第66~82页。)“纵横统一”是指财产因素和行政因素、或者说经济性和国家意志性的统一。至此,应当说经济法在我国已经为自己找到了适当的位置。

2.关于经济法的地位。由于迄今为止各国对法律部门的划分并非建立在确切的学说和方法论之上,而如果说随着社会经济日趋社会化和法的调整愈益技术化而又高度分化、高度整合,公私法的界限逐渐模糊,人们对劳动法、环境法、婚姻家庭法等尚可不求甚解地认同其为“独立”法律部门的话,则经济法因其调整的经济关系在社会生活中的基础性、普遍性和重要性,及其与民法、行政法等传统“基本”法律部门之间的无尽瓜葛,若用传统上依据法的调整方法所判定的社会关系的性质或内容为标准来论证经济法是“独立”法律部门的话,则经济法本身连带婚姻家庭法、劳动法等成为法的部门都会成问题了。这样实体法就只能有民法、行政法和刑法这三个部门。

针对传统的法律部门划分实际上是以法的调整方法或制裁方式来判断所谓社会关系的性质,经济法学者有理由指出,在社会化市场经济条件下,实践早已冲破了政治国家与市民社会“井水不犯河水”的古典理念,政府既基于政权承担者身份干预经济及充当市场“裁判”,同时也以所有者、股东等身份,订合同、办企业,以种种方式参与公开市场操作,现实法不再拘泥于法的对象究竟属于公法抑或私法领域,而对任何社会活动领域,都将行政的、民事的、刑事的乃至程序的规范和手段紧密、有机地结合起来,对该领域的各种社会关系加以统一调整。在此条件下,对于法律部门划分具有决定意义的是法的调整对象所包含的具体社会经济内容的差异,而不再是决定法律调整手段差异的所谓社会关系的抽象性质。因此,要对社会由“私—私”对立和“公—私”对立向社会化复归过程中出现的经济法以及劳动和社会保障法、自然资源和环境保护法、教育法、卫生法等现象加以科学地说明,阐明其地位,就必须正视法的部门划分之主观学理性质,扬弃囿于有限的法律调整手段之特性而对复杂社会关系作出定性,从而区分法律部门的思路,改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门。(注:参见史际春、邓峰《经济法总论》,法律出版社1998年版,第120~139页。)

总之,20年来经济法学界关于经济法的地位——它是否为“独立”法律部门的争鸣探讨,促进了经济法学和整个法学的发展。关于经济法和劳动法、环境法等公私法因素相融合的法可以成为法的部门的论证等,都既是对经济法本身理论的发展,又是对整个法学的一种建树。

3.关于宏观调控法。经济法源于现代国家对经济的参与和调控,有关计划和产业政策、财税、金融和外汇管理、价格、技术监督、财务会计、对外经贸合作及其管理等宏观调控法律制度,便成为经济法学关注的重要对象。经济法学在这方面的研究,不仅填补了建国以来我国法学领域的空白,而且通过对于宏观调控法的探讨,挖掘经济法的本质和规律性的东西,进一步深化了经济法学研究。例如,不少学者将经济法放到国家的宏观经济调控、国民经济运行及其法律调控机制中去考察,或者认为经济法是“国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性、社会公共性的、需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称”;(注:朱慈蕴、张涵《经济法学研究述评》,《法学研究》1997年第1期,第53~54页。)或者认为经济法调整的是“国家作为经济管理主体与市场主体之间间接宏观调控性经济关系”,(注:朱慈蕴、张涵《经济法学研究述评》,《法学研究》1997年第1期,第53页。)是关于国民经济总体运行的法,包括国民经济组织法、经济活动法和经济秩序法,(注:参见刘瑞复《新经济法论》,中国政法大学出版社1991年版,第164页。)从而形成关于经济法的“宏观调控法说”或“国民经济运行法说”,使经济法这块百花争艳的学术园地更加充满了生机。

4.关于经济法若干具体制度的研究。除了宏观调控法外,经济法学关于其他若干具体法律制度的研究,也对三中全会以来中国法学的发展作出了应有的贡献。以下仅以竞争法和国有企业法为例对此加以说明。

竞争法是市场经济发展到较高阶段的产物,包括反不正当竞争法和反垄断法,其要义在通过维护充分适当的竞争和健康的市场、而非以计划和管制等压抑竞争及否定市场经济的做法,来消除市场经济的弊端。随着改革开放暨市场化进程的推展,配合国家反垄断和反不正当竞争立法被提上议事日程,经济法学界自80年代中期即从引介国外的立法和学说开始,开展对竞争法的研究。90年代初,中国人民大学法学院和北京大学法律学系等先后为高级法官进修班、本科生、硕士生等不同层次的学生开设《竞争法》课程,标志着我国社会主义市场经济之经济法渐趋成熟。经济法学者的这项努力,促进了反对限制竞争、滥用经济实力和行政权力、欺行霸市、假冒、不法利用他人智力成果和毁人商誉等公平竞争意识在社会上的普及,推动了反不正当竞争法的出台、反垄断法的起草制订和竞争暨经济法治的初步确立。

至于国有企业法,西方国家在略为宽泛的意义上也称公共企业法,它是经济法固有的主体制度和核心内容之一,经济法学界更是为其问世和发展倾注了心血。从国家经委于1979年着手起草“国营工厂法”,之后《国营工业企业暂行条例》和《中华人民共和国全民所有制工业企业法》先后于1983和1988年颁布,直至《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有企业财产监督管理条例》、《中华人民共和国公司法》等的起草出台,无不有经济法学者参与实际调查、研究并提供意见。鉴于作为经济细胞的企业集中反映着一个社会之经济体制的本质和基本特征,这个过程,也即党和国家的工作中心转向经济建设(企业由类似于政治公团转向经济单位和市场主体)、治理经济由行政和人治转向经济法治的一个缩影,经济法学者有幸成为其直接参加者和见证人。随着国有企业建立现代企业制度的命题被提出,企业加快了股份制、公司化改革的步伐,经济法学者进一步将国有主体和国有财产投资经营同公司制、国有资产管理法律制度和公有制及其主导的企业法人治理结构的特殊性联系起来进行研究,使之达到了既具有中国特色、又同市场经济发达国家在这方面的研究接轨的水准。

四、一点展望

经济法与一国的经济体制和经济政策密不可分。在新的世纪之交,我国经济法学将继续立足于本国实际,同时吸收世界上法制和法学文明的一切优秀成果,采用比较和历史的研究方法,进一步探求现代经济法的精神和发展规律,构建、完善经济法学的各项基本范畴和经济法的具体制度,服务于现代化建设事业,关注及解决实践中不断提出的热点课题和种种疑难问题。

我们相信,中国经济法学将在改革开放和不断自我完善中得到发展,为中国法学的现代化进一步增添素材和光彩。

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