摘 要:罪数论以及法条竞合、期待可能性、择一认定等应纳入犯罪论体系,作为法律后果意义上的刑事责任应排除在犯罪论之外;构建犯罪论体系,必须妥善处理犯罪客体(法益)与构成要件,主体要件与其他要件,主观要件与客观要件,单位犯罪与自然人犯罪,作为犯与不作为犯,故意犯罪与过失犯罪,犯罪既遂与犯罪未遂、中止、预备,犯罪成立条件与排除犯罪事由,排除犯罪事由之间,以及“定罪论”与其他犯罪理论之间的关系;构建犯罪论体系,必须遵循有利于保障人权、有利于认定犯罪以及体系性、经济性的原则;可以构建故意犯罪与过失犯罪相并列的、两要件的、区分排除违法性事由与排除罪过性事由的犯罪论体系。
关键词:犯罪论体系;内容;关系;原则;构想
刑法学已经拥有来源于前苏联的犯罪论体系,一些学者希望维护这一体系;部分学者反对现行的犯罪论体系,尝试移植德国、日本的犯罪论体系。但是,创新也是学者的追求,不少学者试图构建既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国,因而独具中国特色的犯罪论体系。可是,由于诸多原因,虽然20年前中国刑法学界就开始探索符合中国国情的犯罪论体系,但至今仍然没有形成共识。“在各种人文科学里,主观主义的巨大危险、因而也是受时代制约的巨大危险就在于不可避免地要追溯到自己的经验。因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。”换言之,“在人文科学的领域里,一个研究者提出种种问题与假设,肯定并不独立于他的整个人格,因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。因为认识嵌入到心灵生活的整体中去。”[1](P.84、86)这注定了人文科学的方法、体系与观点不可能统一。况且,“犯罪论‘体系’是
整理法官的思考,作为统制法官判断的手段而存在的。因此,即使体系上有些不协调,各个要素的界限不明确,但如果明确了思考的条理,有时可能就是理想的。而且,并不存在惟一‘正确’的体系。在某些场合,以不同的体系看问题,还能够明确事物的不同侧面。”[2](P.88)在此意义上说,没有必要强求犯罪论体系的惟一性,见仁见智的局面反而有利于理论的深化与学术的繁荣。①① 由此看来,同一位学者提出或赞成多种犯罪论体系,也不为过。但是,人文科学的研究,并非一种独白的个别行为,而是需要对话与沟通。所以,每个研究者都会触及他人的学说,或赞同、或补充、或修正、或反对。笔者已在不同时间、于不同论著中,零零碎碎地联系通说就犯罪论体系发表过浅见。在《犯罪论原理》一书中提倡以社会危害性为核心建立犯罪论体系,并提出犯罪客体不是构成要件[3];在《刑法的基本立场》一书以及相关论文中提出了建立客观主义的犯罪论、实质的构成要件论等主张[4][5];在《环球法律评论》上发表的《犯罪构成理论的课题》一文,就建立犯罪构成理论应妥善处理的若干范畴之间的关系进行了阐述[6]。本文仅就上述内容之外的问题发表看法(在必要的范围,也可能对上述内容略有重复)。
一、犯罪论体系的内容
不管是维护现行的犯罪论体系,还是建立新的犯罪论体系,首先必须明确哪些问题属于犯罪论体系的内容。不言而喻,有关犯罪的一般原理、原则的问题,都属于犯罪论体系的内容,尽管如此,仍然存在研究的余地(在此不讨论已达成共识之处)。
(一)罪数论。我国刑法理论以前曾将罪数论置于刑罚论中讨论[7](P.268)。现在一般将罪数论与数罪并罚的原则、方法分别置于犯罪论与刑罚论。但在国外,这是仍有争论的问题。原本意义上的罪数论涉及两个方面:一方面研究区分一罪与数罪的标准,确立介于一罪与数罪之间的中间形态;另一方面说明对数罪和介于数罪与一罪之间的犯罪如何处罚。显然,前者属于犯罪论的内容,后者属于刑罚论的内容。但是,德国、日本、意大利、法国刑法学者并非将上述两个问题分别归入犯罪论与刑罚论,而是将其作为一个整体进行讨论。于是争论不可避免:罪数论是属于犯罪论,还是属于刑罚论,抑或与犯罪论、刑罚论相并列?
主张应在犯罪论中研究罪数论的观点认为,确定罪数,影响刑罚适用上的合目的性,而且确定了罪数之后,根据刑法规定进行处罚并不困难,所以,罪数论的重点是行为的罪数,应在犯罪论中研究。主张应在刑罚论中研究罪数论的观点认为,研究罪数,是为了确定处罚的前提,换言之,确定罪数是为了确定刑罚的适用,因此,应在刑罚论中研究罪数论。还有人认为,既然罪数论既不单纯是犯罪论的问题,也不单纯是刑罚论的问题,就应在犯罪论与刑罚论之后研究罪数论[8](P.272)。从国外刑法体系的现状来看,德国、日本的绝大多数都是在犯罪论中研究罪数论,①只有极少数学者将罪数论与犯罪论、刑罚论相并列。②从翻译为中文的资料来看,意大利学者将罪数论置于犯罪论与刑罚论之后[9](P.406);法国学者在刑罚论中讨论数罪问题[10](P.572)。
我国刑法学在犯罪论中讨论罪数的区分,在刑罚论中说明数罪并罚的原则与方法,至于介于一罪与数罪之间的犯罪的处罚,则同时在犯罪论中说明(如在讨论想像竞合犯时,一并说明从一重处罚的原则)。这大体上符合罪数论特点,本文不持异议。因为在我国,数罪并罚问题比较复杂,并罚方法呈现明显的刑罚论色彩;如果将其置入犯罪论中与罪数论一同讨论,则有混淆刑罚论与犯罪论之嫌。至于德国、日本的刑法教科书一般将罪数论置于犯罪论,并且在罪数论中说明“处罚”问题,是因为德国、日本对“并合罪”的处罚规定较为简单,易于说明,不会导致刑罚论与犯罪论的混淆。事实上,我国的犯罪论也就相关犯罪现象一并说明处罚原则。例如,已满14周岁不满18周岁的犯罪人的处罚原则,都是在犯罪主体一章中说明;再如,预备犯、未遂犯、中止犯,以及主犯、从犯、胁从犯的处罚原则,都分别在故意犯罪形态与共同犯罪中一并说明。虽然我们有理由认为,这些都是处罚原则、法定量刑情节问题,但如果将
它们置于刑罚论,使其与主体要件、犯罪形态的特征、共犯人分类等相分离,反而导致体系缺乏合理性与实用性。
罪数论中的重要问题是法条竞合理论。我国较早的刑法学教科书没有讨论法条竞合问题,新近的一些刑法学教科书往往将法条竞合作为分则问题或者犯罪论中的定罪问题予以说明,而没有置于罪数论;即使在罪数论中讨论,也只是为了说明想像竞合犯与法条竞合的区别。现在看来,这个问题还值得进一步研究。
①尽管德国刑法将想像竞合犯等罪数问题规定在刑罚“行为的法律后果”一章中,但学者们一般在犯罪论中研究罪数问题。
②例如,德国学者HullmuthMayer所著的《刑法总论》共为七章,分别是:一般基础;客观违法;主观归责可能性;犯罪的现象形态;可罚性的客观条件;制裁体系;竞合与择一行为,其中的“竞合”就是讨论罪数问题(参见HullmuthMayer ,StrafrechtAllgmainerTeil,W.Kohlham-mar Verlag 1967)。再如,日本学者庄子邦雄所著的《刑法总论》分为四编:刑法的基础理论;犯罪;刑罚;一罪数罪(参见庄子邦雄:《刑法总论》,青林书院新社1969年版)。
不在犯罪论(罪数论)中讨论法条竞合,可能是因为在法条竞合的情况下,行为原本只成立一罪,之所以形式上触犯了多个法条,是由于分则的错综复杂规定所致,而不是行为本身所致。其实,罪数论的其他情形都是基于刑法规定,否则难以展开讨论。例如,如果没有刑法总则与分则中关于连续犯的一些间接规定,或者如果刑法规定将连续犯以数罪论处,刑法理论是不可将连续犯作为科刑上一罪讨论的。想像竞合犯、集合犯、吸收犯也可以在刑法分则中找到规定。反之,关于牵连犯的罪数性质及其处罚原则之所以存在激烈争论,是因为刑法总则没有设立处罚原则,而分则的规定又不尽一致。另一方面,罪数论并不只是讨论数罪,而是要讨论一罪、数罪以及介于一罪与数罪之间的各种情形。法条竞合属于一罪的情形,理当属于罪数论的内容。再者,在罪数论中研究法条竞合,也有利于说明它与想像竞合犯等现象的区别。可见,在罪数论中研究法条竞合具有合理性。正因为如此,德国、日本、意大利的刑法理论都在罪数论中讨论法条竞合问题。德国的刑法教科书有关罪数论的标题均为“竞”①日本刑法理论的“罪数论”皆研究法条竞合。如山口厚教授指出,从单纯一罪到单纯数罪之间,存在许多中间形态。换言之,罪数形态表现为以下几类:一是单纯一罪,即一次引起构成要件符合事实的情况;二是包括一罪,即虽然存在复数的单纯一罪,但作为一罪处理的情况;三是科刑上一罪,即虽然存在复数的单纯一罪或者包括一罪,但只按其中最重的法定刑处理的情况;四是并合罪,即虽然是数罪,但由于具有同时审判的可能性,在科刑上作特别考虑,对一个法定刑予以加重然后决定宣告刑的情况;五是单纯数罪,即属于数罪,而且不存在并合罪关系的情形。法条竞合就属于单纯一罪的情况[11](P.313)。意大利学者将罪数问题分为法条竞合与犯罪竞合讨论[9](P.408)。
要之,应当在犯罪论中研究罪数论,法条竞合属于罪数论的内容,而不宜置于分则的绪论或总则的其他章节中。②
(二)刑事责任论。有的教科书将刑事责任列入犯罪论,其中,有的教科书设“犯罪与刑事责任”一章,讨论犯罪概念、犯罪构成与刑事责任;③有的教科书在犯罪论的最后一章讨论“刑事责任”[12](P.313);更多的教科书则是将刑事责任置于刑事责任论或刑罚论中讨论。显然,如果将刑事责任作为犯罪的法律后果来认识,那么,它就不是犯罪论的内容;如果认为刑事责任或者责任是犯罪的成立条件,理当在犯罪论中研究。所以,需要讨论刑事责任概念的基本含义。
在德国、日本刑法理论还没有被大量介绍于国内的时代,我国刑法学界就已经开始讨论刑事责任问题。虽然有关刑事责任的定义、本质等存在不同观点与表述,但可以肯定的是,我国刑法理论都是在犯罪的法律后果、犯罪后所应当承担的法律责任的意义上来理解刑事责任概念的。后来德国、日本的刑法理论逐渐得以借鉴,而德国、日本刑法将“责任”作为犯罪的成立条件之一,无可争议地在犯罪论中予以研究。于是,责任或刑事责任出现了两种不同的含义。
在笔者看来,将德语的Schuld一词译为汉语的“责任”或许并不理想。德语的Schuld一词有不同含义,在刑法上使用时,作为犯罪成立的第三个条件,被日本学者翻译为“责任”或“有责性”,台湾地区的一些学者将其翻译为“罪责”[13](P.255),我国学者根据日本学者的翻译也直接使用“责任”一词。但是,基于以下理由,将Schuld一词翻译为汉语的“罪过”似乎更合适。第一,Schuld既在法律上具有归责、罪责的意思,又在宗教上具有罪过、罪孽的意思;在汉语中,“罪过”一词刚好可以与Schuld的意思等同。如所周知,在古代实行结果责任,不要求行为人主观上具有故意与过失;后来之所以将故意与过失作为犯罪成
①关于德国教科书有关罪数论的标题,参见Vgl.ClausRoxin, StrafrechtAllgemeinerTeil ,Band II,VerlagC.H.Beck 2003.S.795ff;GütherJakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2 Aufl.,Walter de Gruyter 1991.S.861ff.
②此外,现行的罪数论大多只是借用了国外刑法的一些概念,还需要根据我国刑法的特殊规定(如绑架他人后又杀害他人的、强奸后迫使卖淫的,仅以一罪论处)进行归纳和整理。
③参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第77页以下。不过,以该书为基础重新编写的《刑法新教程》将“刑事责任”置于罪数问题之后讨论(参见赵秉志主编:《刑法新教程》,中国人民大学出版社2001年版,第292页)。
立条件,原因之一是受重视犯罪人主观罪过的教会法的影响[14](P.3),这从一个方面印证了将Schuld译为“罪过”具有合理性。第二,在日本刑法理论中,“责任曾经一直是在与故意、过失相同的意义上使用的,但随着客观违法性论下的违法性与责任的区分,责任便作为故意、过失的上位概念来理解。”[15](P.56)我国刑法理论也是将“罪过”作为故意、过失的同义词或者故意、过失的上位概念来理解。这说明,我国刑法理论中的“罪过”相当于日本刑法理论中的“责任”,因而相当于德国刑法中的Schuld。第三,意大利的犯罪论体系与德国通行的构成要件符合性、违法性、责任相同,而我国学者将意大利刑法中的第三个成立条件翻译为“罪过”[9](P.179)。这也印证了宜将德国刑法中的Schuld翻译为“罪过”。第四,我国刑法理论中的“罪过”一词,来源于前苏联的刑法理论,前苏联早期的犯罪论体系也受到了德国犯罪论体系的影响。笔者推测,作为我国刑法理论中的“罪过”一词来源的俄语,可能也来自于德语的Schuld。可以印证这一推测的是,在德国、日本刑法理论中,Schuld与“责任”具有两个不同的含义,一是作为犯罪成立条件的责任(狭义的责任);二是作为量刑基准的责任(即广义的责任,是违法性与有责性的相乘)。同样,前苏联刑法理论中的“罪过”一词也具有狭义与广义之分,与狭义和广义的Schuld、“责任”相对应[16](P.264、449)[17](P.74)。事实上,我国也可以将“罪过”分为狭义与广义来理解。第五,在德国、日本,除了Schuld、“责任”外,还使用Verantwortlichkeit、“刑事责任”概念,后者“不是指上述意义的责任,而是指所谓罪责,即应该科处刑罚的地位,也称为刑责”[18](P.419)。这表明,德国、日本的Schuld、“责任”相当于我国刑法理论所说的“罪过”;而德国、日本的Verantwortlichkeit、“刑事责任”则相当于我国刑法理论所说的作为犯罪的法律后果的“刑事责任”。第六,将德国、日本的Schuld、“责任”译为汉语的“责任”或“刑事责任”,并不符合汉语的责任的含义。因为在汉语中,责任的一般含义是指道义上或法律上所应承担的后果,而不是指违法或犯罪的条件;将“罪过”作为犯罪成立条件,则不会引起异议。
基于上述理由,笔者认为,我国应当将德国、日本的Schuld、“责任”译为汉语的“罪过”。当然,由于约定俗成的缘故,我们也大可不必将德国、日本刑法理论中的Schuld、“责任”全部改译为“罪过”,只要明确其内在含义并与我国刑法理论上的“刑事责任”相区别即可。换言之,我国的刑事责任概念,依然在犯罪的法律后果的意义上使用。前述将刑事责任列入犯罪论讨论的教科书,也并没有将刑事责任作为犯罪的成立条件。既然如此,我们只能在犯罪论中研究相当于德国、日本的Schuld、“责任”的罪过,而不应在犯罪论中研究作为犯罪的法律后果意义的“刑事责任”。
(三)其他理论。联系我国的刑事立法与司法实践,还有一些问题需要在犯罪论中讨论。例如,刑法分则的许多条文将“情节严重”、“数额较大”作为构成要件要素予以规定,这可谓我国刑法的一大特点。①①但并非只有中国刑法存在如此规定。如西班牙新刑法第234条规定:“为获取利益,未经主人同意取走他人价值超过5万比塞
塔财物的,构成盗窃罪,处6个月以上18个月以下徒刑。”该刑法第246条、第249条所规定的侵占罪、诈骗罪,也都要求数额达到5万比
塞塔。不管人们对这种规定持何种态度,在强调刑事立法谦抑性的我国,还一时难以删除这样的规定。既然如此,刑法理论就需要在犯罪论中予以研究。又如,期待可能性理论,法律上得到了刑法第16条的承认,应在犯罪论中占有一席之地。再如,虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为,但能够确信被告人肯定实施了两种犯罪行为之一时,应当择一认定其中一个轻罪。这种择一认定理论是德国任何刑法教科书都研究的问题。我国的司法实践也面临着这样的问题[19](P.61),刑法理论应当在犯罪论展开讨论。其实,犯罪论的具体内容并不是封闭的,而是开放的。刑事立法的规定、司法实践的需求、理论体系的需要,都可能使犯罪论的具体内容有所增减。我们固然要借鉴国外的犯罪论体系,但如果忽视我国刑法的规定与实践的需求,只顾及外国刑法理论研究的内容,则是不合适的。
二、内容之间的关系
“作为法律上的概念的‘犯罪’是什么?它由什么样的要素构成?这些要素之间的关系如何?”这是犯罪论体系所要研究的问题[2](P.88)。因此,摆出犯罪论的内容之后,还必须明确各内容之间的关系。否则,不可能形成犯罪论体系,只能是相关内容的杂乱无章的堆积。
(一)犯罪客体与构成要件的关系。笔者一直以为,犯罪客体(法益)不是构成要件,而是犯罪概念的内容。原因之一在于,法益是否受到侵害或者威胁,取决于行为及其实害,离开行为及其实害考察法益是否受到侵害或者威胁,不仅难以得出正确结论,而且会导致行为与结果概念的空洞化,陷入行为人刑法;犯罪客体是被反映、被说明的现象,犯罪的客观要件说明行为是否侵犯了法益、侵犯了何种法益。①①具体内容参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第249页以下。将法益与构成要件置于同等地位,不利于发挥法益概念的各种机能。故应在犯罪概念中研究法益概念。
(二)主体要件与其他要件的关系。如果说主体是构成要件,它是属于主观的要素还是客观的要素?我国的刑法理论通说将客体与客观要件归入客观方面,主体与主观要件归入主观方面。德国、日本学者一般将主体本身与主体的身份,归入客观的构成要件要素,而将责任能力与责任年龄归入“责任”要素[11](P.3237)。②②Volker Krey,Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,Kohlhammer 2001,S.90。
这里所涉及到的一个问题是:故意的成立需要认识到哪些因素?故意的成立必须对属于犯罪构成客观要件的事实具有认识,但不要求对属于主观要件的事实具有认识(例如,不可能要求行为人认识到“已经明知自己的行为会发生危害社会的结果”);然而,主体的身份实际上是故意的成立所必须认识的要素,③③例如,行为人没有认识到自己是严重性病患者时,不可能成立传播性病罪;有合理根据认为自己取得了医生执业资格的人,不可能成立非法行医罪。
如果将身份归入主观方面,就意味着故意还需要对主观内容有认识。由此可以发现,将主体本身必须具备的所有要素归入主体要件所面临的困境:如果认为主体是主观要件,则意味着主体的要素不是故意必须认识的内容,但事实上并非如此;如果说主体是客观要件,则意味着主体的全部要素都是故意必须认识的内容,可事实上也非如此(故意的成立并不需要主体认识到自己的年龄与能力)。这里涉及到的另一问题是:主体要件的内容具有何种机能?显然,身份是说明客观违法性的,例如,国家工作人员单独犯罪或与他人共同犯罪时,才可能侵犯职务行为的廉洁性、职务行为的无报酬性。而主体的年龄与辨认控制能力,则并不说明客观违法性,而是说明罪过性,是罪过性的要素。基于上述两个方面的考虑,主体要件的内容应当分解到客观要件与主观要件中去,即主体本身与主体身份,应归入客观构成要件;法定年龄与辨认控制能力应作为罪过的前提,置于主观构成要件。
(三)主观要件与客观要件的关系。主观(要件、要素)与客观(要件、要素)的关系,是构建犯罪论体系必须妥当处理的一个非常重要的问题。主观要件的机能是什么?我国刑法理论中的常见说法是:“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”、“危害行为是在故意、过失心理支配下实施的”,这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质,因而导致由主观到客观地认定犯罪(一概将不能犯认定为未遂犯便是如此)。在德国、日本的犯罪论体系中,不可能先考察故意、过失,后研究客观要件。因为第一,认定犯罪必须从客观到主观,而不能相反;第二,违法性(法益侵害性)不是由故意、过失决定的,而是由行为及其结果决定。第三,主观要素是为了解决主观归责的问题,即在客观地决定了行为性质及其结果后,判断能否将行为及结果归咎于行为人,这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。由此看来,“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成”[2](P.87)。所谓的主客观相统一,并
不是只要具有主观要素与客观要素即可,而是要以客观要素为基础考察主观要素。所以,必须先讨论行为的客观违法性,后考察行为人的主观罪过性。
(四)单位犯罪与自然人犯罪的关系。新刑法规定了大量的单位犯罪,犯罪论必然研究单位犯罪问题。现在大致存在三种处理单位犯罪问题的模式:第一,在犯罪概念以及各构成要件中,将自然人犯罪与单位犯罪分别讨论[20](P.153、234、324);第二,在共同犯罪之后增设单位犯罪一章[21](P.163);第三,仅在犯罪主体一章中讨论单位犯罪[22](P.204)。问题的关键是,单位犯罪与自然人犯罪的区别何在?笔者认为,单位犯罪与自然人犯罪只是实施犯罪的主体不同,其他方面没有区别。换言之,单位犯罪并没有与自然人犯罪不同的犯罪构成和犯罪成立条件。例如,当刑法规定了生产、销售伪劣商品罪的主体既可以是自然人也可以是单位时,只是表明主体可以选择:自然人生产、销售伪劣商品时,成立自然人犯罪;单位生产、销售伪劣商品时,成立单位犯罪。但是,刑法所规定的生产、销售伪劣商品罪的构成要件,并不因为主体的不同而发生变化。例如,不管是自然人还是单位,生产、销售假药的,只有足以严重危害人体健康,才构成犯罪;生产、销售劣药的,只有对人体健康造成严重危害,才成立犯罪。可见,这些犯罪的构成要件并不因为主体的变化而不同,如同行为人是选择暴力、还是胁迫或其他方法实施抢劫,而不影响抢劫罪的构成要件一样。
司法实践常常对自然人犯罪与单位犯罪确定不同的数额标准,这是误解了犯罪本质所致。例如,最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出,个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的,应当追究刑事责任。类似规定不胜枚举。①①不仅如此,司法实践也对法定刑升格的条件,分别自然人与单位做出了不同要求。
笔者对这种做法持否定态度。一方面,刑法规定的是同一构成要件,不能因为主体不同而对犯罪构成要件做出不同解释。另一方面,不管是单位还是自然人,在实施相同犯罪行为时,对法益的侵犯程度是相同的。新刑法第140条对单位与自然人生产、销售伪劣商品的,做出了相同的销售金额的要求,正好否定了因主体不同而对犯罪数额作不同要求的解释与实践。
由此看来,那种因主体不同而将犯罪构成分为自然人犯罪构成与单位犯罪构成的观点,缺乏合理性。犯罪构成是指犯罪的成立条件,而不是主体的构成。也正因为如此,在法国新刑法规定了大量的法人犯罪后,法国刑法理论并不在犯罪构成要件中讨论法人犯罪,只是在“应负刑事责任的人”中讨论法人犯罪[10](P.286)。所以,对于单位犯罪的处理,本文仍然赞成上述第三种方法。
(五)作为犯与不作为犯的关系。前苏联、法国、日本、意大利以及以往的德国犯罪论体系,均将作为与不作为统一于行为概念之下,认为作为与不作为犯只是行为表现方式不同,所以,就作为犯展开的法概念、法理论基本上仍然适用于不作为犯。然而,现在的德国刑法理论一般认为,“与作为犯相同,不作为犯能够被包含在‘对社会具有重要意义的人的态度’这一上位概念之下,但是,由于不作为犯与以积极的作为实施的犯罪行为之间存在根本差异,所以,不能将就作为犯所展开的法概念、法准则直接转用到不作为犯。因此,作为犯的解释论,必须适合不作为犯的特殊性质。”②②关于作为犯与不作为犯,参见H.Jeschck/T.weigend, Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker &Humblot 1996.S.于是,德国刑法教科书均将作为犯与不作为犯分开研究。我国台湾地区的一些学者也接受了德国的犯罪论体系[13][23]。在笔者看来,虽然不作为犯与作为犯在因果关系的认定、主体范围等方面存在区别,但基本内容并没有根本差异;换言之,在行为概念之下研究作为与不作为,不会存在明显缺陷。如果将不作为犯与作为犯分别讨论,则导致体系的复杂性,反而不利于认定犯罪。
(六)故意犯罪与过失犯罪的关系。故意犯罪与过失犯罪都是犯罪,故意与过失也统一于罪过概念之下,正因为如此,现行的犯罪论体系并没有将犯罪分为故意犯罪与过失犯罪两种不同类型来分别讨论各自的问题,而是统一于一体进行说明。但是,我们也不难发现,在我国的犯罪论体系中,故意犯罪形态、共同犯罪与过失犯罪没有密切关系,换言之,故意犯罪形态、共同犯罪实际上是仅以故意犯罪为前提进行讨论的。即使在故意犯罪形态中会触及过失犯罪有无中止、未遂等问题,过失能否构成共同犯罪问题,但在具体论述中,均持否定回答,结局故意犯罪形态与共同犯罪都是仅就故意犯罪而言。于是,现行的犯罪论体系出现了不协调的局面:犯罪概念与犯罪构成中一并讨论故意犯罪与过失犯罪,而犯罪形态与共同犯罪实际上只讨论故意的犯罪形态与故意的共同犯罪,但罪数论中又包含了故意犯罪与过失犯罪。
正因为这种局面存在明显的逻辑缺陷,加上故意犯罪与过失犯罪在许多方面确实存在区别,所以,德国自20世纪80年代以来的刑法教科书一般将故意犯罪与过失犯罪分别讨论。如Hermann Blei的《刑法总论》的犯罪论如下:①
第一编 概要与基本概念
第二编 行为与构成要件
第一章 行为
第二章 客观构成要件
第三编 故意犯罪行为
第一章 构成要件
第二章 违法性
第三章 责任
第四编 故意犯罪行为的特别表现形态
第一章 未遂
第二章 正犯与共犯
第五编 过失犯
第六编 不作为犯
第七编 竞合②
再如,Kristian Kühl的犯罪论体系如下③
第一编 概说与行为概念
第二编 既遂的、故意的作为犯
第一章 构成要件符合性
第二章 违法性
第三章 责任
第四章 错误
第三编 未遂与中止
第四编 过失犯
第五编 不作为犯
第六编 正犯与共犯
第七编 竞合④
上述两种体系没有实质的区别,共同点都在于将故意的作为犯与过失犯、不作为犯分别展开研究,至于共同犯罪问题应否置于故意的作为犯中讨论,则特别棘手。因为如果认为不作为犯与过失犯都存在共同犯罪,那么,应当在不作为犯与过失犯之后讨论共同犯罪;如果说过失犯没有共同犯罪,那就应当在不作为犯之后,过失犯之前讨论共同犯罪。然而,无法克服的局面摆在面前:假如认为作为犯与不作为犯都存在共同犯罪问题(这一点应当得到肯定),过失犯不存在共同犯罪问题,那么,就应当在不作为犯之后讨论共同犯罪,而不是在故意的作为犯中、也不是在过失犯之后讨论共同犯罪问题;但是,由于不作为犯既可能是故意犯罪,也可能是过失犯罪,所以应在过失犯之后讨论不作为犯(如KristianKühl的体系);⑤同时,由于不作为犯既可能是故意犯,也可能是过失犯,因此也会在过失犯之后讨论不作为犯(如Hermann Blei的体系)。于是,应在何处讨论共同犯罪就形成见仁见智的局面。显然,如果不将作为犯与不作为犯分开讨论,就不会存在这一难题。
(七)犯罪既遂与犯罪未遂、中止、预备的关系。按照日本刑法理论的通说,构成要件以既遂为模式,但是,由于刑法明文规定对许多犯罪处罚未遂,于是,不得不认为既遂犯的构成要件是基本的构成要件,而未遂犯的构成要件是修正的构成要件。这在体系上是存在疑问的[6](P.271)。最突出的表现在,一个犯罪的构成要件会随着行为是否既遂而发生变化,从而损害了构成要件的法定性与安定性。我国的立法体例更加难以接受修正的构成要件理论。另一方面,犯罪论的一些内容又是以既遂为模式展开讨论的。例如,具体的事实错误一般并不阻却故意,之所以在主观要件中讨论,是因为它可能影响既遂的成立。
①关于犯罪论,可参见Vgl. Hermann Blei,Strafrecht I Allgemeiner Teil,18 Aufl.,Verlag C.H.Beck 1983.
②采取类似的犯罪论体系的还有很多,例如,Eberhard Schmidh? use: Strafrecht Allgemeiner Teil,J.C.B.Mohr 1982;Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30 Aufl.,C.F.Müller 2000.
③关于这一问题,可参见Kristian Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil,3 Aufl.,Verlag Vahlen 2000.
④采取类似的犯罪论体系的也有一些,例如,H.Jeschck/T.weigend, Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker&Hum-blot 1996.
⑤当然,由于不作为犯既可能是故意犯,也可能是过失犯,所以也会在过失犯之后讨论不作为犯。
如何解决这一难题,还需要进一步研究。
本文的初步看法是,如果说犯罪构成以既遂为模式,那么,在故意犯罪形态中,就不应当讨论犯罪既遂,只能讨论既遂以外的形态。即便如此,也会存在未遂、预备等“不完全具备构成要件要素也成立犯罪”的矛盾局面。如果说犯罪构成以犯罪成立为模式,则应当在故意犯罪形态中讨论既遂与其他形态。在以犯罪成立为模式讨论犯罪构成及其要件、要素时,只是对各种具体犯罪构成要件要素的归纳和总结,并不意味着一切犯罪的成立都需要具备“构成要件”中所论述的一切要素。例如,教科书在主观要件中都会讨论犯罪目的,但这并不意味着目的是所有犯罪的既遂要素,只是某些犯罪的成立条件。同样,在客观要件中讨论犯罪结果,并不意味着任何犯罪都要发生犯罪结果,只是某些犯罪需要发生结果。易言之,在构成要件中所讨论的,除了行为、罪过等要素外,其他要素都只是部分犯罪的成立所必须具备的要素。或者说,在犯罪论中讨论构成要件,不只是讨论一切犯罪的成立必须具备的共同要件要素,只是综合讨论各种具体犯罪的成立需要具备的要件及其要素。至于具体犯罪构成要件后,成立何种形态(包括既遂),则成为“故意犯罪形态”一章研究的内容。
(八)犯罪成立要件与排除犯罪事由的关系。犯罪论体系必须研究成立犯罪的一般条件以及犯罪的一般现象形态(广义),同时也要考察与犯罪具有某些相似之处,而又排除犯罪的事由。犯罪论不可能考察一切无罪事由,不可能将吃饭、散步之类的问题列入其中,但当某种行为与犯罪行为具有相似之处,可能被司法机关认定为犯罪,而事实上并不构成犯罪时,刑法理论也必须讨论。惟有如此,才能进一步说明犯罪的成立条件。显然,如果一个行为完全符合犯罪的成立条件,它不可能排除犯罪的成立;所以,现实表明,一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而事实上无罪时,才可能成为排除犯罪的事由。既然如此,就应当在与成立条件相对应的意义上讨论排除犯罪的事由。例如,如果认为正当防卫与紧急避险缺乏客观违法性因而排除犯罪,那么,就应当在论述了表明客观违法性的要件之后,论述正当防卫、紧急避险行为。又如,如果认为缺乏期待可能性是排除罪过性的事由,那么,就应当在论述了表明主观罪过性的要件之后,论述期待可能性。如此等等。将正当防卫、紧急避险置于所有犯罪构成要件之后讨论,可能是因为正当防卫、紧急避险不只是一个客观方面的问题,也是主客观统一的问题。然而,主客观统一只是对犯罪的要求,至于无罪行为是否主客观统一,并不在刑法考虑之列。我们没有理由认为,如果一个行为不是主客观统一的行为就是犯罪。实际上,正当防卫、紧急避险都是因为缺失客观的法益侵害性而不成立犯罪,所以,即使是偶然防卫,只要缺失客观的法益侵害性,也不能认定为犯罪,而不能以行为人没有防卫意识为由认定为犯罪。由此看来,在所有构成要件之后论述所有的排除犯罪的事由,并不是一个妥当做法;在犯罪论的最后论述排除犯罪的事由,更不合适。
(九)排除犯罪的事由之间的关系。德国、日本的犯罪论体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由,从而有利于在刑事政策上得出不同结论。例如,正当防卫属于违法阻却事由,因而肯定其合法性,甚至肯定正当防卫是个人权利;而13周岁的人“故意”杀人,是责任阻却事由,该行为依然侵犯了人的生命,不具有合法性,更不能肯定其为权利。①①如果认为刑法与刑法理论不必过问犯罪以外的现象,那么,区分违法阻却事由与责任阻却事由或许没有多大的意义;但事实上并非如此。
我国现行的犯罪论体系,没有作出上述区分,因而对不构成犯罪的事由,未能从刑事政策上得出不同结论。不仅我国的犯罪论体系是如此,英美的犯罪论体系也是如此。“犯行”与“犯意”是成立犯罪的两个要件,“抗辩事由”对违法阻却事由与责任阻却事由未加区分,同时列举出未成年、精神病、错误、醉酒、胁迫与强制、紧急避险、正当防卫、上级命令等等。不仅如此,抗辩事由不只是包括对犯罪的抗辩事由,而且包括对刑罚的抗辩事由。②②关于抗辩事由,参见Card,Cross and Jones,Ciminal Law,14th ed,Butterworths 1998,P.572.法国的刑法理论,也未能很好地解决这一问题,违法阻却事由与责任阻却事由、责任减免事由的界限相当模糊[10](P.336)。再如,在德国犯罪论体系中,紧急避险分为正当的紧急避险与免责的紧急避险,那些损害同等法益的避险行为,属于免责的紧急避险,阻却犯罪的成立;我国刑法理论的通说只承认正当的紧急避险,于是要求避险行为造成的损害必须小于所保护的法益,导致损害同等法益的行为也成立犯罪。这似乎又有悖于犯罪的本质。因此,犯罪论体系应当区分不同性质的排除犯罪的事由,这种区分不仅有利于合理确定排除犯罪事由的范围,而且有利于针对不同的事由采取不同的刑事政策。
(十)定罪论与其他犯罪理论的关系。我国较早的刑法教科书并没有“定罪”一章,自从翻译出版了前苏联的《定罪通论》之后[24],许多教科书开始将定罪作为犯罪论的一章来讨论。其中有的教科书将定罪论置于犯罪论的最后一章[25](P.240)[20](P.463),有的则置于犯罪构成之后[21](P.102)。拙著《刑法学》第一版也曾将定罪作为独立一章,并提出了如下理由:“定罪理论属于犯罪论的内容,故应置于犯罪论中。事实上,犯罪论的各章节都在从不同角度研究定罪问题。如‘犯罪构成’研究定罪的法律标准;‘排除犯罪的事由’研究应认定为无罪的现象;‘故意犯罪形态’是在行为构成犯罪的前提下进一步研究各种故意犯罪的表现形式;‘共同犯罪’与‘罪数’也是研究定罪问题。但上述研究都是分别进行的,在明确了有关定罪的各个具体问题之后,需要综合考虑定罪问题,定罪理论就起到了这种作用,基于这一理由,定罪理论应放在犯罪论的最后一章。定罪理论除了综合研究上述认定犯罪的问题外,还需研究定罪方面的特殊问题。例如,犯罪情节、‘两可行为’(既可以认定为犯罪也可以不认定犯罪的行为,或介于罪与非罪之间的行为)是前面没有研究的现象,成为定罪理论需要特别研究的问题;认识错误一般在犯罪主观要件中研究,但认识错误不只是涉及故意、过失的问题,还涉及到犯罪形态、共犯与罪数等问题,在定罪理论中讨论较为合适;此外,犯罪性质转化也是定罪时应注意的问题。”[26](P.344-345)概言之,在犯罪论中设立定罪一章出于三个方面的理由:其一,虽然整个犯罪论都可谓讨论如何定罪的问题,但都是分别论述,没有一个整体的归纳;其二,有的属于犯罪论的问题,但有关章节并没有涉及,只好在定罪一章讨论,如作为构成要件的“情节严重”;其三,有的问题虽然在有关章节讨论,但不合适,如认识错误。于是,定罪论既是对犯罪论的概括和总结,也是对犯罪论遗漏问题的补充。
但是,在犯罪论中专设定罪一章有无必要,仍然需要反思。这涉及到定罪论与其他犯罪理论的关系。首先,犯罪论本身就是研究定罪的,在此意义上说,犯罪论实际上也是定罪论。如果需要整体的归纳,也应当在犯罪论的其他相应章节做出整体归纳。其次,定罪论中的具体问题,完全可以在犯罪论的相关章节讨论。例如,定罪原则的内容,实际上包含在刑法的基本原则之中;定罪方法,基本上是犯罪构成符合性的判断方法,应在犯罪构成理论中研究;作为构成要件的“情节严重”,也属于犯罪构成的内容;罪数(含法条竞合)应在罪数论中研究;认识错误应在主观要件中研究;如此等等。此外,定罪的一般理论,大多是对犯罪论的一些内容的重复。上述前苏联的《定罪通论》一书的内容,并没有超出前苏联刑法教科书的犯罪论。所以,在犯罪论中增设定罪一章,似无必要;只要将需要研究的内容置于犯罪论的其他相关章节即可。在犯罪论的最后设立定罪一章,并不是对法官的思考的整理,也不利于规制法官对犯罪成立与否的判断。因为在对行为的构成要件符合性作出了合理判断,并对犯罪的形态、共犯、罪数等问题得出妥当结论后,再进行综合判断或者特殊判断,可能导致无根据地推翻此前的判断,从而有损构成要件的机能,有损犯罪论体系的机能。
三、内容的排列原则
明确了犯罪论的内容与各种内容相互之间的关系之后,还需要明确犯罪论体系的排列原则。在笔者看来,建立犯罪论体系必须坚持以下原则:
(一)有利于人权保障。刑法规范首先是裁判规范,即是规制司法工作人员的司法活动的法律规范,惟有如此,才能实现刑法的自由保障机能。人们习惯于认为,刑法为打击犯罪提供了武器,实际上,没有刑法也能打击犯罪。“文革”期间并没有刑法,可是,当时“革委会”认为是犯罪的行为都受到了刑罚处罚,而且处罚得相当及时。既然没有刑法也能打击犯罪,为什么仍然要制定刑法呢?原因在于,“文革”期间对犯罪的打击没有明确的标准,任何人随时可能被国家机关认定为犯罪,导致公民的自由没有保障。刑法的制定不仅使公民具有预测可能性,而且规制了司法机关的司法活动,从而使公民自由得到了保障。既然如此,在建立犯罪论体系时,也必须充分考虑人权保障的需要。
例如,通行的犯罪论体系,是按照犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的逻辑顺序排列犯罪构成共同要件的。但有两种不同主张改变了这一顺序。第一种主张是:“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。”[28](P.84)[29](P.88)[30](P.108)第二种主张是:按犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面排列[20](P.208)。实际上,犯罪构成共同要件的排列不只是一个形式与逻辑顺序问题,而是关系到人权保障的问题。坚持从客观到主观认定犯罪,是人类经过多少世代才形成的进步成果和科学经验。自从“犯罪是行为”这一命题产生后,刑法理论便极力主张由客观到主观认定犯罪,国外通行的构成要件符合性———违法性———有责任的体系,也是为了由
客观到主观认定犯罪。因为在法益受到侵犯以后,才进一步确认是什么行为造成,再追查是什么人实施以及该行为人当时的主观心理状态,是保障人权免受侵害的最好途径,同时也有利于保护法益。即使主张法益或犯罪客体不是构成要件,也应当在法益受到侵犯之后,再确认是什么行为导致法益受侵犯。反之,如果从主观到客观认定犯罪,即先考虑行为人,再分析行为人的心理状态,进而追查行为人实施了何种行为,侵犯了何种法益,难以避免“先定人,后定罪”的现象。然而,由于绝大多数人都符合犯罪主体条件,司法机关遇到任何人都可以进行盘问乃至采取强制措施,再追查所谓犯罪事实,于是多数人面临着自由受到侵害的危险。①①刑法第22条第1款规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”这并不意味着认定犯罪预备时首先必须考察主观要件。犯罪预备也必须符合犯罪构成,认定犯罪预备时依然要先考察是否具有威胁法益的犯罪预备行为,再考察主体与罪过。所以,从客观到主观安排构成要件,是应当得到维持的。
再如,我国犯罪论体系是在论述全部犯罪构成要件之后,讨论正当防卫等排除犯罪的事由。但是,如果对犯罪构成进行形式的解释,不仅会认为正当防卫等行为符合构成要件,而且会认为在刑法上没有任何重要性的行为也符合犯罪构成。又由于这些行为不成立犯罪,便不得不提出消极的犯罪构成概念,使正当化事由与不具有可罚的违法性的行为都包含在消极的犯罪构成概念之中,形成积极的犯罪构成与消极的犯罪构成相并列的局面。但是,由于这种体系在肯定了符合积极的犯罪构成之后,才最终否定犯罪的成立,所以不能尽早地排除犯罪的成立。这有损犯罪构成的保障机能,既不利于限制司法权力,也不利于保障人权。②②笔者曾调查过许多公安、司法人员,询问他们对正当防卫人是否先行拘留、逮捕,回答几乎都是肯定的。原因是多方面的,其中重要原因之一是,他们认为正当防卫也符合犯罪构成,既然犯罪构成是认定犯罪的法律依据,所以可以先行拘留、逮捕。但这种做法明显侵害了正当防卫人的自由。所以,应当采取实质的犯罪论,将正当防卫、紧急避险等行为排除在构成要件符合性之外。
(二)有利于认定犯罪。刑法规范作为裁判规范虽然约束了司法机关的司法活动,但不可否认,同时为认定犯罪提供了依据。刑法不仅具有自由保障机能,而且具有法益保护机能。对于现实所发生的犯罪,司法机关必须根据刑法的规定追究刑事责任。所以,如果犯罪论体系只是有利于排除犯罪的成立,而不利于犯罪(有罪)的认定,也不合适。
司法机关认定犯罪的过程反映出以下特点:第一,宏观上以刑法目的、犯罪本质为指导解释构成要件和判断构成要件符合性。第二,认定犯罪从客观到主观,即首先判断是否发生刑法分则所规定行为与结果,然后判断行为人是否具备法定的主体要素,最后判断行为人主观有无法律所要求的故意、过失等要素。第三,在判断犯罪的各个要素时,从抽象的、一般的犯罪要素开始,其后对具体的、特殊的犯罪要素进行判断[18](P.110)。第四,如果可以将犯罪成立与否的判断分为事实判断与价值判断,那么,首先进行事实判断,然后进行价值判断。③③主张对构成要件进行实质的解释,并不是意味着只要进行事实判断即可,或者只进行价值判断即可。而是要求同时进行事实判断与价值判断。虽说是“同时”,但从逻辑上说,仍然会是事实判断在前、价值判断在后。第五,在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时,同时考虑排除犯罪的事由;而非待所有构成要件符合性判断结束后,再考虑排除犯罪的事由。例如,在可能存在正当防卫情形的案件中,对故意伤害罪的客观要件符合性与正当防卫的判断几乎是同时的,而不是待认定了行为具有伤害罪的故意后,更不是在确认了故意伤害罪的形态后,再判断行为是否正当防卫。第六,司法机关一般先考虑是否故意犯罪,如果得出肯定结论,则不考虑过失犯罪;只有排除了故意犯罪、或者故意与过失有争议时,才讨论过失犯罪。
所以,犯罪论首先必须研究犯罪的本质,然后从客观到主观排列犯罪要素,并在相应的要素之后研究对应的排除犯罪的事由(如前所述,在全部犯罪构成要件之后论述排除犯罪的事由并不理想;至于在罪数论之后或者在犯罪形态之后讨论排除犯罪的事由,则更不合适),并将故意犯罪与过失犯罪分别讨论。
(三)体系性。体系是将相关内容按照其内在联系排列而形成的整体,而不是相关内容杂乱无章的堆积。德国、日本的多数学者认为,“犯罪的成立,是按照构成要件符合性、违法性、责任的顺序判断的。这种判断本身具有意义,即是否成立犯罪,按照从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序的判断是重要的。因为这样的判断,可以赋予是否成立犯罪的困难判断以安定性。”[11](P.24)根据这一体系,构成要件是违法类型,符合构成要件的行为原则上具有违法性,但在例外情况下,如果符合构成要件的行为存在违法阻却事由,则不具有违法性。但是,这种原则与例外的关系,多多少少否认了构成要件的违法类型。因为“阻却违法性”意指“不具有违法性”或者“不违法”;之所以不直接使用“不具有违法性的事由”,也只是因为该行为原本符合构成要件,即“只是在虽然符合构成要件但并不违法的意义上使用‘阻却’一词”[27](P.8);并不是说原本就具有违法性,仅因刑法存在容许性规定而不再具有违法性(这种说法不可能成立)。既然如此,符合构成要件的行为也可能不是违法性的存在根据。于是,构成要件只具有形式的性格。换言之,如果要使构成要件真正成为违法类型,那么,符合构成要件的行为因违法阻却事由而排除违法性时,必须是该行为在构成要件符合性阶段就具有违法性,但事实上并非如此。所以,三阶层的体系存在逻辑上的缺陷。因而德国不少学者将构成要件符合性与违法性一体化。①①关于一体化,参见Hullmuth Mayer ,Strafrecht Allgmainer Teil,W.Kohlhammar Verlag 1967; H.Jeschck/T.weigend, Lehrbuch desStrafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996.
在本文看来,如果采用客观的违法性,那么,犯罪构成的客观要件与违法性应当一体化,即客观要件说明行为的法益侵害性,因而说明违法性。正如德国学者Roxin所说,所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为;这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价:它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时,他们并不是这么想的:“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为,但我不想发表我的看法,我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的;我的描写只是说明,这些行为不是无足轻重的,它要么是合法的,要么是违法的。”事实上,立法者在想:“我描写的这些行为是社会无法忍受的,我要对这些行为进行谴责;所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”②②关于这一问题,参见Vgl.,Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale,Walter de Gruyter&Co.1970,S.171.所以,本文不赞成上述原则与例外的关系,并不认为正当防卫等行为是形式上符合构成要件的行为,只是将正当防卫等事由作为不具有法益侵害性的事由来讨论。即将客观要件作为客观违法性的法律标志,同时说明正当防卫等行为排除客观违法性;将主观要件作为主观罪过性的法律标志,同时说明义务冲突等行为不具有主观罪过性。
(四)经济性。犯罪论体系的经济性应当体现在两个方面:一方面,避免理论本身的繁杂与重复;另一方面,司法机关遵循犯罪论体系认定犯罪时,不致浪费司法资源。如果将犯罪分为故意的作为犯、故意的不作为犯、过失的作为犯、过失的不作为犯,在故意犯罪之下,再分别研究既遂的条件与未遂的条件、共同犯罪等,或许是符合逻辑的,但不具有经济性。如果将构成要件分为积极的构成要件与消极的构成要件,进一步将消极的犯罪构成分为消极的犯罪客体、消极的犯罪客观要件、消极的主体、消极的主观要件、消极的情节要件等来讨论,也会导致犯罪构成体系的复杂化。
四、犯罪论体系的构想
根据上述论述,笔者就犯罪论体系提出以下构想:
第一章 犯罪概念(含法益)
第二章 犯罪构成(犯罪成立条件)
第三章 故意犯罪
第一节 客观违法性———客观构成要件(含违法性的概念、本质;客观构成要件的概念、种类;违法性与客观构成要件的关系;作为犯的客观构成要件要素:行为、结果、因果关系等;不作为犯的客观构成要件要素)
第二节 排除违法性事由
第三节 主观罪过性———主观构成要件(含罪过性的概念与本质;主观构成要件的概念;罪过性与主观构成要件的关系;罪过的前提;法定年龄与辨认控制能力;故意的要素;事实认识错误等)
第四节 排除罪过性事由
第五节 犯罪形态(含既遂犯、未遂犯、中止犯与预备犯)
第六节 共同犯罪
第五章 过失犯罪
第一节 过失犯的成立条件
第二节 过失犯的排除事由
第六章 罪数
应当说明的是,这一设想还没有经过充分斟酌,也不意味着笔者在将来的论著中会采取这一体系,只是供研究者参考而已;前面的论述,基本上为本体系作出了说明,进一步的阐释实为画蛇添足。
[参考文献]
[1] [德]H·科殷·法哲学[M]·林荣远,译·北京:华夏出版社,2003·
[2] [日]平野龙一·刑法总论I[M]·东京:有斐阁,1972·
[3]张明楷·犯罪论原理[M]·武汉:武汉大学出版社,1990·
[4]张明楷·刑法的基本立场[M]·北京:中国法制出版社,2002·
[5]张明楷·新刑法与客观主义[J]·法学研究,1997,(6)·
[6]张明楷·犯罪构成理论的课题[J]·环球法律评论,2003,(秋季号)·
[7]高铭暄,主编·刑法学(修订本)[M]·北京:法律出版社,1984·
[8]早稻田司法考试研究室·刑法总论[M]·东京:早稻田
经营出版,1990·
[9] [意]杜里奥·帕多瓦尼·意大利刑法学原理[M]·陈忠林,译·北京:法律出版社,1998·
[10] [法]卡斯东·斯特法尼,等·法国刑法总论精义[M]·罗结珍,译·北京:中国政法大学出版社,1998·
[11] [日]山口厚·刑法总论[M]·东京:有斐阁,2001·
[12]赵秉志,吴振兴,主编·刑法学通论[M]·北京:高等教育出版社,1993·
[13]林山田·刑法通论[M]·自版,1998·
[14] [日]木村光江·主观的犯罪要素的研究[M]·东京:东京大学出版会,1992·
[15] [日]西田典之,山口厚,编·刑法的争点[M]·东京:有斐阁,2000·
[16] [前苏]B·M·契希克瓦节,主编·苏维埃刑法总论[M]·北京:法律出版社,1955·
[17] [前苏]A·A·皮昂特科夫斯基,等·苏联刑法科学史
[M]·曹子丹,等译·北京:法律出版社,1984·
[18] [日]大冢仁·刑法概说(总论)[M]·东京:有斐阁,1997·
[19]张明楷·“存疑时有利于被告”原则的适用界限[J]·吉林大学社会科学学报,2002,(1)·
[20]何秉松·刑法教科书(上卷)[M]·北京:中国法制出版社,2000·
[21]陈兴良·陈兴良刑法教科书之规范刑法学[M]·北京:中国政法大学出版社,2000·
36政法论坛(中国政法大学学报) 2003年
[22]张明楷·刑法学[M]·北京:法律出版社,2003·
[23]苏俊雄·刑法总论Ⅱ[M]·自版,1997·
[24] [前苏]B·H·库德里亚夫采夫·定罪通论[M]·李益前,译·北京:中国展望出版社,1989·
[25]苏惠渔,主编·刑法学[M]·北京:中国政法大学出版社,1999·
[26]张明楷·刑法学(上)[M]·北京:法律出版社,1997·
[27] [日]平野龙一·犯罪论的诸问题(上)总论[M]·东京:有斐阁,1981·
[28]赵秉志,吴振兴,主编·刑法学通论[M]·北京:高等教育出版社,1993·
[29]赵秉志,主编·刑法新教程[M]·北京:中国人民大学出版社,2000·
[30]陈明华,主编·刑法学[M]·北京:中国政法大学出版社,1999·
