严励:问题意识与立场方法:中国刑事政策研究之反思

选择字号:   本文共阅读 1797 次 更新时间:2010-05-03 14:46

进入专题: 刑事政策  

严励  

内容提要:刑事政策是刑法改革的助推器,是刑法理论发展的基石,为使刑事政策发挥其功能,一是要增强问题意识,坚持刑事政策的批判和分析精神,回应转型期中国刑事政策调整的现实,把握中国刑事政策的完整体系,探索中国刑事政策研究的理论范式,为刑法现代化的实现提供技术性支持。二是要确立正确的研究视角和方法,应从广义刑事政策视角对中国刑事政策进行深入研究;应兼采注释与批判的方法,更应该注重开拓性研究;应立足于本土化又要借鉴和移植,才能使中国刑事政策尽快地溶入先进法治国家之列。

关键词:问题意识;立场方法;中国刑事政策

"长期以来,刑事政策在中国的刑事立法和刑事司法中都起着极为重要的作用。但与此不相称的是,关于刑事政策的研究却比较薄弱,研究成果并不多".「1」刑事政策的理论研究落后于刑事政策的实践,也难以为刑事政策的实践提供强有力的理论支撑。这一方面在于中国刑事政策的特殊性——是党和国家政策的重要组成部分,理论工作者难以跨越和进行理性反思;另一方面,目前理论界对刑事政策的研究缺少问题意识和有效的方法,也使得研究的成果难以指导实践。为使中国刑事政策研究突破窘境,必须要增强问题意识,切实地解决立场和方法问题。

刑事政策自1803年由德国刑法学家费尔巴哈提出已经历了200年,跨越了古典主义、实证主义和新社会防卫学派研究三个阶段。而刑事政策每一阶段的发展创新都推动了刑法的变革与发展,这在于刑事政策发展的每一重要历史阶段都创造了完整、系统的理论体系。反观我国刑事政策的研究,问题很多。在众多问题之中,有五个方面必须要引起我们的重视并予以解决。

1.批判与分析精神。中国的刑事政策研究缺乏深刻的批判和分析精神,只是对现存刑事政策的注释与解说,至今刑事政策学尚未形成完整的学科体系。由于我国刑事政策一词蕴含的特定的政治含义,刑事政策学又无法与国际的学术研究接轨。正如陈兴良教授所指出的:"我国刑事政策学与大陆法学国家的刑事政策学相比较,在内容上存在重大差别。这主要是因为政策这个词,在我国政治生活中广泛使用,并通常是指党的政策。这种政策往往是指政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。在我国以往的刑法研究中,本来就论述了对于刑法具有指导意义的有关刑事政策,例如惩办与宽大相结合。而我国当前的刑事政策学基本上就是对这些现存的刑事政策的注释与解说。在这种情况下,所谓刑事政策学充其量不过是现行刑事政策之解释,而不能成其为一门独立的理论学科。考虑到当前我国刑事政策一词特定的政治含义,即使采用了刑事政策学这一名称也无法与国际上的学术接轨。"「2」也有学者认为,刑事政策这一概念的中文译法有问题,应译成"刑事政治"比较合适,这才符合其是一种反犯罪的"战略"的本意。「3」笔者认为,中国刑事政策不仅仅是与国外概念认识上的差别和分岐,更重要的是没有建构符合中国刑事政策实际的理论体系和"专业槽",缺少与国外刑事政策对话的话语体系和对话资本。中国刑事政策的理论体系尚未形成,对话何以可能。

2.理论落后于实践。刑事政策研究者所关注的应当是而且也必须是中国现实的刑事政策,回答现实中需要解决的实际问题,但我国学者对中国社会转型和制度变迁与刑事政策调整的研究不够,理论研究远远落后于实践的发展。如我国目前正处于经济转轨、社会转型、利益分化、文化多元冲突的特定历史时期,这一时期刑事政策同样面临着转型与调整,从"严打"的刑事司法政策到"宽严相济"的刑事司法政策就是历史的必然抉择。但刑事政策如何适应社会转型?刑事政策转型后如何定位?等等问题都应进行深入的研究。"宽严相济"的刑事司法政策提出后,数以千计的论文在论证其正当性、合理性,阐释其意义,论述其应有的内容和范畴,但鲜有论证其在刑事政策体系中的地位和作用的文章。我想,这不是作者的疏忽,而是对于中国刑事政策的完整体系缺乏了解,所以就出现了盲人摸象的现象,只注重一点而忽视整体,片面强调"宽"而忽视了"严",在当前犯罪态势并不乐观的情况下,盲目地忽视"严"、强调"宽"导致的后果是更为可怕的。笔者认为,"宽严相济"的刑事政策在定位上是比较准确的,即定位在刑事司法政策上,而不是总的刑事政策和基本刑事政策上。很显然,"宽严相济"是刑事司法政策,对于指导刑事司法工作具有直接的意义。但不能把其作为总的刑事政策或基本的刑事政策,更不应将其作为惩罚政策的全部。目前学界对其定位有扩张的趋势,甚至欲将其定位在基本刑事政策上,笔者认为这是不妥当的,其带来的后果可能是难以想象的。

再如,中国"两极化"的刑事政策早在1981年就已经提出,而且在1983年"严打集中统一行动"(也称"严打战役")之前已经取得了一定的成效。后来由于片面地强调"严打",以致使理论界和实务界都忽略了我国"两极化"的刑事政策,甚至认为我国不存在"两极化"的刑事政策,或认为中国刑事政策应该向"两极化"发展。如蔡道通博士把中国的刑事政策定位在"抓大放小"「4」;游伟教授认为"严打"应走向两极化「5」;李希慧教授认为我国不存在"两极化"的刑事政策「6」。究其原因,笔者认为是理论界对于中国现实的刑事政策研究不够。我国刑事政策的发展,自中华人民共和国成立后有两次成功的转型。中华人民共和国成立之初,镇压反革命、维护新生的人民政权是首要的政治任务,也是刑事政策的首要任务;在镇压反革命中实行的是镇压与宽大相结合的政策;到1956年党的八大明确了党的任务,从大规模的、急风暴雨式的阶级斗争转向社会主义经济建设,专政机关从镇压反革命转向惩治犯罪;由此确立了中国的基本刑事政策,即惩办与宽大相结合,从政治斗争策略转向刑事政策。在1979年我国第一部刑法颁布以前相当长的一个时期内,在没有刑法的情况下,这一刑事政策在与各种犯罪作斗争中发挥了重要作用。但惩办与宽大相结合针对的主要是"已然"之罪,对"未然"之罪涉及甚少。换一句话说,这一政策只是打击犯罪的对策和策略,而不是预防犯罪的对策,因而,在"文化大革命"结束以后,其作用势微,特别是面对大量滋生的青少年犯罪,更显得力不从心,无可奈何。面对刑事犯罪中70%-80%左右是青少年犯罪的严峻现实,迫使人们不得不开拓视野,寻求新的犯罪对策。作为这种新的犯罪对策思想的初步总结,集中概括在1978年中共中央批转的《第三次全国治安工作会议纪要》和中共中央1978年制定的58号文件中,这两个文件首先提出了新的犯罪对策思想的一些基本原则。1981年中央召开的京、津、沪、穗、汉五大城市治安座谈会上,对新的犯罪对策思想做了高度的概括,在《会议纪要》中明确提出了"全党动手,实行全面'综合治理'"这一新时期的刑事政策。同时对这一刑事政策做了较详细的阐述:对于极少数杀人犯、放火犯、抢劫犯、强奸犯、爆炸犯以及其它严重危害社会的犯罪行为坚决依法从重从快惩处;对于大量的有轻微违法犯罪行为的人,既不判罪劳改,也不送去劳教,而是要依靠全党、全社会的力量,加紧进行教育、感化、挽救工作,以预防其犯罪;对于一部分现行刑事犯,根据轻重,区别对待,该劳教的劳教,该逮捕的逮捕,该判刑的判刑。1982年1月中共中央《关于加强政法工作的指示》中再次肯定和强调了"必须加强党的领导,全党动手,认真落实'综合治理'"的方针,同时指出综合治理的中心环节是青少年教育,综合治理要发挥各方面的作用,要采取思想的、政治的、经济的、行政的、法律的各种措施和多种方式。应当说,这一时期面对严峻的治安形势,我国已经提出了完整的刑事政策,即社会治安综合治理的总政策和"两极化"政策(一方面对少数严重刑事犯罪分子依法从重从快予以惩处;另一方面,对大量有轻微违法犯罪行为的人既不判罪劳改,也不送去劳教,而是着眼于教育、感化、挽救),并在实践中予以执行。但由于社会治安、综合治理的刑事政策本身的不成熟和过于粗疏,人们并不能全面把握和理解,又由于它生长的土壤和条件不具备,因而,在这一具有时代意识和与国际接轨的刑事政策产生后,人们并不适应。不适应是正常的,但不适应并不能成为否认中国刑事政策"两极化"的理由,也不能阻挡中国刑事政策的转型。由以上可见,中国社会治安、综合治理总的刑事政策和"两极化"政策的提出,标志着我国刑事政策第二次转型的完成和新时期刑事政策的确立,从一定程度上说,"宽严相济"刑事司法政策也是我国"两极化"刑事政策的延续和发展,其目的是对片面"严打"的纠偏,恢复"两极化"刑事政策。从中国刑事政策的发展历程中我们可以看出,"十年内乱"后我国新时期的刑事政策已经确立,包括中国式的"两极化"刑事政策。我们没有理由再怀疑中国是否存在"两极化"刑事政策;更没有理由去迎合国外的"两极化"刑事政策,而是要为中国"两极化"刑事政策的实现而努力。「7」由此而言,学者们的使命不仅要关注现行刑事政策的合理性及其弊端,更要对新时期中国刑事政策完整体系的内涵和价值取向予以关注,系统而充分地阐述新时期刑事政策思想,为刑事政策的实践提供理论支撑,消解实践部门的疑惑,为实践部门正确实施刑事政策指明方向。

3.对刑事政策的层次把握不准。我国刑事政策的体系已经基本形成,即总政策(社会治安综合治理)、基本刑事政策(打防结合、预防为主)、具体刑事政策(刑事惩罚方面的政策和犯罪预防方面的政策)。但在实践中,没有按层次准确把握,往往只抓具体政策而忽视甚至放弃总政策。如综合治理是总政策,而"严打"是具体政策,按照位阶,总政策处于上位,具有指导性,但1983年以后,"严打"政策实际地位不断提高,已经在一定程度上脱离了总政策的指导,导致在实践中"严打"的倾向愈加明显。目前在对"严打"刑事政策的反思中也只是就事论事,而忽视刑事政策体系的研究。

4.我国刑事政策研究的范式缺少理论上的正当性。刑事政策学是价值判断学,这一特征决定着刑事政策学研究的理论出发点应着力于价值判断,实事求是,讲究规律和实质。而时下我国对于刑事政策学的理论研究却走向了单纯对现行"刑事政策"的注释和解说。这种研究范式的确立,严重地制约和影响着刑事政策研究者的理性思维能力的释放,导致对时下刑事政策难以进行科学的论证和分析,提不出较有价值的、可行性的建议,对建立科学的、具有可操作性的刑事政策体系发挥不了应有的作用。事实上,党和国家的决策层亟需对现行的"刑事政策"进行科学的价值分析,以使其更加符合实践的需要,为社会转型期治理犯罪提供良方。

5.我国刑事政策对于刑法改革没有发挥应有的作用。大陆法系刑法发展的历史证明,刑法发展大体经历了古典主义刑法、实证主义刑法,转而进入刑法科学化、现代化阶段。即从启蒙思想的理性思辩到实证主义用经验科学方法完善犯罪学理论体系,使犯罪学具有独立品格,犯罪学成为发达的科学,又为刑事政策学奠定了基础。刑事政策学形成完整科学体系的学科后,又指导刑法的改革与发展。简单地说,现代刑事法学的发展路径是:犯罪学——刑事政策学——刑法学,这可以被称为刑法发展的技术路径,而中国刑法现代化的研究恰恰忽略了这一路径。中国近现代刑法发展的历史是从移植到移植,没有实现本土化,更没有经过理性思辩、实证研究等西方刑法发展的全过程。由于实证研究缺乏,犯罪学基础较弱,刑事政策学难以构建理论的平台,导致刑事政策缺少"专业槽"和独立的话语权,难以支撑起理论的大厦,无法指导刑事法律改革。

在刑事政策研究中,由于观察的视角不同,研究的方法不同,站位的角度不同而形成了不同的刑事政策观,或者说不同的刑事政策流派。任何一个研究刑事政策的学者都必须要回应这些问题,这也可以说是刑事政策研究的基本立场。

(一)广义说与狭义说

在刑事政策研究中,主要有两种观察视角:一种是从广义的刑事政策视角研究刑事政策。如法国、俄罗斯及国内有些学者「8」;另一种是从狭义的刑事政策视角研究刑事政策。如日本、台湾地区及国内有的学者「9」。由此形成了广义说与狭义说两个不同的流派。广义说与狭义说研究的起点相同,都是研究犯罪原因;终极目的也是相同的,都是研究犯罪对策。区别在于研究的视角不同:狭义说是以探求犯罪的原因为依据,批判现存的刑罚制度及其各种相关的制度,从而改善或运用现行的刑罚制度及各有关制度,以期防止犯罪的对策。可见,狭义说的视角是立足于刑事法以内,在刑法域内研究如何运用刑罚、改良刑罚来对付犯罪。广义说的视角不局限于刑法,而是在探求犯罪原因的基础上,超越刑法以外去寻找防止犯罪的对策。可以说一切能够对付犯罪的方法、措施和手段,都是刑事政策研究的对象。这就突破了刑法的范畴,从更广的意义上来研究、应对犯罪的一切对策。其中包括应对犯罪的社会政策,比如说教育、就业等与应对犯罪有关的社会政策。"中国的大多数学者和实际工作者往往倾向于对刑事政策作狭义的理解,即将刑事政策视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略,或等同于党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政策措施。这种狭隘的刑事政策观不仅妨碍我国与国外学术界的交流和对话,阻碍了我国刑事政策学研究的发展和兴旺,而且也不利于我国科学、合理的刑事政策的制定与实行。"「10」笔者倾向于广义说,认为广义说既符合刑事政策的原意,也符合刑事政策的发展规律,更符合中国刑事政策的实际。

1.广义说符合刑事政策的原意。刑事政策简单地说就是犯罪对策,从这个视角来看,国家预防和惩罚犯罪的一切手段和方法都应该称为犯罪的对策,即刑事政策。刑事政策主要包括两部分内容:一是刑罚惩罚的方法,二是社会预防的方法。如果我们仅从刑罚的角度进行研究,就不可能包括社会预防的方法。而在一定程度上说,从20世纪50年代以来,刑事政策主要是寻求社会预防的方法,而不是刑罚方面的方法。我国提出的刑事政策也是注重社会预防的方法。比如,我国提出的"打防结合,预防为主"的基本刑事政策,"打"实际上主要是动用刑罚方法,"防"更主要的是社会预防方法。所以从刑事政策原意来理解,我认为广义说更符合原意。

2.广义说符合刑事政策的发展规律。刑事政策这一概念是在19世纪由德国刑法学家费尔巴哈提出来的。他认为刑事政策是立法国家的智慧和技术。也就是说国家制定刑法时的思想或者技术,他仅仅是在刑法角度谈刑事政策的问题。到了19世纪末,很多资本主义国家已经建立起来,由于资本主义社会的矛盾激化,犯罪率大量上升,青少年犯罪突出,但是古典学派的刑法学家并没有能力解决社会上的犯罪问题。于是,一个从对犯罪进行实证分析为主要研究方法的学派出现了,这就是以龙勃罗梭、菲利、加罗法洛为代表的刑事实证学派。他们试图运用自然科学的方法、实证分析的方法研究犯罪的原因,并针对犯罪原因寻找犯罪的对策。刑事实证学派的研究使我们认识犯罪的角度发生了变化。这些变化集中体现在刑事古典学派(也称旧派)和刑事实证学派(也称新派)学说相区别的五个方面「11」:(1)旧派基于意思自由说,新派以意思必至为根据。前者是形而上学的,后者是自然科学的。(2)旧派提倡道义责任论,新派主张社会责任论。前者是个人伦理的,后者是社会伦理的。(3)旧派将犯人的主观同样看待,新派承认犯人的个性,强调犯罪人的人身危险性,由此提出刑罚个别化、行刑个别化;改变了刑罚体系,由一元刑罚变成两元刑罚,即刑罚和保安处分并用,创立了累犯制度、缓刑制度、假释制度。前者抽象地观察犯人,后者具体地观察犯人。(4)旧派以客观的犯罪事实为刑罚的对象,新派以犯人之犯罪的主观为其对象。旧派认识犯罪强调的是行为,不是立足于行为人,新派强调的是行为人而非行为本身。(5)旧派提倡报应刑论,新派主张目的刑论,着眼于犯罪人的复归社会,提出了教育刑和改善刑的主张。刑事实证学派的学说也引发了刑法机能的变化。刑事古典学派的刑法机能主要体现在保障人权方面。针对罪刑擅断,古典学派提出了罪刑法定的基本原则。罪刑法定有效地防止了法官恣意,防止了随意动用刑罚权,目的就是保障人权。所以古典学派的核心是保障人权,在这个前提下设置了刑罚,提出了一系列措施和主张。但是当资产阶级取得统治地位以后,仅仅保障人权不够了,它还要维护社会的秩序,因为犯罪率大量的上升,怎么解决犯罪的问题,刑事实证学派提出了一个新的主张,就是社会防卫,也就是说刑法一方面要保障人权,另一方面要维护稳定的社会秩序,只有维护了稳定的社会秩序,资本主义的经济才能发展,社会才能发展。所以刑法的机能发生了变革,从一元的保障人权转变到保障人权和保护社会两方面的机能。

实证学派对犯罪原因的研究使刑法发生了重大的变革,特别是龙勃罗梭、菲利等学者提出社会防卫论后,李斯特又借用刑事政策的理论改造了刑法。自李斯特之后,新社会防卫学派使刑事政策向更广义发展。特别是法国的马克·安塞尔提出的新社会防卫论的基本观点:(1)对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究,甚至提出质疑。(2)主张联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的研究。(3)一方面坚决反对传统的报复性惩罚制度;另一方面,坚决保护权利,保护人类,提高人类价值,建立起一个崭新的刑事政策体系——合理地组织对犯罪的反应。「12」"这种广义的刑事政策应该说努力不懈地以促进罪犯的重新社会化",其"主要内容包括未成年人法、刑罚执行法官的设立、附带考验的缓刑制度、刑罚宣判的暂缓或刑罚的免除制度,监狱关押的替换刑的出现与发展等等。"「13」在这一刑事政策思想的指导下,以"非犯罪化"、"非刑事化"、"非司法化"为主要内容的第三次刑法改革拉开了帷幕。综合刑事政策学说的发展史我们可以得出这样的结论:从广义的刑事政策视角出发,寻找应对犯罪的对策才能推动刑事政策的发展。

3.广义说符合中国刑事政策的实际。在西方国家,绝大多数学者将刑事政策视为一种理论体系或学说,因而其刑事政策就是某个作者的思想和观点,而在前苏联等社会主义国家和中国,则把刑事政策视为党和国家政策体系的重要组成部分,如同经济政策、文化政策、外交政策、人口政策等一样,是国家的一种政治措施,是指导同犯罪作斗争的方针、原则。是"一种高于刑法的政治考虑,它是对待犯罪的一种宏观的战略。"?「14」从战略地位上看,刑事政策不同于一般的具体措施和策略,是从更广的意义上把握同犯罪作斗争的大局。从建国初为保卫新生的革命政权,镇压敌对势力的需要提出的"镇压与宽大相结合"的政治政策,到社会主义建设时期,打击犯罪,维护稳定的社会秩序的需要,提出的"惩办与宽大相结合"的刑事政策;再到改革开放以后,针对青少年犯罪突出的问题,从预防犯罪、惩处犯罪、维护稳定的社会秩序的需要,提出的"社会治安综合治理方针"、"打防结合、预防为主的方针"和"依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动"的方针,以及对轻微违法犯罪者"教育、感化、挽救"的方针;乃至构建和谐社会,反思"严打"的经验教训后提出的"宽严相济"的刑事司法政策,以致由此引发的社区矫正的试点,刑事和解制度的尝试等一系列改革措施都足以说明,中国的刑事政策的立足点在于预防犯罪,改造罪犯,而不局限于刑罚的打击。既然中国的刑事政策从广义视角出发,研究者就必须以广义视角进行研究才能正确地认识和把握中国刑事政策的精髓,才能体认中国刑事政策的准确要义,才能构建中国刑事政策体系,并为实际工作者提供理论工具。

(二)注释说与批判说

从刑事政策研究的方法看,也存在着两种倾向:一种是对现存的刑事政策的注释与解说;一种是对刑事政策的理性批判和开拓性研究。"就目前的研究状况来看,中国的刑事政策研究还处在初步探索之中,刑事政策的概念以及研究范式远没有获得一致。而且,刑事政策方面的研究大多还是限于对现存的刑事政策的注释与解说,缺少较有深度的开拓性、批判性的研究与探索。"「15」对于中国刑事政策的研究,笔者认为应兼采注释与批判,更应该注重开拓性的研究。

1.要准确地注释和解说,防止误读、滥用。中国刑事政策具有公共政策的属性,是党和国家制定的预防和控制犯罪的行动准则,而不是个人的理论学说。因而,为了宣传和贯彻实施刑事政策,就必须要对刑事政策予以准确的注释和解读。也只有准确的注释和解读,才能使刑事政策的精神深入人心,使刑事政策得到民众的理解和支持,使刑事政策转变成国家、社会和民众预防和控制犯罪的行动。如果片面地曲解刑事政策和误读刑事政策,就将影响刑事政策的实施及效力。从这些年的实践看,我国刑事政策执行中之所以出现问题,我认为很重要的一个原因是对我国刑事政策缺乏整体性的认识,以至于出现误读现象,使刑事政策在实行中偏离了方向和目标。这一点我们国家有着深刻的教训。如对于"严打"方针的误读,把严打集中统一行动理解为全部"严打"的刑事政策,导致我们在制定、执行和研究"严打"刑事政策中的误定、误行和不切实际的轻易否定和批判;把新时期刑事政策进行片面化理解,使"严打"刑事政策出现了越位、膨胀的现象。

把'两极化'的刑事政策变成了一极化、片面化、极端化。笔者认为,在刑事政策视野中,最大的弊端是使我国与国际接轨的"两极化"刑事政策受到破坏,走向了"重重"的一极化、极端化。

从不同层次主体划分还可以表现为决策者、理论者和实务部门的误读倾向。

其一,决策者的误读。决策者即刑事政策的制定者。从这一主体的误读倾向看,主要表现为两个方面:一是对犯罪的规律缺少认识或认识不全面,注重经验性决策而缺少科学性。犯罪是任何社会都存在的社会现象,其发展的规律是时起时落,当社会发生变革时必然要引发大量的社会矛盾,其中也包括犯罪量的变化。对此犯罪态势,一方面要认真分析产生的原因,另一方面要客观全面地分析,同时要冷静地对待,既不能惊慌失措,也不能盲然所措。但在我国社会转型期犯罪率升高的情况下,我们又在消灭犯罪的理念指导下,试图毕其功于一役,希望通过一二次战役从重从快,一网打尽,这种急功近利的决策必然留下许多漏洞和出现问题。如"严打",应该客观地说,通过集中"严打",确实有效地刹住了犯罪分子的嚣张气焰,遏制了严重的犯罪态势,1984-1985年案件有所下降。「16」但社会转型的重大冲击打破了计划经济依靠行政管理的模式,全面改革开放打破了静态的社会,到1986年后犯罪又开始上升,"根本好转"成了泡影。随之又将目标修改为"争取社会治安明显好转".「17」然而犯罪的态势并没有达到明显好转的理想状态,继而又提出"使社会治安的综合治理有一个新的突破和大的进展"和"从根本上争取社会治安进一步稳定和好转","维护社会治安的持续稳定"的目标。如何好转和持续稳定?什么是好转和持续稳定?好转和持续稳定的标准是什么?都没有明确的规定,因而从"根本好转"、"明显好转"到"稳定好转"、"持续稳定",目标一变再变,一改再改。其间的缺少科学性倒是根本的、明显的、持续的。至1991年,随着对犯罪的科学认识,不是为了消灭犯罪,而是为了控制犯罪,「18」因而提出了较为科学的目标:"社会稳定,重大恶性案件和多发性案件得到控制并逐步有所下降,社会丑恶现象大大减少,治安混乱的地区和单位的面貌彻底改观,治安秩序良好,群众有安全感。"「19」后来又进一步科学化为:"力争尽快遏制住刑事案件继续大幅度上升的势头,使重大恶性案件得到控制,进而把发案率控制在相对稳定的幅度内,使城乡社会治安明显改观,社会和群众的安全感逐步增强,并实现持续稳定的社会治安局面,为加快社会主义现代化建设和深化改革、扩大开放创造出更加良好的社会环境。"「20」可见,刑事政策目的的科学性将影响刑事政策的科学性、有效性。所以在正确认识刑事政策的阶段性、层次性的前提下,必须坚持科学性。科学性是制定和实施刑事政策必须坚持的基本原则。

其二,理论者的误读。理论界和学术界的误读倾向也是比较明显的,突出的表现在两个方面:一是对我国刑事政策研究的不深,没有把握新时期刑事政策体系的全部内容,而妄加评论。如前所述,有的学者对我国是否存在"两极化"刑事政策都不清楚,而套用国外的"两极化"刑事政策,意图提出学者的理论建构,细观之这种建构,并没有超出1981年我国提出的"两极化"刑事政策左右。笔者认为,我国应该先把中国刑事政策理论梳理清晰,然后再反思和重构才具有理论的底蕴,其构思也才能具有理论张力。二是理想化、情绪化的成份较浓。要么全盘否定三次集中打击;要么推崇西方国家的轻缓化。孰不知,在西方国家同样也有对严重刑事犯罪的严厉打击,不然怎能有"重重轻轻"的两极化政策。正如有学者所论述的,"'重重'政策的直观表述其实就是'严打',换言之,'严打'政策在20世纪后半期已在世界各国刑事政策中占据了重要位置。不过,'严打'政策毕竟是在特定历史时期针对上述轻缓型的基本刑事政策所采取的一项具体的刑事政策。"?「21」对此笔者同意王平博士的看法,"严打对于控制犯罪率的上升只起到一定的作用,而不是全部作用。而且谁能证明并且保证如果不'严打',犯罪率不会以更快的速度上升呢。学者可以轻松论证'严打'的种种弊端,但决策者却不能也不敢放弃'严打',如果'不严打'的试验不成功,其后果是难以想象的".「22」依笔者之见,应该严肃、客观、冷静地分析我国刑事政策(包括"严打"政策)的得失,才能得出科学的结论。

其三,实际部门的误读。政法实际部门是刑事政策的主要执行者,对于贯彻执行和实施刑事政策具有重要作用。在实施刑事政策的过程中,政法实际部门的误读倾向严重地影响了"严打"的效力和功能。其主要表现是一面倒、片面化、绝对化,使广大政法干警习惯于"严打"思维,只会使用"严打"的手段,其弊端突出表现在:在工作部署上出现盲目性,斗争方式上强调统一行动,具体操作时"一刀切";干警厌战,基层基础工作削弱;多头部署,缺乏深入细致的调查研究;任意确立严打对象,打击的重点不够突出;片面追求打击数量,弄虚作假现象十分突出;缺乏扎实细致的作风,形式主义严重。再如,通过对"严打"的深刻反思,党和国家及时地纠正了"严打"导致的重刑化倾向,提出了"宽严相济"的刑事司法政策。这对于指导刑事司法实践具有重要意义。但"宽严相济"刑事司法政策在执行中也出现了误读的现象。其中具有代表性的有两种倾向:一是"替代论".即用"宽严相济"刑事司法政策代替"严打"政策,全盘否定"严打"政策。罗干同志在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上明确指出:"一方面,必须坚持'严打'方针不动摇,对严重刑事犯罪依法严厉打击,什么犯罪突出就重点打击什么犯罪,在稳准狠上和及时性上全面体现这一方面;另一方面,要充分重视依法从宽的一面,对轻微违法犯罪人员,对失足青少年要继续坚持教育、感化、挽救方针,有条件的可适当多判一些缓刑,积极稳妥地推进社区矫正工作。"由此可见,党中央提出"宽严相济"的刑事司法政策,并没有否定"严打"政策,而是把"严打"放在首位,在强调"严打"方针的同时,提出要贯彻宽严相济的刑事司法政策。宽严相济的刑事司法政策不能替代"严打"政策,在犯罪形势严峻,治安问题突出的情势下,轻言放弃"严打",其后果是不可想象的。二是"越位论".在刑事政策体系中,刑事政策之间具有梯度关系,任何一项刑事政策都有一定的位阶,都要准确地定位,才能发挥刑事政策的功能和作用,如果出现越位就会影响到刑事政策的整体效果,而影响刑事政策功能和作用的发挥。"宽严相济"刑事司法政策同样存在准确定位的问题。对于"宽严相济"刑事司法政策的定位的问题目前有四种观点:(1)宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承、新发展、新提法;(2)宽严相济是基本的刑事政策,贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程的系统刑事政策;(3)宽严相济刑事政策是国际范围内"重重轻轻"两极化刑事政策的中国化;(4)宽严相济刑事政策是构建和谐社会理应采取的刑事政策。「23」上述四种观点的(1)(2)倾向于把宽严相济刑事政策定位于基本的刑事政策,(3)(4)则偏离定位的本意。按照宽严相济刑事政策在刑事政策体系中所占位置的准确定位,主要分歧在于是具体刑事政策还是基本刑事政策之争。持具体刑事政策说者认为,宽严相济的刑事司法政策是对"严打"的反思,在当前只是一项具体的刑事司法政策,其地位仅限于指导刑事司法的一项具体的刑事政策,因为从中央文件及领导人的讲话都将其界定为刑事司法政策,并没有明确说明是否在立法中仍然坚持和贯彻这项政策,因而尚不能认定是我国的基本刑事政策。「24」持基本刑事政策说者认为,宽严相济的刑事政策既是刑事立法政策,也是刑事司法政策和刑事执行政策,是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。宽严相济对司法领域而言,可以说是司法政策;但是它也指导刑事立法、刑事执行,因而也是刑事立法政策、刑事执行政策。宽严相济刑事政策是基本刑事政策,"严打"、"少杀、慎杀"等是具体刑事政策,后者是前者的组成部分,说宽严相济是刑事司法政策,并不否定宽严相济是基本刑事政策。「25」

从刑事政策的体系结构分析,笔者倾向于把宽严相济刑事政策定位于具体的刑事政策。其根据在于:(1)从刑事政策的结构体系看,我国刑事政策体系已经初步形成,即社会治安综合治理的总的刑事政策、"打防结合、预防为主"的基本刑事政策和以刑事惩罚和社会预防为主要内容的各种具体刑事政策。宽严相济就是刑事惩罚政策的重要方面,因而将其归类于具体刑事政策是准确的。(2)从刑事惩罚政策的纵向结构看有刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策,按照中央文件的规定,宽严相济是刑事司法政策,因而属于刑事惩罚政策的具体内容,是具体的刑事政策。(3)宽严相济是对"严打"的反思和纠正,"严打"刑事政策在社会治安形势恶化,犯罪率上升时期的作用是不容质疑的,但在"严打"中出现的偏差和重打轻防的问题也必须要予以纠正,才能使"严打"刑事政策得到更有效地实施。为纠正"严打"中的这些倾向,党和国家及时地提出了"宽严相济"的刑事政策。这不是对"严打"的否定,而是对"严打"的纠正。所以从这个意义上说,"宽严相济"应是具体的刑事政策。(4)从"宽严相济"刑事司法政策的实践看,这一刑事政策的提出对司法机关纠正重打轻防、一味强调从严而忽视从宽的倾向起到了积极作用。各级司法机关从"宽严相济"刑事司法政策的精神出发,借鉴国外刑事和解、恢复性司法等理念和作法,在从宽方面进行了探索,并取得了成效,这说明,宽严相济在指导司法工作中确实发挥了作用。

对于"宽严相济"刑事司法政策不仅要防止其在刑事政策体系中的越位,更要防止其对刑事法律的冲击。受政策治国后遗症的影响,刑事政策的越位是我国的典型特征。"严打"中的集中统一行动的作法是人治走向法治过渡时期的运动战的作法,在"严打"中出现了典型的以政策代替法律的越位倾向。

目前,在"宽严相济"刑事司法政策的贯彻实施中,更应该注意越位现象的发生,要坚决守住刑事法律的底线,谨防以政策代替和超越法律。要筑牢刑事政策的樊篱——刑法,坚守罪刑法定这一刑事政策的屏障。同时,要在"宽严相济"刑事司法政策指导下用好法律,用足法律。

2.要坚持理性的批判和批判的理性。理性的批判是科学发展的动力,也是刑事政策发展之源,刑事政策的发展历史就是一部批判史。古典主义刑事政策思想就是在对中世纪权威主义的刑罚制度进行了彻底的批判,提倡树立合理主义的、功利的刑罚观,主张以消除不合理的非人道的犯罪人处遇为基本宗旨的刑事政策。实证学派在批判古典学派过于虚幻导致不真实的基础上采用了立足实际,对解决实际问题有益的不同于古典学派的刑事政策进路,从实证方法入手剖析犯罪原因,研究犯罪对策,认为由于社会的原因而产生的犯罪应当用社会政策来消除,主张"最好的社会政策就是最好的刑事政策",确立了改造犯罪人这一现代刑事政策的理念。这一学说同样引起了新一轮的刑法改革,以至引发了在欧洲及拉美洲的"1930年立法高潮".新社会防卫学派仍然发扬批判的旗帜,对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判。所以,新社会防卫思想是反对教条主义、充满活力的具有开放性思想,是基于预防犯罪、治理罪犯的目的,吸纳和发展了"非犯罪化"、"非刑事化"、"非司法化"的思想观点。为建立一个既综合又分散的预防犯罪、惩罚犯罪的刑事政策体系,把刑事政策提高到社会政策的高度加以认识的。新社会防卫的刑事政策对当今世界的主要刑法制度也产生了重大的影响,推动了20世纪新一轮的刑法和监狱改革运动。由此可见,在刑事政策的发展历史中,批判精神是始终高奏的主旋律,没有批判的精神就没有对陈旧刑事政策(或刑事政策思想)的颠覆,就没有新的、具有活力的刑事政策的诞生和问世。反思我国刑事政策的研究,恰恰缺乏的就是批判分析的精神,从客观上看,我国刑事政策是党和国家制定的,对之批判分析恐有否定之嫌,更担心承担责任,研究者心有余悸而少有涉足。从主观上看,也存在问题意识不强的问题。在政策与法律的关系难以厘清的情势下,少谈问题和主义。因而,对于中国刑事政策研究者而言,其使命在于大胆解放思想,冲破一切不适应时代精神的羁绊,始终保持理论思维的敏感性,理论创新的开拓性,关注我国刑事政策的发展趋势与走向,以具有深刻的批判能力和解释能力的理论成果来表达这种关注,为我国刑事政策的完善与发展提供理论助力。

3.要具有积极开拓、创新的精神。创新是刑事政策发展的源泉,开拓是刑事政策发展的不竭动力。一部刑事政策发展史也是开拓、创新的历史。古典学派在批判否定中世纪最野蛮、最暴虐的赎罪观念后,彻底否定了以死刑为核心的刑罚体系,构建了以自由刑为中心的刑罚体系,对于保障人权,实行人道主义起到了重要的推进作用。实证学派在深刻提示犯罪原因后,提出了社会防卫的新理念,构建了以刑罚和保安处分二元化的刑罚体系,对于保障人权,维护社会稳定起到了重要的作用。新社会防卫学派在对现行的法律和制度进行公开的批判后,主张建立一个反对单纯打击镇压的传统刑法和刑罚制度,并切实保护公民权利自由为指导思想的崭新的刑事政策体系,用以指导预防犯罪、打击犯罪活动,这一新的体系在预防犯罪,使犯罪人回归社会方面发挥了重要的作用。应该说,每当社会发生重大变化时,便有新的刑事政策学派应运而生,并结合社会发展的实际状况创造出一套适应当时社会发展的新的刑事政策体系。当代中国正处于社会转型的历史时期,即从计划经济向市场经济转轨;从农业的、乡村的、封闭半封闭的传统型社会向工业的、城市的、开放的现代型社会转型;从人治国家向法治国家的转型。刑事政策也面临着调整与转型。从中华人民共和国刑事政策的发展历史看,有两次大的转型:第一次即1956年党的"八大"提出的"惩办与宽大相结合"的刑事政策代替了"镇压与宽大相结合"的对敌斗争的政策,标志着我国刑事政策从打击敌人,镇压敌人转向惩罚犯罪,从对敌斗争的政策向惩罚犯罪的刑事政策的转型。但这次转型后,由于我们对犯罪缺乏理性认识,加之"以阶级斗争为纲"的阶级斗争扩大化的影响,"惩办与宽大相结合"的刑事政策并没有真正起到作用,在司法实践中,"两类不同矛盾"的学说在实际中起着刑事政策的指导作用,这就使得对刑事犯罪的打击和惩罚纳入到政治活动的范畴。但事实却不遂人愿,到"十年浩劫"结束后的上世纪70-80年代,青少年犯罪已经占到犯罪主体的70-80%左右,这使我们不得不面对严峻的现实。由此,我国刑事政策由消灭犯罪的理想主义转变到预防犯罪、特别是预防青少年犯罪方面来,提出了"社会治安综合治理"的方针。这标志着我国对犯罪认识趋向理性和成熟。但遗憾的是,以后的实践与转型后的以预防犯罪为主的刑事政策却渐行渐远;一味地强调治乱世用重典,走到了重严打、轻预防、重刑主义的一边。2005年提出的"宽严相济"刑事司法政策应该说是对"严打"的纠偏,是对80年代刑事政策的回归,也是一次重要的转型,即确立了和谐社会背景下的刑事政策。但转型后如何构建刑事政策就存在着开拓和创新的问题。应该说这一次转型后刑事政策建构的社会基础已经具备,如在政治方面,社会主义民主的发展,公民参与权、知情权、决策权的保障为刑事政策的建构奠定了政治基础;在思想方面,和谐社会,以人为本,科学发展观和理性稳定观,为刑事政策的建构奠定思想基础;在法治方面,依法治国、建设社会主义法治国家的提出,以及刑事法律基本原则的确立(如罪刑法定、无罪推定等),为刑事政策的建构奠定了法治基础;在社会方面,市民社会的强壮,社会团体的参与,社区治理的生成,为刑事政策的建构奠定了社会基础。各方面的基础条件已经具备,愿有志于刑事政策研究者,能为建构转型后刑事政策而开拓、创新。

(三)移植说与本土化

从刑事政策研究的立场看,也存在着两种倾向:一种是对国外刑事政策的照搬移植;一种是对中国刑事政策的挖掘提炼,立足于本土化。法律的本土化与法律移植是我国法学界多年来研究的热点问题之一,置身于法学界的刑事政策研究者不能不受影响,也必然在刑事政策的建构中存在着选择取向的问题。由此而产生了两种不同的观点:一种观点认为,我国的法律文化传统的核心在于营造符合专制皇权统治需要的,以压抑人性、牺牲个人权利为特征的封建法律秩序与伦理秩序,与保障公民权利为基本追求的现代法治精神是不相容的。因而,要使中国刑事政策与法治先进国家的刑事政策以及国际刑事司法准则接轨,实现中国刑事政策的现代化,就必须要移植国外成功的刑事政策制度为我所用。如国外的保安处分制度、刑事和解制度、社区矫正制度、被害人国家补赔制度等等。另一种观点认为,刑事政策在概念上属于舶来品,但是就其内涵都属于"地方性知识",刑事政策的制定与实施必须符合本国的习惯、道德、风俗等种种行为准则;必须基于本国的政治、经济、文化、法治和社会基础;必须得到社会公众的认可与支持。只有如此,才能够为公众所接受和能够发挥预防犯罪、抑制犯罪、维护社会稳定、保障公民权利的作用。因而,建构中国刑事政策体系必须要立足于本土资源,即使是借鉴、移植国外的刑事制度也要实现本土化。应该说这两种观点都有可取之处,在刑事政策趋向国际化的浪潮中,闭关锁国,固步自封是不可能的,学习、借鉴既是可能的,又是必要的。但更应关注本土资源,笔者认为是两者兼顾,既要立足于本土化又要借鉴和移植,这样才能使中国刑事政策尽快地融入先进法治国家之列。首先,要注重本土经验,立足于国内经验的总结。刑事立法的过程,就是"对于特定的社会及文化价值加以确认而予以相关法定的类型化、合理化,以实践法律正义的过程。而刑法的修正工作,并不只是立法者的意见归纳,更是一项社会整合的文化过程,必须广从相关的法律思潮、理论契机、民众共识、社会生态、社会心理、法律实务经验等因素缜密加以观察,本诸立法中性化的原则,去发现真正的刑法意旨".「26」刑事政策首先是一国的刑事政策,任何一国的刑事政策都是建构在本国的国情之上,必须体现本土化、民族化,必须符合社会主流的价值观念。否则,刑事政策就会成为空中楼阁。

我国刑事政策目前正处于社会转型的调整期,就我国刑事政策的调整而言,主要是从经验出发而不是从理论标签出发,要以从经验出发去发展刑事政策理论,而不能简单地套用西方国家的理论标签。要用新的方法、新的视角去总结、分析实践中的经验,挖掘其本土化的特征,从而上升到理论高度,创造具有中国特色的社会主义刑事政策体系。其次,要注重国外刑事政策的借鉴吸收。正如梁根林教授所言,"我们也必须警惕立法政策的本土化所必然蕴涵的过于推崇与迷恋本土的法律传统与实践经验,拒绝制度变迁与创新、盲目排斥外来先进法律制度的固有倾向"."刑事立法的本土化只是刑事立法政策的一个方面,我国传统刑法文化的本土资源不可能为以刑事法治为基本追求的现代刑事立法提供充足的营养。现代刑事立法在适当继承与汲取本土有益的刑法传统与经验以及确认实践中已经形成的有效的非正式制度安排的同时,必须大胆地借鉴、移植适合我国反犯罪斗争实际需要的外国刑事政策原理、刑法原则、刑法制度与立法技术,建立符合刑事法治与刑法科学化、现代化要求的科学有效的刑法制度,严密完备的罪刑规范体系。在国际化、全球化的21世纪,借鉴、移植现代法治国家先进的刑法制度,确认和内化国际刑法体系的罪刑规范与刑法制度,使我国刑法与法治先进国家的刑法以及国际刑法接轨,应当成为我国刑事立法政策考量的重点。"「27」梁根林教授持狭义刑事政策观,其观点对于狭义刑事政策无疑是正确的。但从广义刑事政策的视角出发,对于适合我国反犯罪斗争实际需要的预防犯罪的刑事政策更需要借鉴移植。当然,我们不能简单地照搬照抄,借鉴内含着改造和本土化的过程。目前,在实际部门已经关注到这一点,即在引进中注重本土化的问题,防止出现水土不服现象的发生。如:在实践中刑事和解的本土化、社区矫正的本土化等已经成为理论与实践部门研究与关注的重点。

中国刑事政策研究正在起步,刑事政策研究涉猎的远不止这三个问题,愿有志于刑事政策研究者能提出更多的问题,关注更多的问题,解决更多的问题,为构建具有中国特色的社会主义刑事政策体系而努力。

注释:

  「1」卢建平:《刑事政策与刑法》,中国人民公安出版社2004年版,第132页。

  「2」陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第373页。

  「3」前引①,第6页。

  「4」参见《刑事法律评论》第11卷。

  「5」游伟:《严打改革的走向分析》,载《上海法治报》2002年10月2日。

  「6」李希慧:《确立"轻轻重重、轻重结合"的刑事政策》,载《检察日报》2005年5月26日。

  「7」国外"两极化"刑事政策也不是绝对的,随着犯罪的态势而变化。在美国刑事政策总的情况是"轻轻重重,以重为主","轻轻"是为了更好的实现"重重",使司法界腾出力量来对付重罪。北欧诸国刑事政策总的情况是"轻轻重重,以轻为主",将"严打"作为轻缓型刑事政策的一种补充,视为对基本刑事政策的一种变通。参见杨春洗、余诤:《论刑事政策视野中的"严打"》,载《人民检察》2001年第12期。我国"两极化"刑事政策的趋向是"轻轻重重、以重为主",这在当前犯罪态势较严峻的状态下是正确的抉择,实践中发挥了政策功能,但未来的走向必然是朝着"轻轻重重、以轻为主"的方向发展。

  「8」参见[法]马克o 安塞尔:《新刑法理论》,香港天地图书有限公司1989年版;[俄]谢尔盖o 谢苗诺维奇o 博斯霍洛夫:《刑事政策的基础》,郑州大学出版社2002年版;马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉大学出版社1992年版;肖扬主编:《中国刑事政策和策略问题》,法律出版社1996年版社;曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版。

  「9」参见[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版;张甘妹:《刑事政策》,台湾三民书局股份有限公司1979年版;梁根林:《刑事政策立场与范畴》,法律出版社2005年版。

  「10」前引①,第131页。

  「11」日本学者久礼田益喜将旧派与新派的主要分歧归纳为五个方面。参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第145页。

  「12」前引⑧,马克o 安塞尔书,第31页。

「13」[法]克里斯蒂娜o 拉塞杰:《刑事政策学导论》,载高铭暄、赵秉志主编,《刑法论丛》第6卷,法律出版社2002年版。

  「14」前引①,第11页。

  「15」前引①。

  「16」曹凤:《第五次高峰——当代中国的犯罪问题》,今日中国出版社1997年版。

  「17」徐伟华:《社会治安综合治理工作初探》,人民法院出版社1996年版。

  「18」许章润:《犯罪学》,法律出版社1997年版。

  「19」中央社会治安综合治理委员会编:《中国社会治安综合治理年鉴(1991-1992)》,法律出版社1996年版。

  「20」中国现阶段犯罪问题研究课题组:《中国现阶段犯罪问题研究(总卷)》,中国人民公安大学出版社1993年版。

  「21」前引⑦,杨春洗、余诤文。

  「22」王平:《刑罚轻重的根据——兼论"严打"》,载《政法论坛》2002年第2期。

  「23」王顺安:《宽严相济刑事政策的定性与定位》,载《北京市法学会刊》2006年第5期。

  「24」储槐植、赵合理:《构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现》,载《法学杂志》2007年第4期。

  「25」马克昌:《论宽严相济刑事政策的定位》,载《中国法学》2009年第4期。

  「26」参见苏俊雄:《刑法总论》,台湾大地印刷厂股份有限公司1998年版,第68、74页。

  「27」以上参见梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2000年版,第261-262页。

    进入专题: 刑事政策  

本文责编:frank
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/33355.html
文章来源:本文转自《中国法学》2010年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统