本文发表于《中外法律评论》2026年第3期。

摘要：驰名商标保护以遏制商标淡化为目标，在混淆性侵权以外构成自成一体的保护制度。我国驰名商标制度既有商标淡化保护的共同特点，又有别于国际主流的商标淡化制度，在制度设计上独具特色。我国商标法将驰名商标定位于“相关公众所熟知的商标”，以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为侵权要件。“误导公众”旨在表明在后标识与驰名商标之间须达到一定程度的联系；所致损害包括弱化和贬损。驰名商标仍有“相关公众广为知晓”与“社会公众广为知晓”的层次差异，需要给予与驰名程度相适应的跨商品类别保护。驰名商标跨商品类别保护要适度，在依法保护的同时要防止赋权过多和保护过度，更要防止“驰名商标霸凌”。为遏制驰名商标保护“异化”等制度走样，2013年和2026年我国商标法先后进行了驰名商标保护定位的法律校准，确立按需认定、被动保护以及禁止宣传等独具特色的法律规则。最高人民法院还采取了判前审核等非常规性政策措施，但这些措施目前已不具有必要性，应尽快清理不适当的限制性、妨碍性政策措施，摒弃过于严格限制驰名商标认定和保护的观念认识，使驰名商标认定和保护回归法治轨道。

关键词：驰名商标；淡化；弱化；贬损；不正当利用

《中华人民共和国商标法》(以下简称“《商标法》”)于2001年修订时引入驰名商标保护制度，2013年《商标法》对该制度进行了全面的修订和校准，2026年6月26日修订的《商标法》又作了进一步完善。三次《商标法》修订均将驰名商标保护问题作为重要内容，足见驰名商标制度在我国商标法律体系中的重要性。总体而言，我国驰名商标保护制度既有源自国际条约的法律渊源，更有自身的特点，与美国和欧盟等域外相应制度有明显差异，因而是一种独具一格的制度设计。当然，我国驰名商标保护的法律定位和具体法律标准仍有诸多争议，曾经出现的实践偏差及其纠偏措施至今仍有种种影响，妨碍法律制度的正确实施。鉴于此，本文拟就相关问题加以探讨。

一、我国驰名商标保护制度的基本评价

我国现行驰名商标制度是在《商标法》有关规定逐步演变中形成的，对其保护定位和法律标准的界定需要结合其由来和演变加以准确把握。

（一）初期的两种保护轨道：“公众熟知的商标”与“驰名商标”

1984年外交部等四部门向国务院报送的《关于我国加入〈保护工业产权巴黎公约〉请示报告》所附该公约的文本中，将“well-known mark”译作“驰名商标”。这是此后我国商标法使用“驰名商标”一词的起因，也表明该译法与该公约相关规定的对应关系。

1985年3月中国成为《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“《巴黎公约》”）成员国以后，在国内法尚无驰名商标保护规定的情况下，为履行条约义务，国家商标主管机关开始在禁止商标抢注、跨类保护商标上认定和保护外国法律主体的驰名商标（如“必胜客”“Lux力士”“Marlboro万宝路”等），随后也开始认定和保护中国权利人的驰名商标（如“同仁堂”“蝴蝶”等）。

1993年7月修订的《中华人民共和国商标法实施细则》（以下简称“《商标法实施细则》”）规定了“公众熟知的商标”条款，该称谓显然在文义上更为直接地对应《巴黎公约》第6条之二规定的“well-known mark”，不知何故，其未采用“驰名商标”一词。自此至2002年《商标法实施细则》修改之间，商标授权确权机关在商标异议和争议案件中保护“公众熟知的商标”。如国家工商行政管理局商标局在商标异议程序中认定“VOLVO”商标在汽车等商品上具有较高知名度，已为公众所熟知，广州某厂在音箱商品上注册相同商标，易使消费者产生混淆，故不予注册。

此间，国家工商行政管理局商标局在商标保护中同时开启驰名商标的认定和保护，如1993年7月国家工商行政管理局商标局认定“大白兔”商标属驰名商标，同年10月认定“张裕”商标属驰名商标。1996年8月，国家工商行政管理局在总结实践经验的基础上，结合《巴黎公约》《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“《TRIPS协定》”）的有关规定，依据《商标法》《商标法实施细则》的精神，制定和发布《驰名商标认定和管理暂行规定》，开始在不相同不相类似商品上对驰名的注册商标进行保护。而且，该规定的英文版本将驰名商标翻译为“well-known mark”。有人认为此时我国对“well-known mark”的保护并行两种法律形式，即一种是《商标法实施细则》对“公众熟知的商标”的保护，另一种是《暂行规定》对驰名商标的保护。其实，鉴于二者在词源和制度来源上的同一性，两者并无不同，更像是同一制度的两个名称交错使用，也更像是同一制度正在由“公众熟知的商标”向驰名商标的转变，即制度同一，称谓尚未最后定型和统一。

以上“公众熟知的商标”“驰名商标”在《商标法实施细则》和《驰名商标认定和管理暂行规定》中的出现，表明法律术语上有个选择的过程，且该制度的建立与《巴黎公约》和《TRIPS协定》有直接的渊源关系，尤其当时我国尚不是世界贸易组织（WTO）成员，但已开始采纳《TRIPS协定》的驰名商标保护规范。

（二）《商标法》对驰名商标制度的逐步构建

我国因加入世界贸易组织（WTO）而于2001年修订《商标法》，《商标法》于第13条和第14条规定了驰名商标保护。该规定是在前述《商标法实施细则》和《驰名商标认定和管理暂行规定》的基础上，根据《巴黎公约》和《TRIPS协定》有关规定及我国的实际做法进行的规定。《商标法》采用了驰名商标的称谓，并在区分驰名的注册商标与未注册商标的基础上规定了驰名商标保护制度，但并未对驰名商标的含义进行界定。

为落实《商标法》对驰名商标的规定，2003年4月17日国家工商行政管理总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，将驰名商标界定为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。此前《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的界定是，“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。《驰名商标认定和保护规定》以“在中国”取代《驰名商标认定和管理暂行规定》的“在市场上”，明晰了保护驰名商标的地域范围；以“相关公众广为知晓”替代“为相关公众所熟知”，更为明显地突出了知晓程度，并界定了相关公众的范围；保留“享有较高声誉”的要件。

2009年4月22日《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号，以下简称“《驰名商标司法解释》”）将“驰名商标”界定为“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”，并将“该商标享有的市场声誉”作为认定驰名商标时需要证明的事项之一。该司法解释的起草背景是，由于各种经济因素、社会环境和思想观念的影响，“神化”和“异化”驰名商标的现象时有发生，一些当事人试图通过司法认定驰名商标来达到其不适当的商业目的，使驰名商标司法保护非正常地承载了其他的意义。对司法保护中的一些问题，当事人、社会公众和一些审判人员还存在一些模糊甚至错误的认识。如对驰名商标法律制度创立的目的认识不清、驰名商标司法认定的范围模糊、驰名商标司法认定和保护范围的标准和尺度不统一等。如何依法加强保护符合法定条件的驰名商标，同时防止不正当地将驰名商标认定当作单纯追逐荣誉称号等消极现象的发生，已成为当时司法认定驰名商标面对的迫切任务。为解决驰名商标保护的“异化”“神化”等现象，该司法解释特别规定了驰名商标个案认定、因需认定、事实认定等基本制度，如第2条规定了“当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定”。这些制度为2013年《商标法》修订所接受。

2013年《商标法》重点对驰名商标的法律定位进行校正，并限制和规范驰名商标的使用。如起草说明所言，“明确对驰名商标实行个案认定、被动保护。驰名商标制度的本意是在发生商标争议时，对为相关公众所熟知的商标提供特殊保护”；“驰名商标认定是对事实的确认，应仅对争议的案件有效”。“但是，一些驰名商标所有人将其商标被认定为驰名商标宣传为其商品或者服务的质量得到国家承认，误导了消费者”，为此规定“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。在修订审议过程中，“一些常委委员、地方、部门和企业提出，实践中存在将驰名商标作为一种荣誉称号的误区，盲目追求驰名商标认定，甚至出现弄虚作假的情况和其他弊端，建议进一步明确驰名商标的内涵，按照‘个案认定、被动保护’的原则，对驰名商标认定机关、认定环节等作出明确规定，并禁止以驰名商标进行广告宣传，避免误导消费者”。为此，2013年《商标法》增加规定，“持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”；“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”；明确规定商标授权确权机关和法院可以认定驰名商标的情形；规定生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商业宣传。

2026年《商标法》对驰名商标制度继续进行完善，具体包括：一是加强驰名商标保护，将禁止在不相同、不相类似的商品上抢注他人已注册驰名商标，扩大至不区分注册与否均禁止抢注，不再以注册与否区分驰名商标能否跨类别保护。二是遏制过度追求“认定”驰名商标的现象，将对商标驰名情况作出“认定”的表述修改为“确认”；同时增加规定，国务院商标管理部门查处不正当竞争案件或者最高人民法院指定的人民法院审理不正当竞争案件时，可以对商标驰名情况作出“确认”。三是针对我国一些企业的商标在境外被抢注等现象，为加强我国企业境外权益保护，增加规定在境外商标注册审查审理或者处理商标案件过程中，需要证明商标在我国境内为相关公众所熟知的，应当事人请求，国务院商标管理部门可以依照有关规定对商标驰名情况作出确认。显然，2026年《商标法》对于驰名商标规定的修订，是在此前规定基础上的进一步完善，核心是驰名未注册商标的跨类保护与出于境外保护需要的驰名商标确认。虽然立法者将驰名商标的“认定”改为“确认”，有通过措辞的改变彰显其事实认定属性的意图，但其事实认定恰恰是表达习惯，改成“确认”本身并未有法律调整上的实质性变化，也未直接表达出遏制认定驰名商标（以下简称“认驰”）过多的意图。

（三）我国驰名商标保护制度的法律评价

驰名商标保护的基本定位是商标淡化保护，即在传统的混淆性侵权之外，另立一种不以混淆为基础，而基于商标淡化的保护路径。商标淡化通常在三个方面与其他商标侵权有所不同。首先，淡化不是以在后商标与在先商标之间的市场混淆为侵权基础，而是基于淡化商标的显著性。其次，淡化侵权扩及到非类似商品上。这是与在相同类似商品或者竞争性商品上保护在先商标的传统商标侵权的差别。再次，淡化侵权以在先商标具有知名度为门槛条件（a “knowledge threshold”），如下文提及的不同法域所使用的“声誉”（reputation）、“知名或者公众熟知”（well-known）或者“驰名”（famous）。当然，不正当利用在先商标的声誉也是一种特殊情况，即在传统侵权中，混淆性侵权（甚至淡化中的弱化和贬损）都是基于在先商标及其所有人遭受的损害，而不正当利用则是基于在后商标利用在先商标获取好处。我国驰名商标保护制度即是按照上述逻辑进行的制度设计。2026年《商标法》完善了驰名商标保护制度，但仍属在2013年《商标法》完善驰名商标保护制度基础上的进一步扩张和继续完善，并未改变已有的基本保护逻辑，不属于保护范式的转变。

我国驰名商标的制度设计既来源于国际条约，与《巴黎公约》和《TRIPS协定》规定的“well-known trademark”制度相对应，并在驰名未注册商标跨类保护上进行了突破，这些都属于常规的和本体的驰名商标反淡化制度；又有针对独特的反驰名商标“异化”需求而设计的按需认定、被动保护和禁止广告等特殊制度，属于独具中国特色的辅助制度。值得关注的是，驰名商标保护以商标的“驰名”为基本保护门槛，对驰名的界定具有关键作用，且国际范围内对其知名的程度和范围确有不同规定，因此也导致驰名商标制度的保护差异。2026年《商标法》有“一定影响的商标”规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）有“一定影响的商品名称、包装、装潢等”的规定，两者均针对未注册商标，但显然“一定影响”的知名度要求低于驰名商标的要求。2026年《商标法》第63条第1款将驰名商标表述为“为相关公众所熟知的商标”（始于2013年《商标法》第13条第1款），而此前行政规章和司法解释采用的是“为相关公众广为知晓的商标”。这就提出了驰名商标保护门槛如何界定的问题，进而决定驰名商标的保护范围和保护程度。此外，我国商标法对于损害性要件也有独特的表述，直接涉及如何界定我国商标淡化制度。总之，这些具体标准问题直接影响驰名商标保护的法律定位。

二、国际条约和比较法视域下

我国驰名商标保护的定位

国际范围内驰名商标的词源和用语有所不同。美国采用的是“famous mark”，欧盟采用的是“trade mark of repute”，日本采用的是“周知商标”（syuchi-syohyo，日本通常将其英译为“well-known mark”），我国兼用“公众熟知的商标”和“驰名商标”。法律用语往往蕴含了不尽相同的法律含义和具体标准。为准确地把握驰名商标保护的法律定位，有必要基于国际条约和比较法进行观察。而且，国外的驰名商标保护立法情况并不单一，尤其是可能区分使用驰名商标与公众熟知的商标，并建立不同的保护标准。因此，有必要基于驰名商标的国际保护比较，进一步分析我国驰名商标保护的法律定位。

（一）商标淡化的法理溯源

通常认为，商标淡化是20世纪20年代在美国和欧洲出现，是现代商业条件下需要强化商标权保护的产物。商标淡化法理通常溯源至1927年美国学者谢克特（Frank Schechter）在《哈佛法学评论》上发表的《商标保护的理论基础》一文，该文提出了不同于以市场欺骗为基础的传统商标侵权理论，即商标的独特性和显著性及其体现的销售能力和销售价值逐渐失去（the gradual whittling away）。这种理论在范式上代表了由防止市场欺骗到保护商标所有人在商标上的投资的转变。当然，商标淡化是一种非同寻常的特别保护，只能适用于强度最大的商标，可以在非竞争性或者非相同类似商品上进行特别保护。

美国和欧盟的反淡化法通常都将谢克特的文章作为商标淡化法理的起源，而谢克特恰恰将1924年德国法院的Odol案判决作为先例。欧盟法院法律专员雅各布斯（Jacobs）在2003年Adidas案的法律意见中追寻淡化的理论基础和历史基础，不是追寻至欧洲的德国判决和《比荷卢经济联盟统一商标法》的反淡化渊源，而是追寻至谢克特的文章，并认为“美国法院⋯⋯已经大大丰富了‘淡化’一词”。对此，麦卡锡（Thomas McCarthy）教授在撰文中表示惊讶：“读到这段文字，我笑了，因为他给出了一个误导性的印象，即美国法院已经使美国的反淡化法井井有条和清晰明白。这远不是事实。在美国，从联邦最高法院到下级法院，有关淡化的司法判决恰恰充斥了迷茫、冲突和混乱。”当然，麦卡锡教授描述的是《美国联邦商标淡化法》（FTDA）实施时的情况，后来《2006年商标淡化修正法》（TDRA）在很大程度上纠正了上述混乱。而且，无论如何，谢克特的文章为商标淡化法理奠定了重要基础。

（二）驰名商标保护的国际条约定位

我国驰名商标保护的立法实践最早源于《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，后来又受《TRIPS协定》影响，2001年《商标法》驰名商标条款是两个条约的结合。如“复制、模仿或者翻译”的表述直接来自《巴黎公约》，而“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定来自《TRIPS协定》。因此，理解我国驰名商标保护制度，有必要溯源这些国际条约的规定。

1.《巴黎公约》的规定

《巴黎公约》第6条之二规定，本联盟各国承诺，对于有权享受本公约利益者所有并经注册国或使用国认定为驰名的商标，在相同或类似商品上进行复制、模仿或者翻译该驰名商标而形成并易于产生混淆的商标，可依职权（如本国法律允许），或依利害关系人申请，不予注册或予以撤销，并禁止使用。对于商标的主要部分系复制任何此种驰名商标，或者易于产生混淆的模仿，本规定同样适用。《巴黎公约》驰名商标规定是在1925年荷兰修订会议上形成的，1934年伦敦修订会议和1958年里斯本修订会议又进行了修改。后一次会议对此进行了充分讨论，最终从规定不予注册或撤销注册，扩展到规定禁止使用。该条规定只适用于商品商标，并不适用于服务商标。驰名商标规定的背景是，至少从19世纪中叶开始，商品开始自由跨境贸易和进入不同国家的市场，在本国注册和使用他国驰名商标而“搭便车”的现象开始出现，并且经常是在他国驰名商标商品进入本地市场之前。由此产生是否保护他国驰名商标的问题。驰名商标规定就是在如何保护驰名商标的讨论过程中形成的。《巴黎公约》第6条之二只是提供了驰名商标保护的起点，还没有充分展开反淡化保护。

我国通常将《巴黎公约》使用的“well-known mark”一词译为驰名商标，其含有相当高的公众知晓的要求，但是就知名度而言，有well-known mark和famous mark之分，将两者分别译为“公众知晓的商标”和“驰名商标”更为准确，前者的知名度低于后者，而《巴黎公约》的规定恰恰定位于前者。对其含义和认定标准之类的适用条件未作进一步界定，留给成员国在国内法中自主决定其含义。为实施上述条约的规定，有些成员国要求必须在全国范围内为一般消费公众所知晓，有意使其知晓程度高于国内未注册商标保护的知名度。

《巴黎公约》规定“公众知晓的商标”的目的是让不保护未注册商标的成员国保护公众知晓的未注册商标。该条规定是为了避免注册和使用易于与已在注册国或使用国驰名的商标产生混淆的商标，即使该驰名商标尚未在该国注册，该条规定通常也可以防止与其冲突的商标的注册和使用。对驰名商标给予这种特殊保护的理由是，注册或使用混淆性近似商标在大多数情况下构成不正当竞争行为，而且还可以认为有害于被误导者的利益。一项商标是否易于与驰名商标产生混淆，将由有关国家的主管机关决定。主管机关作出此类决定时，应当考虑该商品的消费者的看法。按照该规定，在复制、模仿或翻译驰名商标的情形下，甚至在商品的主要部分构成对驰名商标的复制或者混淆性模仿的情况下，均可能产生此种混淆。一项商标可能在其于他国注册或者使用之前就已驰名。是否驰名，由该国行政主管机关或者司法机关认定。在1958年里斯本修订会议上，曾有建议，请求保护不以驰名商标已在该国使用为必要条件，但该建议未被接受。这说明，成员国无义务保护尚未在其辖区内使用的驰名商标，当然如此保护并无不可。

综上，《巴黎公约》的本意是保护有一定知名度的未注册商标，即以有一定知名度作为未注册商标的保护条件，知名度究竟多高并无限制，也难以限制。但是，从《巴黎公约》规定驰名商标的意图看，所使用的“well-known mark”似乎相当于我国商标法和反不正当竞争法所使用的“一定影响”的商标，至少在我国商标法语境下，“一定影响的商标”保护规定，也可以达成《巴黎公约》保护驰名商标的意图。或许正是这个原因，1993年《商标法实施细则》采用“已为公众熟知的商标”用语，且其规定在2001年《商标法》中被分解为第13条规定的“驰名商标”和第31条规定的“有一定影响的商标”。也因此可以断言，我国商标法中的驰名商标应当有较高的知名程度，至少应当远比“一定影响的商标”的知名度要求更高。因此，在划分“一定影响的商标”与驰名商标的法律背景下，我国商标法中的驰名商标已达到famous trademark的程度，属于名副其实的驰名商标保护。

2.《TRIPS协定》的规定

《TRIPS协定》第16条第2、3项规定：“《巴黎公约》（1967）第6条之二应当在细节上作必要修改之后，适用于服务。在决定商标是否驰名时，应当考虑商标在相关公众中的知悉程度，包括因商标的宣传而在有关成员中取得的知名度”；“《巴黎公约》（1967）第6条之二应当在细节上作必要修改之后，适用于与使用注册商标的商品或者服务不近似的商品或者服务，只要该商标在对那些货物或服务的使用方面可表明这些货物或服务与该注册商标所有权人之间存在联系，且此类使用有可能损害该注册商标所有权人的利益。”《TRIPS协定》的规定是在《巴黎公约》规定基础上的扩展，弥补了《巴黎公约》规定的不足，尤其是真正确立了反淡化保护。一是将服务商标纳入其适用范围。二是规定了强度更大和范围更宽的保护，扩展到非类似商品，并将保护条件规定为，“只要该商标在对那些货物或服务的使用方面可表明这些货物或服务与该注册商标所有权人之间存在联系（a connection），且此类使用有可能损害该注册商标所有权人的利益”。布鲁塞尔草案曾规定“将会不公平地（unfairly）表明这些商品或者服务与注册商标所有人之间存在联系”，以“不公平”界定驰名商标与有关商品或者服务的关系的性质。但是，许多谈判者指出，“不公平”一词将导致解释上的困难，因为它可能适用于商标所有人、公众或者两者。是否公平可以由成员通过立法解决。最后未保留该表述。“可能损害该注册商标所有权人的利益”，在解释上未必严格，只要有可能性即可，但这种可能性应当客观地确定，并有证据证明。对非常驰名的商标，商标所有人利益受损的可能性几乎可以推定。如以“可口可乐”的名义销售汽车或者从事经纪服务，消费者就会认为远在美国的可口可乐公司又开展这些业务，从而损害可口可乐的声誉。三是明确了“well-known mark”是指商标在相关公众中的知晓程度（the knowledge of the trademark in the relevant sector of the public），不要求在一般消费公众中的广泛知名度。四是规定可以根据市场促销（the promotion of the trademark）认定知名度。该规定显然是针对《巴黎公约》修订谈判中曾经否决不以驰名商标已在成员国使用为保护条件的建议而作出的，表明仅根据促销宣传即可认定驰名商标并给予保护。因促销而产生的知名度，可以不要求商品或者服务出现在成员的国内市场之上，通过宣传即可达到驰名要求，即广告覆盖的相关公众被纳入认定驰名商标的考虑范围。在交通和通讯日益发达以及人员流动极为便利的当今时代，驰名商标经常因先于商品或者服务进入国外市场的广告宣传等而知名，将促销产生的知名度作为认定驰名商标的依据，具有重要的现实意义。

3.世界知识产权组织示范法的影响

《巴黎公约》背景下各国“well-known mark”的保护各不相同，法律界定和保护标准极不确定，已不符合经济全球化背景下品牌跨境保护和防止驰名商标国际抢注的需求，于是世界知识产权组织（WIPO）成立专家组推动驰名商标保护标准的统一化。1999年9月，世界知识产权组织（WIPO）与保护工业产权巴黎联盟（CUP）通过《关于保护驰名商标的联合建议》，对于驰名商标的认定和保护范围等作出规定，旨在确定保护驰名商标国际协调的共同标准。该规定不具有法律约束力，但被认为反映了驰名商标保护的国际趋势，且得到世界知识产权组织（WIPO）与保护工业产权巴黎联盟（CUP）成员的一致支持，因而具有很强的说服力和软法功能。《关于保护驰名商标的联合建议》有关认定驰名商标的考虑因素等内容，对我国《驰名商标认定和保护规定》及2013年《商标法》驰名商标规定产生了影响。

（三）美国的驰名商标反淡化保护

美国商标法区分商标侵权（infringement）与商标淡化（dilution），两者为不同的诉因。前者是以混淆为构成要件，后者则否。这是两者的核心区别。1947年开始，美国一些州制定反淡化法，但由于种种原因，这些法律很少使用。直到联邦反淡化法出台以后，相关案件开始增多。1946年制定的美国联邦商标法（《兰哈姆法》）最初仅规定以混淆为基础的商标侵权，只是在50年以后的1996年制定《联邦商标淡化法》，作为修正案纳入《兰哈姆法》，结束了此前商标淡化由州法调整的状态。该法旨在引入全美统一适用的商标淡化诉因。但是，该法施行中多个联邦巡回上诉法院认识不一，妨碍了其目标的完全达成。2006年《商标淡化修正法》全面修订和替代了《联邦商标淡化法》。

《联邦商标淡化法》赋予“驰名商标所有人”（owner of a famous mark）禁止他人“在商业中使用商标或者商业名称”，但须符合如下条件：（1）该使用始于他人商标驰名之后；（2）导致该商标的显著性（the distinctive quality）受到淡化。该法列举了法院认定商标是否“显著和驰名”（distinctive and famous）的八个因素，并将淡化界定为：“驰名商标识别和区分商品或者服务能力的减弱，不论是否存在：（1）驰名商标所有人与他人之间的竞争；或（2）混淆、错误或者欺骗可能性。”对于如何判断使用特定商标是否淡化其显著性，该法并未给法院规定任何指导因素。

对于“显著和驰名”的界定是关键。一个问题是，该法是否适用于在有限地域或者特定市场内为公众知晓（well-known）的商标，即所谓的“知名”（niche fame）。有些法院认为，“知名”即足以符合该法的保护要求；其他法院则要求证明有更为广泛的知名度。另一问题涉及该法对显著性的要求，即是否要求商标具有固有显著性，还是包括高度的获得显著性。第二巡回上诉法院认为该法只保护固有显著性的商标，其他法院并不认同此种观点。因此，商标能否满足“显著和驰名”的前提条件，部分取决于原告在何地提起诉讼。

对于依据《联邦商标淡化法》提出请求是否需要证明实际淡化，还是仅需淡化可能性，联邦法院存在分歧。有些法院要求必须是实际的消耗性的淡化；有些认为在实际损害发生前即可请求救济。美国最高法院在Victoria’s Secret案中认为，《联邦商标淡化法》的直白含义“毫无疑问地要求证明实际淡化，而不是淡化可能性”。该法院指出，至少在争议商标不相同的情况下，“认定构成可诉的淡化”，原告必须证明在驰名商标与争议商标之间不仅仅是产生联想（mere mental association）。该案虽然澄清了上述认识，但又凸显出《联邦商标淡化法》是否禁止贬损性的淡化（dilution by tarnishment）问题。该案原告认为被告将其销售性玩具和女用内衣裤的商店命名为“Victor’s little Secret”，贬损了其Victoria’s Secret商标声誉。《联邦商标淡化法》立法史表明，国会有意禁止贬损性淡化。但是，该法的文本只禁止减损“驰名商标识别和区分商品或者服务能力”的驰名商标使用，即通过弱化（blurring）方式的淡化。该法并未提及声誉的损害，从未使用“贬损”一词。这一疏忽导致不同法院产生分歧。

2006年《商标淡化修正法》澄清了《联邦商标淡化法》存在的问题。该法规定，“具有固有显著性或者获得显著性的驰名商标所有人，对于他人在其商标驰名之后在商业上使用可能引起淡化的商标或者商号请求禁令，此种淡化包括弱化或者贬损驰名商标的淡化，无论是否为实际混淆或者混淆、是否具有竞争或者是否具有实际经济损害”。首先，它解决了“驰名”（famousness）界定的分歧，即驰名商标是“美国范围内一般消费公众广泛承认”的来源标识。该法规定，“如果商标作为商标所有人的商品或者服务的来源标识，为美国的一般消费公众广泛知晓，就构成驰名商标”。它明确排除了“小范围的知名”（niche fame）概念，以及有限地域市场或者商标主体所在领域知名。一般消费公众的规定排除了特定范围的相关公众。“wide”（广泛）一词也意味着高百分比的相关公众。美国范围内的驰名也排除了仅仅是局部地域的知名。而且，该法以其保护“固有或者获得的显著性”的“驰名”商标，替代原法律规定的“驰名的和显著性的”商标，故不再要求驰名商标必须属于固有的显著性。该法还将原法律规定的“认驰”八要素限缩为四要素，删除了“商标的固有或者获得的显著性的程度”。

《商标淡化修正法》将原法律规定的禁止“造成淡化”（cause dilution）的驰名商标使用，修改为禁止“可能造成淡化”的使用，且原告无需证明“实际的经济损害”。该修订旨在推翻前述Victoria’s Secret案最高法院判决。该法还澄清，禁止弱化和贬损形式的驰名商标淡化，“无论是实际的还是可能的混淆、竞争或者实际的经济损害”。该法转向了淡化可能性标准，原告提出诉请时无需证明有实际的经济损害，或许还创设了商标使用人所希望的、由《联邦商标淡化法》确认的一种“商标的真正财产权利”。

《联邦商标淡化法》并未采用《巴黎公约》和《TRIPS协定》所使用的“well-known mark”，而使用“famous mark”，且界定为美国范围内为一般公众所广泛知晓，其知名度要求极高。这种知名度包含两个方面，即知名的地理范围及知悉的主体范围（所涉公众）。美国驰名商标淡化保护代表了一个要求广泛知名度的极端，即对于知名度（驰名）的证明要求较高，而对淡化的证明要求比较宽松。美国驰名商标保护的一个重要制度背景是不存在类似商品上的商标保护的区分，在一般的商标侵权中完全以混淆可能性为判断标准和辐射范围。驰名商标保护则另外分离出一种商标保护类型。驰名商标保护是在以商标在美国范围内的广泛知名的前提下，以淡化为损害要件，且不要求以实际淡化为必要，只要有淡化可能性即可；淡化具有特定含义，包括弱化和贬损。因此，美国驰名商标保护与商标侵权有特殊的法律界限。特别是，《商标淡化修正法》引入严格的驰名标准，使得驰名商标的保护门槛极高，很少有商标能够符合驰名条件。《联邦商标淡化法》的适用中曾经讨论过小范围市场的知名能否纳入淡化保护。如麦卡锡教授指出，小范围知名（niche fame）的商标能够在传统的混淆性侵权中得到保护。《商标淡化修正法》澄清了这个问题。美国联邦法院裁判中将驰名作为主要标准，尤其将其适用于大众消费品牌，如耐克（NIKE）、百事（PEPSI）和VISA以及某些奢侈品（如路易威登）。这些商标才可能在全美甚至全球进行销售和广告宣传。相反，对于仅在商标使用人自己的产品市场具有知名度的商标，法院一直拒绝认定为驰名商标。

（四）欧盟的商标淡化

《欧盟议会和理事会第2008/95号协调成员国商标立法的指令》（以下简称“《欧盟商标指令》”）第4条第（4）项（a）和第5条第（2）项（尤其是后者）通常被认为是反淡化规定，且大致以此前的《比荷卢经济联盟统一商标法》和其他成员国的国内法为蓝本。但是，欧盟的驰名商标保护问题较为复杂。欧盟并未简单地采用美国的淡化观念，也未使用《巴黎公约》的“well-known mark”。欧盟形成了自己的淡化解释和反淡化保护方式。例如，欧盟商标法（包括《欧盟商标指令》和《欧盟理事会第207/2009号欧共体商标条例》（以下简称“《欧盟商标条例》”）将《巴黎公约》的“well-known mark”保护原则转化为：保护有声誉的商标（a mark of repute，或者译为“知名商标”）不受对其显著性和声誉（reputation）的损害性使用，并禁止不公平利用知名商标或者显著商标。显然，通过搭便车方式进行的淡化成为一种新的淡化方式，且有意避免使用美国的淡化概念。对知名商标构成损害的四种可诉的淡化情形包括：损害在先商标的显著性；损害在先商标的声誉（reputation）；不公平利用在先商标的显著性；不公平利用在先商标的声誉。第一、二种分别为弱化和贬损；第三、四种是搭便车。搭便车是欧盟与美国淡化制度的主要区别。这源于《欧盟商标指令》关于淡化的规定，是整合商标法与反不正当竞争法的结果。根据民法法系国家的传统，在非类似商品上制止在后商标对在先商标的侵害，是基于不正当利用在先商标声誉，而不是对于在先商标的损害。不正当利用的法理来源于欧盟成员国的反不正当竞争法，也即，根据一些民法法系国家的立法传统，商标法在相同或类似商品上保护商标，反不正当竞争法在非相同类似商品上保护有知名度的商标。

在混淆和类似商品的概念之外保护商标，最早是德国法院1924年的Odol案判决。该案判决认为，即便被告使用相同商标的商品与原告商品具有非竞争性，原告商标仍遭受了吸引力或者销售力的损害，导致其商标在其自己市场上的价值减少。因此，Odol案开创了商标淡化的先河。但是，这只是一个孤例，此后德国法院并无类似商标淡化判决，直到20世纪80年代，德国联邦最高法院依据反不正当竞争法对公众知晓的商标进行制止淡化的保护。其他欧洲国家亦多采取通过反不正当竞争法进行商标淡化保护。与此同时，商标法一直保持在相同或者类似商品上进行制止混淆可能性的商标侵权保护。

1971年《比荷卢经济联盟统一商标法》基于当时的现代观念和市场变化，旨在构建现代的统一商标法。受谢克特所著《商标保护的理论基础》一文及德国学者卡尔曼（Callmann）《反不正当竞争与商标法》一书的影响，该法将淡化规定为商标侵权的一种形式，以保护商标的广告价值。据此，《比荷卢经济联盟统一商标法》规定，对于在非类似商品上使用有声誉的商标给予救济。《比荷卢经济联盟统一商标法》有关淡化规定影响了《欧盟商标指令》的规定。《欧盟商标指令》第5条第（2）项规定，在成员国具有声誉（reputation）的注册商标所有人，可以禁止他人在不相类似商品上注册相同或者近似商标，只要其没有正当理由不正当利用或者损害其商标的显著性或者声誉（repute）。《欧盟商标指令》中的“声誉”，并不要求达到美国驰名商标的知名度。欧盟法院对“声誉”有所解释。如经常被援引的General Motors案，欧盟法院认为，《欧盟商标指令》第5条第（2）项的“repute”不同于《巴黎公约》第6条之二的一般性的“well known”，而是只要为商标所指向的商品或者服务所涉公众熟悉即可。如果在先商标在公众中没有一定的知名度（a degree of knowledge），公众就不会与在先商标相联系，特别是，这种联系需要发生在在先商标与在后商标使用于不同商品或者服务上的情形。法院并未确定此类商标侵权在相关公众中知名程度的百分比，且拒用可能暗含极高知名度的“著名”（famous）和“众所周知”（notorious）之类的词语。法院却说商标须被相当大百分比（a “significant” percentage）的相关公众所知悉。欧盟法院还是滑向传统的司法方法，即“决定在特定的市场中是否达到指令所要求的‘声誉’，必须考量‘案件的所有相关事实’”。法院列举了五项典型的考虑因素。不确定百分比固然给法院判断增加了模糊性，但正如此案法律专员雅各布斯（Jacobs）所说，成员国法院可以灵活地将其适用于个案情形，并考量认定标识的声誉而不是进行消费者调查。但是，“相当多相关公众的标准”应低于美国的广泛知晓标准。雅各布斯在该案中还与《巴黎公约》第6条之二和第16条第（3）项规定的“well-known mark”进行对比，认为条约中的“well-known mark”旨在保护在寻求保护的国家未注册的商标，因而要求的知名度标准比较高，但这不适用于《欧盟商标指令》中的淡化，《欧盟商标指令》中的淡化只保护在先的注册商标。而且，此类保护的困难不仅在于难以证明在先商标遭受损害或者被不正当利用，而且在后商标还需没有正当理由，这些意味着淡化保护不能过于宽泛。正如《欧盟内部市场协调局商标异议指南》所说，General Motors案采用的是定量而不是定性标准。在先商标受保护无需必须具有特定的良好或者尊崇的声誉。但是，在先商标的声誉定性与证明贬损或者不正当利用相关。

在声誉的认定上，欧盟法院主张产品市场的声誉，即商标为一般公众或者在先商标所涉商品或者服务的相关公众所知晓。如Intel v. CPM案，欧盟法院借鉴判断混淆时的相关公众的界定，认为“商标的显著性和声誉均需判定。首先，应根据相关公众的观察，包括注册商标所核定的商品或者服务的一般消费者，其具有合理的充分知情、合理的善于观察以及小心谨慎”。在地域范围上，欧盟法院并不要求在所涉整个区域具有声誉，但是仅在单个的地域范围内具有声誉，如特定城市内，则不能满足要求。《欧盟商标指令》规定的是“在成员国”具有声誉，General Motors案欧盟法院判决认为无需在成员国的全境具有声誉，只需在成员国的重要区域（a “substantial part”）即可。法律专员雅各布斯认为，各个成员国可能存在文化和语言的差异，这会导致商标只能在其部分地域内产生声誉。Fincas Tarragona案欧盟法院认为，商标在一个成员国的非实质性部分有知名度，如一个城市及其周边，不能满足有声誉商标的要求。涉及比荷卢的案件，比荷卢经济联盟被视为一个单一的成员国，可以依据在比荷卢相当大的区域的知名进行认定。在《欧盟商标条例》的适用中，第9条第（1）项（c）规定的“共同体内的知晓”（known in the community）并不要求在整个共同体内被知晓，只要在其相当大的区域内被知晓。在一个成员国具有声誉，也可能被认定为在共同体具有声誉。

为证明对有声誉商标的显著性的损害，商标所有人必须提供证据，证明在先商品或者服务的一般消费者的经济行为因在后商标的使用而发生改变，或者此变化会在将来发生的可能性。所考虑的因素包括：（1）存在在后商标在特定商品或者服务上的使用，会影响在先商标在其特定商品或者服务上的“吸引力”的真实危险（a real risk）。（2）存在在后商标的使用可能从在先商标的声誉中获得真实的商业优势的真实危险。（3）如果在先商标是独特的，它被在后商标用于不同商品或者服务上。（4）如果在后商标与在先商标并不相同，一般消费者的行为是否发生变化，特别是在先商标是否仅仅使一般消费者产生联想（merely evoked in the mind）。（5）在先商标所涉商品或者服务的一般消费者的经济行为是否会受到影响。（6）在先商标固有显著性如何。（7）在先商标在其所涉商品或者服务上的声誉强度。

综上，欧盟有声誉商标的知名度要求低于《巴黎公约》和《TRIPS协定》规定的“well-known”标准，其保护范围较宽。欧盟商标法聚焦于对在先商标的“吸引力”（pulling power）的负面影响。在此情况下，在先商标不需要达到“well-known”程度，但需要在相关市场具有声誉，其声誉因“吸引力”的减损而受到负面影响。商标显著性逐渐褪去，权利人的业务最终会因消费者不再看重其声誉而受到负面影响，这是商标淡化的经典形象。而且，“吸引力”也是阻止不正当利用商标声誉的核心概念。根据Intel Corp. Inc. V. CPM案判决，在先商标权利人指控在后商标利用其声誉的最大挑战，是需要证明侵权人已经获得有形的和真实的好处。

（五）我国驰名商标保护的定位

如前所述，美国和欧盟对于在消费者中达到一定知名程度的商标提供淡化保护，只是对知名程度的门槛要求不同，对于淡化的界定不同，且其在商标淡化的法理来源上也不尽相同。而且，美国和欧盟的商标淡化法律与《巴黎公约》和《TRIPS协定》的相应规定不能直接对应或者并不相同。如美国对驰名商标淡化的保护条件远高于条约所规定的标准，欧盟也不认为其商标淡化与条约规定一致；美国更看重驰名的认定，达到驰名之后的弱化和贬损相对容易成立，而欧盟似乎更注重损害或者不正当利用的构成。

我国先是有1993年《商标法实施细则》规定的“公众熟知的商标”，后来行政规章使用驰名商标的称谓，2001年《商标法》直接将两者相统一，即其第13条第1款规定，“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”。这显然是将驰名商标界定为“为相关公众所熟知的商标”，也即，我国商标法语境下的“相关公众所熟知的商标”与驰名商标是同义词。其中，“为相关公众所熟知的商标”对应于《巴黎公约》《TRIPS协定》和《关于保护驰名商标的联合建议》所称的“well-known mark”，在术语上明显是一种直译，在立法也是直接落实条约的规定。总之，我国驰名商标保护既是落实条约的规定，又紧密结合我国的实际需求，并在此基础上设计了独特的驰名商标制度。

首先，知名度的要求较高。2001年（及以后修订的）《商标法》只是将驰名商标表述为“为相关公众所熟知的商标”，未设驰名的地域范围限定，只规定了“为相关公众所熟知”的程度要求。1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》第2条将驰名商标界定为“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”，也即，将声誉和相关公众熟知作为其构成要素，并于第5条规定申请认定驰名商标需要提交的证明文件，暗含了认定驰名商标的考虑因素。该规定并无要求驰名商标必须达到广泛知晓的程度。2003年《驰名商标认定和保护规定》第2条将驰名商标界定为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。在此以“在中国”取代《驰名商标认定和管理暂行规定》中的“在市场上”，以中国为地域范围，在字面上类似于美国《商标淡化修正法》规定的“在美国”；以“为相关公众广为知晓”替代“为相关公众所熟知”，对知晓的要求程度极高；保留“享有较高声誉”，虽非条约的要求，但构成我国的特色，因为《商标法》有商标权人保障售后服务质量和维护商业信誉的要求；将“注册商标”改为“商标”，与2001年《商标法》相一致。《驰名商标司法解释》与规章规定基本一致，将“驰名商标”界定为“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”，将“该商标享有的市场声誉”作为需要证明的事项之一。据司法解释制定者的解释，对于驰名商标的界定，存在着两种思路：一是仅考虑商标本身的知名度，而不考虑其声誉情况；二是不仅考虑商标本身的知名度，还要考虑其市场声誉，即应当具有良好的市场声誉（美誉）。从我国以往的实际情况来看，基本上采取的是后一种思路。本条解释根据我国执法实际，并参考《巴黎公约》和《TRIPS协定》中使用的“well-known trademark”的概念，对驰名商标的地域范围、知晓程度作出界定，虽未将“市场声誉”明确地纳入驰名商标的定义之内，但将其作为认定商标驰名的事实之一，在本解释第5条第1款第（五）项中作出了规定，更符合驰名商标的立法本意。综上，我国商标法中的驰名商标是在中国境内的相关公众中具有广泛的知名度，其知名度要求比较高，且知名度是适用驰名商标保护条款的首要条件，在驰名商标保护中具有突出位置，并为保护实践所首先看重，因而我国关于在相关公众中知名的规定与欧盟商标法上的有声誉商标一致，与美国要求一般公众中的知名度不同，但是在知名度的要求上比欧盟高，又不如美国保护驰名商标的门槛高。

其次，淡化规定的特殊性。2026年《商标法》第21条第1款有关在相同或者类似商品上保护未在中国注册的驰名商标的规定，仍属于基于市场混淆的一般商标侵权的范畴；第2款关于在不相同或者不相类似商品上保护驰名商标的规定，属于反淡化保护，并以“误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害”为淡化的损害要件。该条款未采用《TRIPS协定》的“联系”概念，而采用“误导公众”，《驰名商标司法解释》将损害界定为包括弱化、贬损和“不正当利用”，因而同时借鉴了美国和欧盟的淡化标准，但与欧盟的淡化标准更为一致。

最后，跨类保护范围。《驰名商标司法解释》第10条规定了跨类保护的考量因素，旨在指导法院准确把握跨类保护的范围，使其保护范围宽窄适度，避免跨类保护成为“全类保护”，从而使跨类保护更符合立法意图。跨类保护的范围关键取决于驰名商标在被诉商标使用领域的知名度及其相关公众可能与驰名商标相关联的程度。针对不同驰名商标驰名程度的差异，驰名的注册商标在不相同或者不相类似的商品上依法获得跨类保护的范围不是整齐划一和固定不变的，而应当根据案件的具体情况，综合考虑驰名商标的显著程度和在使用被诉侵权商标或者企业名称的商品所属领域的相关公众中的知晓程度，以及相关商品的关联程度等因素进行确定。换言之，驰名商标之内仍有驰名程度的差别，有些达到全国范围内为一般公众众所周知的驰名程度，相当于美国的驰名商标标准；有些则不需要如此之高的驰名程度，因而需要根据驰名程度确定其跨类保护的范围。如确实达到全国范围内众所周知的程度的，可以给予全商品类别或者广泛的商品类别的保护。该司法解释确实区分了驰名商标的驰名程度。如驰名商标的界定中采用的是“在中国境内为相关公众广为知晓”标准，第8条又规定：“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”“社会公众广为知晓”的驰名程度显然高于“相关公众广为知晓”，但两者是种属关系，都属于驰名商标的范围。与美国相比较，“社会公众广为知晓”的商标相当于美国的驰名商标，而除此之外的“相关公众广为知晓”的驰名商标在知名度上低于美国驰名商标。与欧盟比较，我国商标法更重视驰名商标的知名度及对其进行的单独认定。

综上，我国驰名商标制度来源于《巴黎公约》和《TRIPS协定》，但结合我国国情进行了独具特色的制度设计。与美国驰名商标淡化制度相比，我国驰名商标保护的门槛相对较低，且将“不正当利用”纳入保护范围，保护范围相对较宽。我国驰名商标保护制度与欧盟声誉商标保护相对接近，但我国比较重视驰名的认定。通过对比这些差异，更有利于准确把握我国驰名商标保护的制度定位。

三、淡化行为的具体形态及其认定

淡化通常界定为“商标显著性的逐渐褪去”。淡化是将相同或者近似商标用于与注册商标不相类似的商品之上，消费者并不对商品或者服务的来源产生混淆，但使商标的显著性和识别能力受到削弱。

（一）复制、模仿和翻译

2026年《商标法》第21条第2款将淡化行为中的商标使用表述为“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标”，其中“复制、摹仿或者翻译”来源于《巴黎公约》第10条之二，《TRIPS协定》第16条延续该表达。

《巴黎公约》第10条之二规定的“复制”“模仿”或许有故意拷贝他人驰名商标之意，但法律条文和修订会议记录均未有这样明示要求的记载，最好将其解读为与驰名商标相同或者实质性近似的商标。“翻译”是在伦敦修订会议时基于美国建议增加的，适用于虽非复制但属于另外版本的使用，且只适用于文字商标，即虽然存在构成商标的语言上的不同，但含义相同。我国商标法规定的“复制、摹仿或者翻译”直接移译自条约语言，体现了落实条约的意蕴，但本质上仍属商标相同或近似的含义，即在我国商标法语境下，可以将其作相同或近似商标的解读。换言之，就外国商标保护而言，“复制、摹仿或者翻译”在使用形态上有直接的对应关系，而就国内其他驰名商标保护而言，“复制、摹仿或者翻译”相当于商标的相同或者近似。

（二）认定淡化中的联系

在后商标之所以能够对在先商标造成淡化损害，首先是消费者能够在两个商标之间建立联系（association）。两个商标之间的联系是构成商标淡化的必要条件，但不是充分条件。

美国《商标淡化修正法》明确规定了商标之间的联系，欧盟商标法并无规定。但是，美国和欧盟均要求，消费者看到在后商标，就联系到在先商标。这种联系成为认定在后商标损害在先商标声誉，或者不正当利用声誉的“桥梁”。如无此种联系，在后商标不能影响在先商标。而且，美国和欧盟均认为，存在联系本身并不具有可诉性。仅仅是消费者看到在后商标而想到在先商标，并不意味着消费者对在先或者在后商标的认识发生改变。虽然淡化保护旨在扩展到非类似商品上，但美国和欧盟的法院日益更多地审查当事人之间商品或者服务的相近性，并假定商品或者服务相距越远，消费者越不太可能认为双方之间存在联系。

欧盟特别重视淡化认定中的联系，且源于前述General Mortors案。该案判决认为，依据《欧盟商标指令》第5条第（2）项认定商标侵权，“在先商标必须为公众达到充分程度的知晓，即使在不类似的商品上，在公众看到在后商标之时，可能将两个商标联系起来，在先商标因此（consequently）可能受到损害”。此处将联系归结为由在先商标的知晓程度或者声誉所产生，当然也包含需要商标近似。Adidas案欧盟法院判决认为联系是商标近似的结果，且该联系（association）被重新命名为“连接”（link），但两者似乎并无实质性差别：“第5条第（2）项所指侵权行为是商标与标识之间一定近似程度的产物，相关公众由此将标识与商标建立联系（make a connection），即确立它们之间的连接（link），尽管并不构成混淆。”该案旨在表明存在连接必须全面考量，所有相关因素都起作用，基于商标近似性和在先商标声誉能够更好地确定连接。前述Intel v. CPM案进一步讨论连接的含义。欧盟法院在肯定Adidas v. Fitnessworld案判决的基础上进一步指出，一般消费者看到在后商标时“联想”（calling to mind）到在先商标，“相当于产生连接”。该案法律专员夏普斯顿（Sharpston）指出，所要求的是“意识（consciousness）之上的认知过程（mental process），是一种超越模糊、短暂、不确定的感觉或者潜意识影响的东西”。该标准容易满足。该案是英国法院提交欧盟法院裁决的案件。提交裁决的英国法官雅各布（Jacob）对于“使人想起”（bring to mind）的理解可以作为注脚。雅各布法官怀疑“仅仅使人想起”能满足条件，因为在英国市场上存在许多“大品牌”，这些各有其主的大牌所有人在不同的商品上愉快共存。他认为，正确的标准是，在后商标的消费者的商品会认为“在先商标所有人与在后商标的使用者存在商业联系（trade connection），至少对于是否有这种联系存在疑虑”。欧洲法院拒绝这种将联系等同于混淆的观点，认为存在混淆时联系自然会构成，但并不要求混淆。“calling to mind”是一个低的标准。但是，这并不必然意味着《欧盟商标指令》第5条第（2）项的侵权行为最终容易证成。证明存在连接只是这一过程的第一步。在先使用者仍需证明存在损害或者不正当利用。

美国淡化侵权中的联系问题并不如此突出，联系的要求只是存在于立法的默示之中。某些法院承认这种联系，但通常并未澄清联系的程度。如在Ringling Bros. V. Utab案中，第四巡回上诉法院认为：“联邦法下的‘淡化’包含：（1）商标具有足够的近似，以至于引起消费者将两者建立意识上的联系（a mental association）。（2）导致（cause）；（3）对在先商标作为产品识别和广告媒介的经济价值造成实际损害。”美国最高法院对于Victoria’s Secret案的判决似乎接受这种方法。美国最高法院特别关注公众看到被告的Victor’s标识，就会想起原告的Victoria’s Secret商标。但是，仅仅这种联系还不足以支持淡化请求，必须对在先商标有实际的损害。《商标淡化修正法》明确规定了联系，即因商标的近似，产生可诉的弱化或者贬损。联系经常被作为一个独立的要件，有时也被纳入弱化或者贬损的认定之中。

（三）美国和欧盟的淡化形态

美国驰名商标的淡化分为弱化和贬损。《商标淡化修正法》将弱化界定为，“因商标或者商号与驰名商标的近似而产生联系，损害驰名商标的显著性”。也即，通过显著性的逐渐褪化或者消失而对驰名商标造成的累积性损害。这种损害体现为损害驰名商标的来源识别功能及其促进市场经济效率的能力。该法要求法院在评估认定弱化的可能性时，考虑“各种相关因素”，而事实上大多数法院均限于该法规定的六个因素，其中三个要素涉及原告商标的强度，其他三个因素涉及商标之间的近似程度、被告与驰名商标建立联系的主观意图以及在商标之间产生“实际联系”的证据。该六因素可以归结为商标的驰名程度、商标之间的近似程度以及是否在商标之间产生联系的证据。

《欧盟商标指令》第5条第（2）项规定，在成员国具有声誉（reputation）的注册商标的所有人，可以禁止他人在不相类似商品上注册相同或者近似商标，只要没有正当理由不正当利用或者损害其商标的显著性或者声誉（repute）。欧盟法院区分了构成淡化的三种（或者分解为四种）损害方式：损害显著性（弱化）、损害声誉（丑化）及不正当利用显著性或者声誉。弱化和丑化需要证明对有声誉商标的损害。《比荷卢经济联盟统一商标法》和《比荷卢知识产权公约》均将淡化的损害性规定为可能不正当利用或者可能降低商标的显著性或者声誉。但是，《欧盟商标指令》第5条第（2）项规定的是“不正当利用”以及“损害”，没有使用“可能”（may），这种变化被解读为，前者只要求表明商标使用能够（could）利用或者损害即可，而后者需要加以证明（prove）。

对于是否构成不正当损害或者不正当利用的认定，欧盟法院通常考量多种因素，采取比较严格的标准。例如，在Adidas-Salomon中，欧盟法院认为，在后商标与在先商标必须能够联系起来（link），且认定不正当利用或者不正当损害需要考量：（1）在先商标在在后商标所注册的不相类似商品或者服务上的声誉；（2）在先商标在任何商品或者服务上都是独特的；（3）一般消费者看到在后商标时会想起在先商标。在先知名商标与在后商标之间存在的联系（link），“必须全面考量，即考量案件所涉所有相关因素”。还可能涉及其他一些需要考虑的因素：（1）基于在后商标所使用的商品或者服务的性质，一般消费者会认为两个商标之间存在经济联系（economic connection）；（2）在先商标在其所涉商品上的显著性或者声誉，是否会受到在后商标在其注册商品或者服务上的使用的影响。

（四）我国驰名商标淡化中的损害要件

2026年《商标法》第21条第2款中的“误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害”，显然不同于相同或者类似商品上的“容易导致混淆”，且将损害限定为“致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害”。值得关注的是，该条款使用了“误导公众”，而未使用《TRIPS协定》第16条之二规定的“联系”。此前，《驰名商标认定和管理暂行规定》规定了两种淡化情形，即第9条规定了“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标的注册人存在某种联系”，针对的是他人的商标使用，使用的是“某种联系”；第10条规定了“他人将与驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认”，针对的是他人企业名称使用，使用的是“引起公众误认”。2001年《商标法》选取了“误导公众”一词。但是，《驰名商标司法解释》将其解释为，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”。这就涉及如何进行“误导公众”及相应的损害后果的解释问题。

其一，应当将“误导公众”与“联系”结合起来解读。法律并无“联系”的要求，但司法解释将“误导公众”界定为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”，没有联系即不存在误导公众，误导公众是基于公众将在后商标与在先商标建立联系，因而这种解读符合商标淡化的法律逻辑。当然，司法解释以“足以”“相当程度”限定联系，明显将仅仅是“联想”而不会误导的情形排除在外。如果联系达不到一定的程度，就不会对驰名商标造成淡化损害。当然，这种“联系”也不需要像混淆那样，因为淡化本来就不属于混淆的范畴。此种联系在界定上的境况与美国和欧盟的上述情形比较近似。可以说，我国商标法语境下的“误导公众”相当于《TRIPS协定》第16条第3款及美国和欧盟淡化规定中的“联系”。如在“水星家纺”驰名商标淡化案中，法院认为，被诉商品与涉案权利商标核定商品虽不构成类似商品，但均属于家居领域，在消费对象、销售渠道等方面具有较大关联性。被诉侵权标识包含“水星”或对应拼音等与涉案驰名商标显著识别要素近似的内容，容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，应认定构成商标侵权。当然，就驰名商标反淡化保护而言，并不要求达到混淆误认的程度。在“膳魔师”驰名商标淡化案中，法院认定，被诉侵权标识“膳魔师”与原告驰名商标“”虽书写风格存在差异，“师”字有繁简之别，但二者文字构成、呼叫完全相同，且“SHANMOSHI”则为对应的拼音，二者呼叫完全相同，故被诉侵权标识与权利商标构成近似标识。宠物食品与保温瓶商品均属于日常消费品，天津某公司在宠物食品上使用上述与权利商标构成高度近似的被诉侵权标识，足以使相关公众认为被诉侵权标识与涉案驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性，或者不正当利用驰名商标的市场声誉，从而误导公众，致使膳魔师公司作为驰名商标注册人的利益可能受到损害，构成商标侵权。在“哈啰”驰名商标淡化案中，法院认为，诉争商标所包含的显著性较强的“哈啰”二字与引证商标“哈啰”驰名商标在文字构成、呼叫、含义上相近，诉争商标构成对引证商标的模仿。且诉争商标核定使用的“汽车发动机用汽油泵”等商品与引证商标据以驰名的“运载工具（车辆）出租”服务存在一定的关联。诉争商标的注册使用不但会不正当地利用引证商标的驰名商誉，还会削弱引证商标与原告之间的紧密对应联系，从而降低引证商标的显著性，进而造成原告的利益受到损害。以上判决均对“联系”及其与“误导公众”的关系进行了实质性界定，且明显注重“足以”和“相当程度”的“联系”要求。

其二，损害与不正当利用的关系。《驰名商标司法解释》首先将淡化损害界定为“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉”，显然对应于《商标法》驰名商标条款中的“致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害”。但是，该条款并不包括不正当利用驰名商标的声誉。不正当利用毕竟不是造成损害，欧盟法之所以将其纳入驰名商标的保护范围，是援引反不正当竞争法保护驰名商标的传统观念的结果。我国驰名商标是否有必要将不正当利用声誉纳入淡化保护，值得再讨论。如果从法律文义看，《商标法》驰名商标淡化条款在损害的字面规定上与美国驰名商标淡化类似，与欧盟有声誉商标的保护不同。如果尊重文义，并考虑我国并无以反不正当竞争法保护驰名商标的传统，仅将损害界定为弱化和贬损两种形态，或许更为合适。

四、驰名商标保护

的政策选择与法律回归

驰名商标保护是在相同或者类似商品上的混淆性侵权之外，对于达到一定知名度的商标，在非类似商品上给予跨商品类别的保护。因此，本质上是另立一套保护体系。正是基于此种保护定位，驰名商标不是授予荣誉称号，而是将其作为法律保护的要件事实。当然，驰名商标具有更大的商业价值和广告功能，具有天然的声誉色彩，在我国特殊的市场认知和商业环境之下，驰名商标曾被作为经营者追逐的“荣誉称号”，导致驰名商标认定和保护的法律错位和制度异化，也因此采取了政策性纠偏举措。2013年和2026年《商标法》修订纳入事实认定、被动认定、驰名商标确认等内容，都是纠偏的产物，这些规定在全球范围内应该是绝无仅有，在我国国情下确有必要和有效。但是，特定历史条件下形成的谨慎认定、判前审核等纠偏性政策和过度严苛的做法，在当前条件下已经丧失存在的基础，已成为驰名商标正常保护的障碍，亟须真正恢复驰名商标保护的本来面目。

（一）特定历史条件下的政策纠偏与回归正常法律轨道

前些年针对驰名商标的“神化”和“异化”现象，有些法院在保护驰名商标中出现了一些偏差。最高人民法院通过制定司法解释以及完善案件管辖等制度和措施，遏制驰名商标司法保护的异化现象。

2001年《商标法》施行以后，法院据此开展驰名商标的司法认定和保护。由于驰名商标受到大肆追捧，加之一些地方政府通过奖励等措施的推波助澜，2005年前后开始，商标权人开始关注寻求驰名商标的司法认定，涉驰名商标保护案件迅速增多，部分案件是当事人为谋求驰名商标认定而制造的“假案”或者虚假诉讼。最高人民法院开始加强监督，如涉及驰名商标保护案件的备案制度、判前审核制度（裁判前报高级法院审核）及集中管辖等。特别是，最高人民法院在此期间先后发布一系列具有浓厚整顿和规范色彩的司法文件和司法解释，严格限制驰名商标司法认定。有关司法文件指出：“依法慎重认定驰名商标，凡是超出认定范围或者不符合认定条件的案件、原告的侵权指控不能成立的案件，不得认定驰名商标。”“正确把握驰名商标司法认定和保护的法律定位，坚持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等司法原则，依法慎重认定驰名商标，合理适度确定驰名商标跨类保护范围，强化有关案件的审判监督和业务指导。”“各级法院均应加强已认定驰名商标的案件的评查和审判监督，对于伪造证据骗取驰名商标认定的案件，以及其他违法认定驰名商标的案件，均需通过审判监督程序予以纠正”。2009年《驰名商标司法解释》仍以严格控制和整顿规范为主要基调。如该司法解释从正反两个方面限定了可以认定驰名商标的案件范围；取消了域名争议中驰名商标的认定；基本不承认驰名商标事实认定的自认；调解书中不写入商标驰名的事实，等等。

在整顿规范的基础上，2010年前后最高人民法院开始强调统筹兼顾，既巩固整顿规范成果，又开始强调着力加强保护，强调以保护为基点。随之，司法政策逐步开始由偏重强调整顿规范向加强保护的方向转变。如2010年全国法院知识产权审判工作座谈会开始较为明确地提出“两手抓”，特别指出驰名商标保护制度的初衷是加强保护而非限制保护。在防止滥用驰名商标保护制度的同时，也不能因噎废食、放弃职责，走向另一个极端，对应该认定和保护的不敢旗帜鲜明地给予保护，为驰名商标保护设置不应有的障碍。2011年全国法院知识产权审判工作座谈会更为明确地转变了基调，发出了政策调整的信号，要求“要统筹兼顾加强驰名商标保护与防止滥用驰名商标保护制度，防止一种倾向掩盖另一种倾向”；“对于当事人主张驰名商标保护且符合保护条件的，应当依法予以认定和保护，防止对驰名商标的保护设置不适当的障碍”。该次会议仍然强调“准确把握驰名商标的保护范围，加强对驰名商标事实认定的严格把关，坚持判前审核制度，坚决防止当事人为骗取驰名商标认定而弄虚作假，进行虚假诉讼”，但已不是主基调。2011年发布的司法政策文件继续强调，“规范驰名商标的认定和保护，切实加强驰名商标保护”；“凡当事人主张驰名商标保护且符合保护条件和确有必要的，应当依法予以认定和保护”。

通常而言，新事物的出现总会有摸索、熟悉和总结规范的过程，其间出现一些波动和曲折总是难免，有时为解决特殊问题甚至难免采取一些矫枉过正的非常措施。驰名商标司法保护的历程就是如此。前些年为防止驰名商标保护的“异化”“神化”等现象，最高人民法院采取的严格限定驰名商标认定、判前报请审核等制度，显然都是非常规性政策举措。经过多年来的整顿规范，驰名商标的保护定位日益清晰，而且，经过历次《商标法》修订，法律定位和标准更加准确和完善。但是，一些非常的司法政策举措仍然存在，且多年的整顿规范使得有些法院和法官对于驰名商标确认格外严格和谨慎，妨碍了正常的司法确认和保护。一些法院对认定和保护驰名商标顾虑重重，对符合保护条件和确有保护需求的驰名商标不敢或者不愿给予驰名商标保护，甚至为驰名商标保护人设置了不应有的障碍。鉴于此，最高司法机关有必要及时清理不合时宜的司法政策性做法（如判前审核），中性地看待驰名商标认定，使其完全回归按需认定、个案事实认定等轨道，使其回归正常的制度安排，当“认驰”即“认驰”，不刻意限制“认驰”。

（二）驰名商标保护的适度

前述法律设定驰名商标保护门槛和法律标准的目的，是既要对驰名商标给予适当的反淡化保护，又限制其保护门槛和边界。美国、欧盟和我国采取了不尽一致的法律态度。美国设定极高的驰名门槛，相应地降低了淡化的构成；欧盟降低了驰名要求，但对于淡化的构成有举证证明等要求。我国驰名商标以“相关公众所熟知的商标”为最低标准，行政规章和司法解释将其以中国境内为确认的地域范围，驰名商标的门槛相对较高，且司法解释又将划分出“为社会公众广泛知晓”的驰名商标，在举证责任、保护范围等方面有特殊考量。因此，我国驰名商标制度大体上介于美国法与欧盟法之间。我国驰名商标保护应当与我国的驰名商标保护法律定位相适应，在坚持当保护即保护、保持制度中性的前提下，也要考虑驰名商标保护的适度，防止驰名商标保护的过度扩张和“驰名商标霸凌”等现象，如防止驰名商标的“赢者通吃”现象，即防止一旦被认定为驰名商标，甚至将驰名以前的他人商标和字号也予以清除，或者淡化关联性和损害的适当认定，轻易地给予宽泛的跨商品类别保护，乃至给予全商品类别保护。

强调驰名商标保护的适度，是基于淡化的商标侵权具有很大的争议性，特别是其边界很不清晰。诚如麦卡锡教授所言，对于驰名商标保护而言，“一旦离开混淆可能性标准的合理的确定性而进入淡化领域，就很难决定在哪里划开界限。在这种情况下几乎没有任何指导，而原告们持续不断地要求越来越多的保护”。首先，淡化侵权是以实用主义的方式解决在非类似商品上的商标保护问题。传统的商标侵权则是基于在相同或者类似商品上的混淆性商标的使用，因而在后使用者选择商标时，只需考虑在相同或者类似商品领域已有商标的情况。但是，在存在淡化侵权的情况下，侵权不再基于当事人之间的商品联系，而基于商标之间的联系，这意味着在后使用者选择商标时需要考虑整个商品或者服务市场上的商标情况，商业负担和诉讼成本将会增加。其次，淡化侵权与竞争自由和正当竞争存在紧张关系。在混淆性商标侵权中，混淆为公平与不公平竞争提供了一个确定的界限。如果缺乏这种界限，就会担心淡化会侵蚀需要使市场有效运行的竞争。在弱化的情况下，对显著性的损害有些模糊不清，难以证明。在贬损的情况下，判断贬损的主观性较强，且因消费者情况的不同而言人人殊。不公平利用的问题更为突出。至少就普通法系国家而言，竞争受到推崇，除非有特定知识产权，否则不能限制竞争自由。因为，保护知识产权被认为具有足够的重要性，为了实现更大的目标（如激励创新），才允许其限制竞争。将不公平利用纳入淡化保护，会被担心允许基于非常主观的“不公平”标准限制竞争。再次，淡化保护还被认为损害商标法基于保护消费者不被欺骗的传统正当性。淡化的核心是保护商标的品质，因而淡化被质疑为保护商标所有人。尽管传统的商标权保护也会使商标所有人受到保护，但其前提是因保护消费者不被欺骗而给社会带来的整体利益。而且，淡化保护的保护范围太宽，其给商标所有人创设了一种“财产权利”，即相当于赋予阻止他人在后使用商标的绝对权利，不管在后使用者与在先使用者相距多远。由此担心淡化将使商标使用人垄断语言。这种担心当然有些过度。最后，淡化保护的过宽将会侵入涉及商标使用的言论自由。涉及贬损的情况尤其如此。法律需要保障人们对他人商品进行批评的能力，并保护适当的商业表达自由。这些正当的活动有时会与商标淡化侵权相冲突。

五、结语

总体而言，驰名商标保护以遏制淡化商标显著性为基本定位，另有一套独立的保护法理和制度设计。世界范围内的驰名商标保护虽有共同的起源，也有条约确定的国际标准，在法律保护的整体框架和基本方向上比较一致，但各国或者各个法域的制度差异仍非常明显。国际范围内的商标淡化经历过含混不清和聚讼纷纭的发展过程，随着美国与欧盟立法和判例的逐步明确，相关问题逐渐清晰。我国驰名商标制度既接受了商标淡化的共同理念，又结合我国实际形成了独特的保护制度，但过程中也经历过探索和曲折。经过《商标法》的两次修订和多年实践的积累，我国驰名商标保护制度逐渐成熟稳定，法律保护的定位日渐清晰，但保护中的一些具体标准仍需要继续探索。当务之急是要尽快清理一些特殊历史条件下形成的不适当限制驰名商标保护的政策性措施，纠正一些矫枉过正的实践做法，破除那些不合时宜的保护观念，真正按照驰名商标保护的法律逻辑进行不偏不倚和不枉不纵的保护。驰名商标保护要符合驰名商标的实际，尤其要适度而不能过度，在坚持依法保护的同时，注意防止保护中的“赢者通吃”和“商标霸凌”。