内容提要：表达自由权利的行使需要通过一定的媒介。媒介，简单来讲就是表达所借助的手段或工具。报刊、广播电视和互联网等，都是最常用的媒介，也是最有影响的几种大众传播媒介。不同的媒介会产生不同的言论问题，不同媒介在信息传播方面相异的介质，不仅影响到媒体使用者表达自由权利的实现方式和实现程度，也影响到政府规范媒介的依据和有效性。文章以美国最高法院所作的相关判决为切入点，探讨了美国规范不同大众传播媒体的法理依据。
美国宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人们言论和出版自由和法律，这意味着人们有权使用各种媒介或方式接受信息，并将自己的思想、观点、主张、看法、信仰、信念、见解等传播给他人或社会而不受无端、非法干涉、约束或惩罚。作为自由，它体现为政府不得随意干预民众合法的表达，比如不得对媒体刊登什么或不刊登什么样的内容施加事先约束和审查；作为权利，表现为当民众的表达自由受到侵犯的时候，权利受到侵犯的一方，可以请求司法机关予以救济。
在内容上，表达自由包括人们在任何问题上均有形成和持有信仰和意见的自由，和通过任何媒介（体）交流思想、观念、意见和信息的自由；交流的形式不仅包括纯粹的言论（purespeech），还包括绘画、歌舞和人类能够理解和接受的任何其他的交流方式。此外，所有形式的交流，除了可以面对面或小范围地交流外，还可以跨越地区、国界的限制。
按照美国著名的宪法学者爱默森的观点，表达自由既是个体自我实现的基本手段，也是民主政体得以正常运行的前提。表达自由还具有安全阀的功能。通畅的言路和良性的言论生态环境，有助于实现社会的长治久安。本文将以媒介与表达自由之关系为出发点，以美国最高法院的相关司法判例为依据，探讨不同媒体享有的表达自由。
一、媒介与表达自由
作为公民的一项基本权利，表达自由的行使需要通过一定的方式，或通过一定的媒介。媒介，简单来讲就是表达所借助的手段或工具。报刊、广播电视和互联网等，都是最常用的媒介，也是最有影响力的几种大众传播媒介。但民众行使宪法保护的表达自由所借助的媒介并不局限于此，在美国的司法实践中，人们行使表达自由权时除了涉及使用这几类媒介的自由外，还涉及使用某些公共场所，如公园、街道、监狱、机场等各类能同时容纳大量民众的场所的自由。政府如果对民众使用这些场所进行表达的权利施加限制，就必须满足一定的条件，包括政府所采取的限制表达的作法是为了实现紧迫而重大的社会利益；采取的措施必须针对本次表达而量身定做；政府这样做所产生的利益大于其对表达所带来的伤害以及政府还应当为暂时受到压制的表达留下充分的供选平台和通道等。[1]
媒介决定着我们可以知道什么和与之相对应的不能够知道什么，而知道或不知道什么直接决定着我们能够表达什么和不能表达什么。媒介的形式决定、限制着我们进行表达的形式。不同的传播媒介，由于其传播特性不同，相应地也会不同程度地影响表达的效果和我们表达的能力。比如，手势或肢体语言，只能使我们面对面地传播简单的信息，活着的人和死去的人不可能借此进行交流，人类所积累的有益的经验也无法有效地实现人际和代际之间的分享。而书面语言的产生和运用改变了这种情况。书面语言不仅可以将人类的思想、经验记录下来供后人学习和参考，还将人们带入了线性的、逻辑的、归类的知觉方式，从而使那些曾经只有很小的机会来接受知识的人可以大量接受他人的思想，并通过这种方式提升知识的普及程度和人们的逻辑思维能力；电子媒介的出现，打破了信息传递过程中的地理障碍，让表达者更自由地进行跨国、跨地区和跨意识形态的交流。
表达是一种生理和心理需要，是人的一种本性，表达者在许多情况下，都希望自己所表达的东西和意见能让更多的人知道。而要实现这个目标，就必须在条件许可的情况下，尽可能选择对受众能够产生较大影响的媒介和自己所擅长的表达方式。经济条件好的人，可以通过办报和开办出版社来实现自己的目标，而具有较强理论思维能力和长期从事研究的学者，则可以通过自己的著述，向社会和他人传达自己的观点和思想。那些因为经济、政治或其他原因而无法使用大众传播媒介的人，社会和法律则应当向他们提供更加充裕的公共表达空间，让他们通过象征性的言论，即纯言论再加上行动或其他能够传情达意的符号，来表达他们的政治主张和观点。
借助于一定的媒体，我们的声音会传的更远、更广，而如果不借助于特定的媒介，我们很可能会成为默默无闻、不能放歌的弥尔顿。所以，表达自由的一个重要的内涵就是利用媒介的自由。在这方面，国际人权条约和许多国家的宪法或其他法律都有相应的规定。如《公民权利与政治权利国际公约》第19条便规定：人人都有不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过他所选择的任何其他媒介发表意见的权利。我国宪法第35条，也像许多国家的宪法那样，不仅规定公民享有言论自由，而且还规定公民有出版自由，国家还“发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”[2]
大众传播与表达自由有关密不可分的关系。一方面，大众传播活动的产生和发展，推动了现代表达自由观念的产生，丰富了现代表达自由制度的内涵。另一方面，表达自由制度又为大众传播活动提供了法律上的关怀和保护。现代人权法和许多国家的宪法性法律，都承认并将包括言论和出版自由在内的表达自由权作为基本人权加以保护。
从与表达自由相关的一系列具体人权（言论、出版自由、知情权、新闻自由等）产生和发展的历史来看，它们与15世纪德国、英国和法国的印刷业所推动的大众传播业的发展有直接的关系。大众传播业的发展，使民众能够接受到更多的新思想、新观念。传播业的发展，也对当时的社会格局、权力格局和占主导地位的意识形态提出了挑战。现代西方表达自由思想和表达自由制度的建立，便是在这种情况下被思想家们提出来并在实践中不断趋于完善的。
早期思想家们的论述（如英国的弥尔顿、荷兰的斯宾诺莎等）和早期确认表达自由的人权宣言（如法国1789年《人权和公民权利宣言》），主要反对的是国家对言论出版业的事先约束（priorrestraint）、事先审查（priorcensorship）。要求国家权力不要随意干预言论出版自由，特别是出版物出版之前，不要对其施加严格的审查，使大量的出版物胎死腹中。为政者要尊重人们通过口头、书面形式传播思想、观念和信息的权利。但这并不是说，任何内容的出版物都可以出版，如果有人不负责任地出版了法律禁止的内容，司法机关可以对其实施惩罚。也就是说，当时表达自由的主要含义，是反对政府对出版物实施事先审查，但并不反对政府对出版实施事后惩罚。
从20世纪初到现在，继原来的报纸、书籍等平面媒体之后，又发展出了广播、电视等电子媒体和几乎集所有传统媒体之传播功能于一身的互联网。这些新媒介在极大地丰富了人们的表达手段并提升了人们的表达能力的同时，也提出了全新的表达自由问题，如表达自由权如何与隐私权（righttoprivacy）[3]取得平衡，保障媒体新闻自由的同时，如何兼顾个体获得公平审判（righttofairtrial）[4]的权力等。
大众传播媒体受商业利益驱动，难免会以侵犯隐私、名誉和公平审判等基本权利的方式，来获取巨额的商业利润。这便提出了国家权力在保护表达自由等基本人权的重新定位问题。人们认识到：国家除了应当尊重人们的权利外，还应当通过积极的作为，来确保更多的人享有更多的自由，比如通过发展大众传播事业，保证低收入和边远地区的人能够接受到对他们行使民主权利来讲必不可少的信息。国家还应当通过立法、司法，来保护大众传播媒体自身的权益，并避免大众传播媒体对普通民众的权利造成伤害。
二、平面媒介的表达自由
自15世纪开始在西欧发展起来的出版业，成为传播统治者们不喜欢的思想的重要平台，报刊也成为新兴的资产阶级进行政治斗争的重要工具。为了扼制新闻传播活动，统治者在加强书报检查、加重惩罚思想犯的同时，还相继建立了出版许可证制度（办报、印书需要事先获得官方许可，英国的出版许可证制度还要求出版之前接受皇室指定官员逐字逐句的审查），保证金制度（为了约束出版活动，要求出版商在出版之前向政府交纳一定数量的保证金）、印花税制度（向所出版的书刊征税，加重出版负担，又称知识税）以及报告制度（出版前向官方汇报出版内容，出版后向官方备案）。“这些钳制新闻自由的做法，客观上对正在高涨的争取自由运动，起到了火上浇油的作用。”[5]废除这些制度的约束，成为当时表达自由的重要内容。
一直到马克思恩格斯所处的时代，西方的言论出版自由都主要是一种免于政府对出版物进行事先审查的自由，即出版物在出版之前，无须受到任何官方阻挠的自由。“每个人都可以不经国家事先许可自由无阻地发表自己的意见，这也就是出版自由。”[6]从这个角度来讲，也可以说这种权利主要是表达者，即出版者、言论者的权利。只要政府不在表达者通过各种方式将自己的想法表达出来之前进行事先约束，就可以视为基本上实现了表达自由。[7]
以报纸为代表的媒介，在美国独立战争和美国建立民主宪政的过程中，曾经发挥过巨大的作用。这种认识导致了美国宪法第一修正案的诞生，它用非常肯定和坚决的口气宣布国会不得制定剥夺人民言论和出版自由的法律，从而在建国之初就确立了新闻出版业的宪法地位，使得出版业成为惟一受宪法保护的私营经济形式。当时，许多美国的宪法制定者们认为：合格的共和国公民应当是见多识广的公民，而见多识广的公民不仅需要新闻出版业对民众进行教育和启发，而且还需要它们在启发教育民众时不存偏见、不受控制，尤其是不受他们所认为的容易犯错误、容易集权和容易对民众自由造成巨大灾难的政府权力的控制。[8]新闻出版必须是自由的。
在美国最高法院许多涉及报纸的判例中，都延续了这种思路，都对政府规范该类媒介的做法，提出了质疑，并在质疑的过程中，归纳出了保护平面媒介之表达自由的法理。在尼尔诉明尼苏达案[9]中，法院宣布政府不能对报纸实行事先审查；在纽约时报诉萨利文案[10]中，不允许公共官员通过诽谤起诉的方式，压缩媒体的生存空间；在“五角大楼文件案”中[11]，为了保障媒体的新闻自由和民众的知情权，不允许政府借国家安全的名义，限制报社公布政府的一份机密文件；在迈阿密先驱论坛出版公司诉托尼罗案[12]中，最高法院否决了《佛罗里达州选举法》的一项规定，该规定要求报社为在其报纸上受到攻击的政治候选人提供答辩版面。在报纸上受到攻击的政治候选人，享有通过该报予以回击的答辩权（rightofreply）。而最高法院认为，州政府制定的该项法律，使得政府有权干预报纸的具体内容，影响了报纸编辑确定报纸版面大小及内容的自主权，这与宪法第一修正案的规定在相抵触的，因此是无效的。
在这些案件当中，法院之所以对政府干预报纸等平面媒体的做法始终保持着高度的警惕，除考虑了美国的报纸在历史和现实生活中对美国民主政治中所起的巨大的作用外，法官还将自己的判决的法理建立在他们对报纸这种平面媒体的特点的认识上。按照他们的理解，报纸并不具稀缺性，理论上任何人都可以办报，政府权力无需介入这一领域，除非报社的做法严重违犯了法律。后来的发展标明，法院对报业的这种看法有点过分乐观。因为在19世纪末20世纪初，报业在许多国家都出现了不同程度的集中和垄断。在这种情况下，政府实际上需要通过行政权力的运用和立法干预，来限制媒体的集中和垄断。
宪法第一修正案保障报纸在出版之前可以不受政府的事先审查的另外一个理由，也与这类媒介的特点有关，即平面媒介并不像电子媒介那样，具有主动侵入性和无所不在性。载于报纸等平面媒体上的内容，具有一定的物理属性，必须借助于纸张。人们若想获取其中的内容，必须采取有意识、有目的的行为，必须经过精心的选择过程。如果平面媒体载有非法或儿童不宜的内容，除了政府比较容易对其进行控制外，对孩子负有监护责任的家长或其他人也容易对其进行控制。在政府可以对违法的出版物实施事后惩罚的情况下，再允许政府享有决定平面媒体登载什么和不登载什么的权力，是很危险的，因为很容易侵犯人们享有的宪法第一修正案权利。
后来的历史证明，仅仅将表达自由看作是免于政府事先审查的自由的局限性是非常明显的。这种自由产生于只有报刊等平面媒体的时代，这个时间段从15世纪德国的谷腾堡发明活字技术[13]到19世纪末20世纪初广播媒体的出现。当时，支持出版物都应当免于政府事先审查的观念市场理论认为，在判断何为正确的问题上，国家、教会或任何其他的组织和个人，并不必然地比别人更具有权威和智慧。每一个平等的、智力正常的人，都应当有将自己哪怕是非常令人厌恶的、不合时宜的思想、观点和意见，通过观念市场展示给众人的权利。但这并不妨碍国家在有害于他人或社会的言论发表出来之后，对其实施惩罚。
因此，在平面媒体时代，表达自由的权利也可以说是一种首先将其表达出来的权利。表达的方式可以通过书刊这样的出版物，也可以通过散发印有政治主张的小册子的方式。当时也不存在必须由国家权力的介入才能解决的媒体组织的集中和垄断，色情作品还没有泛滥到必须通过严厉的法律来控制的地步。为了保障思想观念市场这种自生秩序（哈耶克语）的正常发育和成长，国家权力不应当过分干预、影响思想观念市场，而只应当为信息的传播者创造更加自由通畅的传播环境，并通过法律来保障传播者的权利，制裁破坏观念市场正常运转的各种行径。至于媒介市场的消费者，或者我们今天所说的受众的权利，特别是具有某些特征的受众的权利，比如儿童的权利，只要他们没有被迫去倾听或购买某个媒介组织的产品，其权利没有被媒体以公然违法的方式侵犯，在立法时几乎是可以不予考虑的。[14]
三、电子媒介的表达自由
继平面媒体之后，不仅出现了与平面媒体在资源分布、信息传播等方面完全不同的电子媒体，而且还出现了足以导致公共意见扭曲和民意被少数媒体寡头操纵的媒体的集中和垄断。在这种情况下，要维持观念市场的正常运转，不仅需要重新考虑政府权力的介入，用法律确立政府权力介入的方式和程度，而且还需要考虑新的媒介环境下不同受众群体的利益。电子媒介在信息传播方面所具有的不同于平面媒体的特点，也需要重新厘定政府在该领域的权力的边界。在解决这些问题的过程中，美国最高法院针对不同媒介的特质，分别为不同电子媒介的表达自由，确立了不同的保护模式和保护级别。
⒈广播
广播媒介在出现的时候，与报刊媒介不仅面临着完全不再的情况，而且媒介介质也有很大的不同。这些因素都成为美国最高法院在处理相关案件时首先考虑的环节。考虑到广播媒体所使用的频道资源具有稀缺性，即它不可能像纸张那样满足每个人的需要，这就需要代表人民的政府（比如美国的联邦通讯委员会，FCC），通过法律设定的程序，将这些有限的资源分配给最能满足公众利益（publicinterest）、便利（convenience）和需要（necessity）的申请者。[15]而申请者，如果他们想长时间使用这些频道的话，在经营的过程中，就必须牢记这些要求并尽力来满足这些要求。否则，联邦通讯委员会就可以应受众的请求，将该频道的经营权收回或在更新的时候不予更新。由于并不是任何人都可以像经营和拥有报纸那样拥有电台和电视台，因此，电台和电视台的所有者和经营者应当遵行人身攻击原则[16]和公平原则[17]。给那些受到电台、电视台攻击的受害人提供回应该攻击的节目时段，为政治候选人平等地提供使用电台频道的时间。考虑到电磁波本身所具有的侵入性（invasiveness）和无所不在性（pervasiveness）[18]，为了保护特殊受众（主要是未成年人）的利益，就需要对广播和电视节目适用更加严格的标准，需要对影视业适用更加严格的自律措施，比如在电视机中加上过滤色情暴力内容的软件等。
大众传媒在19世纪末20世纪初的发展所带来的媒介环境的变化，还产生了印刷业产生和发展的初期所没有产生或者其程度并不十分严重的一些社会问题，比如色情作品的泛滥[19]和媒体对个人隐私、名誉权的侵犯，获得公平审判的权利和媒体的新闻自由权之间的冲突等。这些问题的出现，客观上要求在某些情况下，平衡表达自由的利益和其他与之平行的社会利益。在探究法律怎样为表达自由拓展更大的空间的同时，设计出更巧妙的原则，既保护表达自由，同时又照顾到其他的权利和利益。
美国最高法院1978年判决的一起案件，即联邦通讯委员会诉大西洋基金会案，[20]便属于这类案件。在本案中，最高法院维持了联邦通讯委员会的一项规定，该规定禁止通过广播电台传送淫秽、下流和亵渎神灵的内容。在诉讼中，联邦通讯委员会提出，由于广播本身在传播信息过程中所具有的不同于平面媒介的侵入性和无所不在性，为了保护未成年人，为未成年人创造一个有益于其成长的环境，需要对广播节目提出更高的要求，部分能够通过平面媒介传播的内容，比如下流和对神灵不敬的内容，却不能在广播节目中播出。
在本案中，法院的判决肯定了政府在规范广播媒介时所拥有的权力，承认政府可以基于媒介介质及其对社会生活的影响，特别是对某些特殊受众的影响，有针对性地予以规范。而法院之所以这样做，有几个方面的原因。首先，政府这样做可以实现某项更重要的政府利益或社会利益，即保护未成年人健康成长。其次，政府在实现这种利益时所牺牲掉的表达自由的利益，要远远小于政府所实现的社会利益。[21]第三，广播媒介在信息传播方面所具有的特点，迫使政府不得不认真对待。如果管理（规范）不力，极易造成不可挽回的影响。[22]
影视节目中充斥的暴力、色情等内容也许不会对成年人造成很大的伤害，但对未成年人来讲，其危害却不能说没有。代表政府规定广播电视的联邦通讯委员会很早就注意到影视节目中的色情内容对未成年人的危害，并从立法上限制此类内容影响到未成年人。但在宪法第一修正案的庇护下，经营此类内容的商家和消费此类内容的部分成年人，却以政府他们享有表达自由为由，对联邦通讯委员会的规范措施提出了挑战。怎样保护未成年人和利益和表达自由的利益呢？在本案中，最高法院还批准了政府的另外一项规定。该规定要求包含有色情暴力内容的节目，应当在大多数儿童入睡的时段内播出。在大多数未成年人可以看到电视节目的时段内，播出有益其健康的内容，以便为未成年人创造一个收看电视节目的“安全港”。联邦通讯委员会的这种做法不仅得到了美国国会的支持，而且还受到了法院的支持。这样，含有下流内容的节目需要在政府管理机构划定的时段播出的要求，就成为美国政府规范广播电视节目的重要标准之一。[23]
⒉电话
电话同样是一种对民众生活影响巨大的电子媒介。但当法院处理政府规范电话传送的下流言论时，却采用了不同的标准。法院不愿意为通过广播电视传送的下流节目提供充足的宪法保护，但却不同意政府全面禁止通过电话传播的下流言论。在加利福尼亚沙布尔通讯有限公司诉联邦通讯委员会案[24]中，法院否决了联邦通讯委员会的一项命令。该命令全面禁止通过电话传送下流的商业信息。法院认为，政府不能随意禁止通过这种媒介传播的言论，如果政府要禁止通过电话传送下流言论的话，必须采用对此类言论造成最小限制的措施，而不是简单地全面禁止。
在做出这样的判决时，法院同样考虑了电话作为一种传播媒介所具有的特点。法院认为，电话在三个方面不同于广播电视。首先，电话不像广播电视那样，几乎是每个人都无法回避的，无论你在什么地方，在什么时间段都会听到的。电话是非常私人化的物品，它在传播信息时，基本上只允许或更支持点对点的传播，即一个受众对另一个受众。从电话传播的信息内容来看，一般上都具有私密性的特点，只在特定的人之间传播和分享，大多数内容不宜也不应当进入公共领域。而广播电视所传播的内容，则具有公共性，可以允许二人以上的受众共同观看或收听。其次，电话对特殊受众的影响，特别是电话中的下流内容对未成年人的影响，远远不可能达到广播电视那样的程度。并不是每个未成年人都大量使用电话，或将其作为他们接收信息的工具。只是在非常少的情况下，他们才用电话与他人进行联络。第三，广播电视媒介在传播内容时，采用的是对大量潜在受众进行轰炸的方式，无论受众喜欢与否，都必须忍受这种轰炸（被动受众）。在多数情况下，只要受众进行正在播出的广播节目的范围之内，你就无法回避电磁波对你的影响。
基于以上原因，法院认为，在规范广播时，政府应当享有远多于电视的权利，通过广播而传送的节目，也应满足更高的质量标准。但对电话这种非常私密的、点对点的传播工具，则没有必要授予政府那么大的权力。换句话说，政府不能对通过电话传播的内容，进行严格的限制。
法院认为，联邦通讯委员会全面禁止通过电话传送下流内容的禁令，只考虑了通过电话传送的内容的性质和极少数受众的利益，而没有考虑电话这种媒介的性质和大量成年的受众的利益。由于法律并不禁止成年人通过电话或其他媒介购买或消费含有下流内容的节目，也不禁止成年人之间通过电话交流这类信息，因此，联邦通过委员会无权仅仅以保护极少数受众的利益为由，限制成年人所享有的表达自由权。
⒊有线电视
在确定有线电视所享有的宪法第一修正案保护级别时，美国最高法院已经确定了报刊是应当受到最高级别的宪法第一修正案保护的媒介，而广播是受到最低级别的宪法第一修正案保护的媒介。这为确定有线电视的宪法第一修正案保护级别，准备了条件。有线电视应当参照其中的哪一种标准呢？
尽管法院在其涉及有线电视的判决中，并没有就有线电视享有的宪法第一修正案保护级别做出明确的认定，但在联邦法院的许多判决中，还是比较一致地认为，有线电视享有的宪法第一修正案保护级别，应当高于广播媒介享有的宪法第一修正案保护的级别。因为有线电视在频道资源的稀缺性、对受众的影响和节目播出的方式等方面，都与广播媒介存在较大的区别。政府不应当像规范广播媒体那样，对有线电视行使过多的管理权。[25]
哥伦比亚地区上诉法院在分析有线电视的特质时，认为有线电视这种媒介不存在普遍深入性，有线电视的节目不宜被未成年人接触。从媒介介质上来看，有线电视更像平面媒介而不是广播媒介。[26]与这种看法相同的观点，也出现在特纳广播系统有限公司诉联邦通讯委员会案[27]中。在本案中，最高法院也认为，给予有线电视的宪法第一修正案保护，应当多于给予广播的保护。
四、互联网
媒介的特质，会影响到表达自由权利的实现，并由此产生相应的表达自由问题。
进入20世纪90年代以来，通讯技术特别是计算机网络技术有了突飞猛进的发展。今天，几乎在地球上的任何一个地方，只要你有一台电话机，一条电话线，就可以通过互联网进行阅读，聊天，发送电子邮件，可以在自己或他人的私人空间——博客——创作、评论或欣赏美文。互联网上的每一个用户都可以通过网络上的论坛，如电子布告栏系统(BBS)、新闻组（Newsgroup）和博客，以公开的或匿名的方式发表自己的观点、意见和看法。互联网还以极其低廉的消耗、快捷的速度和几乎无限容量和随时更新的方式，向人们提供行使表达自由权利的素材——各种各样的商业、政治、文化等信息。更为重要的是，所有的网上表达活动几乎都可以在空间、身份和社会地位限制限制较小的情况下，“无国界”地进行。这不仅使网络空间成为有史以来最为理想的“观念市场”（marketplaceofidea），而且使《世界人权宣言》第19条和《公民权利与政治权利国际公约》第19条规定的表达自由的普遍人权，获得了前所未有的技术方面的支持。因此，与报纸、广播电台、电话、电视等传统媒体相比，互联网无国界、去中心的特点，无疑有助于表达自由权利的行使和其在全球范围内的实现。
从历史发展的角度来看，每一种新技术的产生，都在不同的方面促进和提升了人们表达能力提高的同时，也产生了相应的问题和有针对性的法律。如广播和电视成为人们接受信息和进行表达的工具时，就产生了保护表达自由和使青少年免受不良内容影响的冲突，也产生了如何利用有限的频道为民众提供全面、客观和公正的信息的需要。为解决这些问题，美国最高法院在给予出版媒体最高级别的宪法保护并排除政府对其进行事先限制的同时，又允许联邦通讯委员会对广播媒体实施积极的管制。委员会可以根据当事人的申请，将广播频道的经营权颁发给那些最能够满足公众利益、便利和需要的经营者，委员会还可以就经营者播出的节目内容、节目时段和向公众开放的频道等问题，提出具体而详尽的要求。
在互联网的产生和发展的过程中，我们同样看到了国家、政府在推动表达、交流所借助的媒介——互联网时所扮演的双重角色。一方面美国政府投入大量资金和人力、物力促进了互联网的从无到有的蓬勃发展，在将人类带入网络时代的过程中，起到了举足轻重的作用。另一方面当互联网产生之后，美国国会又数次通过立法来限定通过网络进行的表达。仅仅为了保护青少年免受互联网上不良内容的影响，美国国会就制定了《通讯端庄法》（CommunicationDecencyAct）、《儿童在线保护法》（ChildOnlineProtectionAct）、[28]《未成年人互联网保护法》（Children’sInternetProtectionAct）、[29]《儿童隐私保护与父母授权法》(Children’sPrivacyProtectionandParentalEmpowermentAct)。[30]此外，国会还通过立法成立了网上未成年人保护法委员会（ChildrenOnlineProtectionActCommission）。[31]
美国政府从立法上对互联网上自由流动的信息进行规范的作法，遭到了许多互联网运营商和民权组织的反对，它们认为政府随意介入互联网这一全新的表达空间，违背了宪法第一修正案“国会不得制定剥夺人们言论和出版（新闻自由）的法律”的规定，侵犯了他们享有的表达自由的宪法权利。美国政府规范互联网的作法，也引出了一起旷日持久的诉讼。1997年，美国最高法院在著名的ACLU（美国公民自由联盟）诉Reno（当时美国的司法部长）案的判决中，否决了政府为规范互联网上不良信息，特别是色情淫秽内容而制定的《通讯端庄法》。
法院的理由主要有以下几个方面，首先，互联网并不像广播电视那样受到资源稀缺的限制，在政府只能对资源存在稀缺的媒介进行规范的前提下，政府随意对互联网上自由流动的信息进行限制的作法没有事实依据。其次，政府制定的法律条文，存在打击面过大和条文不够清晰的缺陷。打击面过大容易使从事网上合法或政府无权通过法律禁止的内容之交流的成年人成为法律打击的对象，而条文不够清晰则容易给执法机关留下较大的自主裁量权。执法机关的权力如果行使不当，极易对民众的表达造成伤害。第三，从互联网媒介在传播信息和当时所能够提供的各种服务来看，非法有害的内容，特别是对青少年健康成长有害的色情内容的传播并不像广播电视节目中的此类内容那样具有主动侵入性和无所不在性。多数经营色情内容的网站都在其主页采用了事先警告措施，青少年如果想读取这类内容，除了会事先受到警告外，还需要采用积极的肯定性的行为。此外，案件审判时大量的证据证明，青少年偶然遇到这样的内容的机率是很少的。因此，法院不同意以建立在假想基础之上的危害为由，来限制成年人享有的表达自由。第四，即便要防止未成年人免受互联网上不良信息的影响，该责任也首先不应当主要由政府来行使，而应当交由家长来监督。只有家长才更了解自己的孩子需要什么和不需要什么，早已投放市场的许多类型的过滤软件，可以帮助家长更好地完成这个任务。
由于以上原因，美国最高法院在判决中认为，从各方面的情况来看，互联网更像平面媒体，而不是广播媒体，应当享有最高级别的宪法第一修正案保护，最高法院最后否决了《通讯端庄法》。
结语
为了使1791年制定的宪法第一修正案能够适用于不断出现的传播媒介，美国最高法院依据其保护平面媒介之标准，结合每种新媒介不同于平面媒介的特征，做出了许多可以作为先例的判决，[32]确立了一系列保护或限制媒介表达自由的规则。
美国最高法院在进行判决时，首先要考虑每一种大众传播媒介所具有的不同的媒介特征（medium-specific），基次，法院通常还要考虑政府在规范每一种媒介时所要实现的社会利益，并用这种利益与可能受到限制的表达自由的利益进行平衡。此外，法院还会考虑对特殊受众，比如对未成年人的保护。
由于每一种媒介都具有不同的特性，其所带来的表达自由问题也会存在或大或小的差异，这应当成为政府规范不同媒介时需要考虑的因素。同时，它也是法院衡量政府之规范措施是否合宪的依据。如果在规定媒体的表达自由时存在明显和紧迫的社会利益，如国家安全的利益，并且这种利益大于媒介受到损害的表达自由利益，法院通常会倾向于支持政府的作法。
通过平面媒介发表的言论一向享受最高级别的宪法第一修正案保护。[33]广播媒体受到最低级别的宪法第一修正案保护，而有线电视所享有的宪法保护级别则介于平面媒体和广播媒体之间。互联网出现之后，也带来了新的言论问题。美国最高法院在97年所作的一份判决中认定：互联网更像平面媒体，因此应当享有最高级别的宪法保护。
[1] United States v. O'Brien, 391 U.S. 367 (1968)。
[2] 《中华人民共和国宪法》第22条。
[3] 一般认为，美国最高法院法官沃伦和布兰戴斯（Warren & Brandies）在1890年12月15日《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》一文，是美国首次承认隐私权法律地位的宣言。而两位法官发表隐私权文章的时间，正是美国报纸对个人隐私进行肆无忌惮的侵犯的时候。
[4] 英美国家实行陪审制度，许多案件的审理结果由不具备专业法律知识的一般民众组成的陪审团裁定。如果允许媒体在案件审理之前不受限制的报道，陪审团成员极有可能受媒介报道的影响，导致其在裁决案件时带入某些偏见，从而影响到当事人，特别是刑事案件被告人获得公平审判的权利。
[5] 夏勇：《新闻法制》，载夏勇：《宪政建设——政权与人民》，社会科学文献出版社，2004。
[6] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956，第695页。
[7] 英国著名的普通法专家布兰克斯通，在其论述英国法的著作中，曾经评述过当时人们心目中的言论出版自由，他的那一段被学者们时经常引用的话是这样说的：“就一个自由国家的本性而言，出版自由的确是绝对必要的；但是，这种自由是不为出版设置事先约束，而不是在其出版后免于刑事审查的自由。每一个自由人，都无庸置疑地享有在公众面前表露他所喜欢的情感的自由，禁止人们这样做，就是破坏出版自由。但是，如果谁出版了不当的、有害的、或非法的东西，他就必须对自己的鲁莽行为的后果负责。”W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, T. Cooley 2d rev. ed. 1872, p.151-52。
[8] 对政府的不信任，是西方政治法律思想的一根主线。他们认为，政府和政府官员的权力必须有明确的界限，政府的行为必须置于宪法和法律的统治之下。只有这样才能防止政府权力的扩张，才能保障民众的自由。这种思想在亚里士多德的著作里就已初露端倪，后经过基督教人性恶教义的烘托和孟德斯鸠、霍布斯、洛克等启蒙思想家论证，成为一种系统的政治理论。西方近现代的许多制度，都建立在这种理论的基础之上。政府的三个组成部分相互制衡、相互监督的三权分立便是这种理论的产物。
[9] Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).
[10] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
[11] New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).
[12] Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241(1974).
[13] 早期的书写、纸张和印出业发源于中国。公元105年，中国人就开始从破布中制造出用于书写的纸张。雕板印刷文字早在中国的唐代（618-907）就已经被采用。接着是1000年左右的粘土活字印刷技术的发展和1234年朝鲜的金属活字技术的发展。但令人遗憾的是，由于种种原因，这些都没有使中国先于西方而发展出大规模的印刷业。
[14] 从公布时间较早且承认并保护表达自由的一些国家的宪法文本来看，无论是美国的宪法第一修正案，还是法国的人权宣言，法律保护的侧重点都集中于对传播者的权利的保护。
[15] 47 U.S.C. s 309(a) (1988)。联邦通讯委员会在颁发、更新营业执照时，需要考虑申请者是否能够或更好地服务于公众利益、便利和需要。这实际上是政府对广播进行管理时采用的标准。但这种标准受到了批判，主要原因是它既不具体，也不明确，并且联邦通讯委员会在适用该标准对广播进行管理的过程中，从来也没有将其具体化，参见R.H. Coase, the Federal Communications Commission, 2 J.L. & Econ. 1, 7 (1959)。
[16] 人身攻击原则（personal attack rule）的主要内容是：（a） 在与公共事务有重要关系的、有争议话题方面发表看法时，如果发表看法的人对特定个人或团体的诚信、人格、尊严和个人品质形成了攻击，广播经营者应当在人身攻击发生后的一段合理时间内（不超过一周），向受攻击的个人或团体送交①日期、时间的通知和广播的标识；②攻击内容的原稿或录音带（没有原稿和录音带则提供一份精确的概要说明）；③为受到攻击者提供使用其设备予以还击的合理说明。47 C.F.R. § 73.123 (1973) 。
[17] 公正原则（Fairness Doctrine）是美国管制政策中最富有争议的内容。该原则包括两个方面：广播公司必须为讨论重要的和有争议性的公共事务提供充足时间；广播公司必须确保所有的重要观点都以某种形式在报道中得以表达。联邦通讯委员会在1987年放弃该原则，委员会的这种做法受到了两个上诉法院的支持，参见Syracuse Peace Council v. FCC, 867 F.2d 654(1989), Arkansas AFL-CIO v. FCC, 11 F.3d 1430(1993) 。
[18] 在美国宪法第一修正案理论中，有一观点认为，越是容易对公众产生影响的媒体，越应当允许政府对这类媒体进行调控。与之相对的观点是，只有对公众没有任何影响的媒体，才不应当受到政府的规范。也就是说，政府规范媒体权力的大小，与媒体对公众影响的程度有关。参见：Adrian Cronauer, the Fairness Doctrine: A Solution in Search for a Problem, FCLJ, Vol. 47, No. 1。
[19] 色情作品在西文国家（主要是英国和美国）的泛滥始于19世纪中期。城市人口的集中和报刊价格的降低，使得普通民众也能够消费，这为色情作品的泛滥提供了条件。为了控制色情作品对某些特殊受众造成不良影响，英国和美国也开始通过法律控制色情作品的传播。后来广播和电视的发展，又使色情问题变得更加突出。
[20] FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726 （1978）。
[21] 本案中，政府实现的利益是否大于受到压制的表达自由利益，有多种衡量标准。这里我们只用最高法院曾经在判决中确立的一个标准，即根据言论对公共讨论贡献的大小来衡量。根据最高法院的判决，对公共讨论贡献大的言论，比如政治言论，政府不能随意对其进行规范或限制。而本案涉及的淫秽和下流言论，对公共讨论的贡献微乎其微。因此政府限制该类言论通过广播进行传送，虽然限制了广播媒体的表达自由权，但不会对本来就非常微不足道的表达自由利益造成损害。
[22] 去年发生的美国著名歌星珍妮•杰克逊露乳事件，便是这方面的例证。北京时间2004年２月２日，第38届美式足球（橄榄球）超级杯（冠军赛）在得克萨斯州休斯敦举行。中场休息时，助兴的压场节目是超级女星珍妮•杰克逊与歌手贾斯汀(Justine Timberlake)联手演唱Rock Your Body。当唱到最后一句“当这歌结束，我将让你赤身裸体”时，贾斯汀猛然伸手，一把扯下珍妮右胸胸罩似的演出服，珍妮的右乳一览无遗地袒露在观众面前。这件事在美国引起了的巨大的反响，来自民间和政府的声音都要求加强对广播节目的管制。
[23] Action for Children’s Television v. FCC, 58 F.3d 654(D.C.Cir.1995).
[24] Sable Communications of California, Inc. v. FCC, 492 U.S. 115 （1989）.
[25] 参见Turner Broad. Sys., Inc. v. FCC, 512 U.S. 622, 637 （1994）（认为对广播适用低级别宪法保护的情况在有线电视媒介并不存在）；Quincy Cable TV, Inc., 768 F.2d at 1450（认为有线电视在频道资源上并不像广播媒介那些具有稀缺性）；Cruz v. Ferre, 755 F.2d 1415, 1419-22 （11th Cir. 1985）（认定：有线电视不像广播那样具有主动侵入性，收看有线电视节目需要用户采取一列有意识、有目的的活动。并且在有争议的内容出现之前，通常伴随有警告性的内容，这都有助于将未成年受众排除在有害的节目之外）；此外，下列案件也都与有线电视享有的表达自由有关：Home Box Office, Inc. v. FCC, 567 F.2d 9, 45-46 （D.C. Cir. 1977）；Community Television of Utah, Inc. v. Wilkinson, 611 F. Supp. 1099, 1115 (D. Utah 1985)； Jones v. Wilkinson, 800 F.2d 989 （10th Cir. 1986）， aff'd, 480 U.S. 926 （1987）。
[26] Quincy Cable TV, Inc. v. FCC, 768 F.2d 1434, 1463 (D.C. Cir. 1985).
[27] Turner Broadcasting Systems, Inc. v. FCC，512 U.S. 622, 637 （1994）.
[28] 47 U.S.C.A. §231(Supp.1999)。
[29] S.97,106th Cong.§2(a)(1)(1999)。
[30] H.R.369,106th Cong. 2(1999)。
[31] 有关委员会的情况及其活动，可以参见其网站：www.copacommission.org。
[32] 参见City of Los Angeles v. Preferred Communications Inc., 476 U.S. 488, 496 (1986); FCC v. Pacifica Found., 438 U.S. 726, 748 (1978); Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77, 97 (1949)。
[33] Miami Herald Publ'g Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241, 259 (1973).
