摘要：欺骗性商标是2026年《商标法》修订的重点条款之一，除完善条款本身外，还设定相应的惩罚制度，并被指向针对当前的“心机商标”专项整治。欺骗性商标禁用条款的适用日趋活跃，随着商标主管机关整治“心机商标”，其适用范围不断拓宽，适用标准时有降低，在商标禁用条款中似乎已渐具兜底性并易于被滥用。禁用商标本已具有严厉后果，新修订《商标法》又另设配套性惩罚制度，更需要准确把握欺骗性商标的法律定位、精准界定其适用标准和适当控制其适用范围。欺骗性商标禁用条款以保护消费者为目标，以所涉商品或者服务特点的固有欺骗性为定位，以足够大的误认可能性为基准，以事实判断为主和以价值判断为辅，并应当保持适当的适用谦抑，充分尊重市场主体的正当表达自由，强化必要的商标产权保护观念，防止以维护公共秩序为名过多地介入私益。欺骗性商标的认定应当以所涉商标和商品的具体使用场景为基础，准确把握商标构成要素的整体判断与要部判断，适当考量商标授权与无效宣告以及未使用商标与已使用商标的判断差异，充分尊重市场实际，并妥善处理欺骗性商标与商标显著性的区分关系，防止欺骗性商标的无序扩张。
关键词：心机商标；欺骗性商标禁用条款；相关公众；足以产生误认；商业表达自由
作者：孔祥俊（法学博士，上海交通大学凯原法学院讲席教授）
来源：《法学家》2026年第5期“主题研讨：新修订《商标法》评析”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
2026年6月26日修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称新修订《商标法》）将原《商标法》第10条第1款第7项规定的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，修改为第15条第8项规定的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量、工艺、原料等特点或者产地产生误认”。此外，还配套设定了欺骗性商标申请等处罚制度。该条款及相应的配套处罚规定，被指向针对当前商标主管部门开展的“心机商标”整治，“重拳整治‘心机商标’”则是此次《商标法》修正的重点之一。欺骗性商标禁用条款的商标禁用并禁注属性，叠加相应的行政处罚制裁，其法律后果更为严重，因而需要更加严谨地加以适用。鉴此，在欺骗误认条款的适用渐具兜底性并易于滥用的情况下，有必要针对当前欺骗性商标条款适用中的突出问题，就其法律定位和准确适用进行深入探讨。
一、当前适用欺骗性商标禁用条款的突出问题
《商标法》禁止商标注册的绝对事由有禁用兼禁注与仅为禁注而不禁用两种情形，前者是新修订《商标法》第15条规定的情形，可以统称为商标禁用条款。《商标法》规定的禁用事由中，最为活跃、最有弹性和最易于产生争议的条款是欺骗性商标和不良影响商标。前些年不良影响条款的兜底性泛化适用曾经成为商标授权确权中的争议焦点，近年来欺骗性商标条款的适用又成为业界广为关注和频发争议的热点。欺骗性商标的认定边界不断拓展，但是欺骗性商标条款毕竟具有较大的弹性和裁量空间，容易产生适用上的分歧，且其虽然以维护公共利益为目标，实则涉及私人利益与公共利益的交汇和平衡，容易出现矫枉过正和过犹不及的现象。特别是，对于已经在较长时间内实际使用并具有一定使用规模和市场影响力的商标，如果仅凭商标文义分析等方式轻易地将其纳入欺骗性商标而禁止使用、禁止注册或者宣告无效，易于侵入私人权益空间，甚至使主要依赖商标和品牌生存和发展（如服装、食品等）的经营者轻易地遭受灭顶之灾。特别是，2025年初开始出现“心机商标”的舆情，且愈演愈烈，下半年商标主管部门开展商标使用管理行动，将构成欺骗性商标的“心机商标”作为整治重点，密集释放强监管欺骗性商标的信号，依职权宣告一系列欺骗性商标无效，引发了较大关注和诸多争论。
在当前的欺骗性商标条款适用中，对于何为“欺骗性”、如何认定“误认”以及如何平衡公共利益与商标权人利益，仍存在较大分歧。认识上的分歧叠加“心机商标”整治行动，使得该条款的适用动态更加值得关注。当前值得关注的主要问题是：
第一，“心机商标”概念的盛行容易导致法律适用的先入为主。“心机商标”概念始于社会舆论，继而纳入整治行动，并被界定为“违规利用注册商标欺骗误导公众、损害消费者合法权益、破坏公平竞争市场秩序的行为”。在“心机商标”的标签化和“污名化”的定性之下，执法者和司法者容易先入为主地将其预设为违规标识，随之被纳入欺骗性商标加以整治，使得欺骗性商标的界定易于情绪化和模糊化，以流行用语和世俗逻辑干扰专业判断，导致法律适用的失准。甚至更为吊诡的是，已经出现被司法裁判终审认定不具有欺骗误认性而维持合法有效的注册商标，又在“心机商标”整治中以同样的理由宣告无效。
第二，适用范围的过度扩张。近年来欺骗性商标条款的扩张适用引起关注，甚至有演化为兜底性的“框”型条款的趋势。如将容易导致市场主体混淆的情形纳入欺骗性条款，以绝对事由代行相对事由功能；将商标标志固有的欺骗性与商标使用行为的误导性混为一谈或者不做区分，曲解其含义，不当扩张商标无效的范围。
第三，审查政策趋严和判断标准降低。禁用条款因其具有禁用和绝对禁注的严厉后果，尤其是还将伴有行政处罚，通常需要在法律适用条件上从严把握，以防过多介入私法关系。但是，在“运动式”或者专项整治欺骗性商标的背景下，欺骗性商标条款的规制范围自觉或者不自觉地被放宽，纳入欺骗性商标的法律门槛易于降低。如简单地将误认可能性作为欺骗误认的判断标准，在欺骗误认的判断上容易牵强附会，容易导致禁注面过宽和无效宣告的任性甚至滥用。
第四，精准化和区别性适用明显不足。判断是否构成欺骗性商标所涉及的具体场景复杂多样，有商标授权与商标确权以及未使用与已使用等多种不同的法律场景，在欺骗性商标的构成判断上理应有所分别而不能等量齐观，但当前的法律适用有时不能很好地区别对待，影响了法律判断的准确性和法律适用效果。如企业商标使用多年并具有相当大的市场规模和知名度，实际使用中亦无发生欺骗误认的证据，有权机关仅通过简单的文字分析即判定构成欺骗性商标，在法律判断上失之轻率。
第五，公共利益和经营者权益的兼顾问题。欺骗性商标本身自带污名化标签，如果其禁用条款适用范围过宽和适用标准太低，必然容易发生貌似理直气壮和正义凛然地以维护公共利益之名，行干预私权之实。在欺骗性条款高度活跃的当下，其恰当的适用对于兼顾公益与私益之间的关系意义更加重大，既要切实保护公众不受欺骗误认，又要确保商标使用的表达自由并把握好限制其自由表达的尺度。
第六，惩治“心机商标”申请注册及商标禁用可能引发的“寒蝉效应”。商标注册申请毕竟是申请人的一厢情愿，是否授权的决定权掌握在商标授权机关，审查商标注册申请是否符合法定条件是商标授权机关的应有法定职责。通常而言，无需对商标申请行为施加行政处罚，施加处罚一定是非常之举。新修订《商标法》为加大“心机商标”遏制力度，强化源头治理，对于包括欺骗性商标在内的申请注册行为建立惩治制度。这种思路的初衷是好的，有利于净化商标注册申请，但制度的良好运行是以法律界限清晰为前提，而欺骗性商标的构成要件和认定标准毕竟弹性较大，法律界限有时并不清晰，严厉的惩罚会不会带来“寒蝉效应”，影响正常的商标注册申请，值得关注。
为了有效地解决诸如上述的问题，有必要深入探讨欺骗性禁注条款的构成要素与法律界限，确保裁量性标准的准确适用，最终使欺骗性商标条款的适用边界更为清晰。
二、欺骗性商标的构成要素与判断标准
根据新修订《商标法》欺骗性商标条款的规定，欺骗性商标的构成要素可以分解为三项：（1）欺骗性，即“带有欺骗性”；（2）容易产生误认，即容易使公众误认；（3）欺骗性和误认的对象为“商品的质量、工艺、原料等特点或者产地”。在后果性要件中，“容易使公众对商品的质量、工艺、原料等特点或者产地产生误认”，包括容易产生误认的主体即公众、产生误认的对象以及容易误认的判断标准。
（一）欺骗性与误认的递进关系
欺骗性与误认分别指向标志的客观含义与可能产生的市场后果，即首先有欺骗性的客观含义或者传达了欺骗性信息，而该信息容易使公众产生误认即产生错误认识。误认既是欺骗性的后果要件，更是欺骗性的衡量标准，即欺骗性需要达到容易误认的程度，才构成符合禁用要求的欺骗性。容易误认构成了对于欺骗性的限缩和限定。
1982年《商标法》第8条第8项规定为“夸大宣传并带有欺骗性”，在理解上存在歧义，容易被理解为本项规定的情形要同时符合夸大宣传、带有欺骗性两个要件。实践中存在并非夸大宣传，但是可能误导公众的情形。因此，2013年《商标法》第10条第1款第7项修订为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。实际上，之前“夸大宣传”与“欺骗性”已被解读为递进关系，“欺骗性”为后果性要求，即“夸大宣传”须达到欺骗的程度，才构成禁注事由。如最高人民法院法发〔2010〕12号《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标授权确权意见》）第2条规定：“实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。”起草者认为，“夸大宣传”和“欺骗性”是必须同时满足的两个要件。有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，法院要尊重经济生活的多元性和商标权人的创意空间，《商标授权确权意见》第2条明确不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。2013年《商标法》第10条第1款第7项的修订吸收了该解释的精神。
因此，2013年以前的《商标法》将欺骗性商标规定为“夸大宣传”，排除了非夸大而有欺骗性的商标，并使得“欺骗性”的含义及其与“夸大宣传”的关系有些模糊，2013年《商标法》修订解决了这些问题。2026年《商标法》修订在定性上并无实质性变化。据此，“带有欺骗性，容易使公众……产生误认”的禁用规定，可以理解为标志的内容信息与市场后果的关系，即“欺骗性”与“容易误认”是递进而非并列关系，“欺骗性”达到“容易误认”的程度，即可落入禁注范围。这种理解符合立法精神，即达不到容易误认程度的夸大宣传，不足以误导消费者而容易使其上当受骗，不具有市场信息的扭曲性和市场秩序的危害性，因而没有禁注的必要。如有判决指出，判断商标是否具有欺骗性，关键在于是否确实会影响消费者的购买决策，而不仅仅是标志具有描述性。“美皮护”虽包含“美”（美丽）、“皮”（皮肤）、“护”（护理）等描述性要素，但相关公众能够认识到这仅是对商品特点的暗示性描述，而非对商品功能的保证性承诺。构成欺骗性必须满足“足以使得相关公众因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定”这一实质性要件。单纯的暗示性描述，在没有证据证明会实质影响消费者购买决策的情况下，不构成欺骗性标志。
实践中通常重点审查第一个要件，若认定诉争标志带有欺骗性，往往顺势推定为“易产生误认”。但是，欺骗性商标条款恰恰是以容易误认为重心，误认通常更应当作为权重更大的构成要件，只不过其判断的弹性较大和具有不确定性，其重要性容易被忽视。即便商标传递的信息客观上有一定的欺骗性，但如果相关公众不足以产生误认，则不能纳入禁用的范围。
（二）欺骗性的构成
2013年《商标法》修订欺骗性商标的目的，是更为全面准确地表达其意蕴，即欺骗性不限于夸大，还包括与商品事实不符的其他信息内容和表达。根据《商标审查审理指南（2021）》的界定，“带有欺骗性”是指标志对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或者与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。但是，此处笼统地将标志的客观信息表示与误认后果均纳入“带有欺骗性”的界定之内，忽视了两者在内涵与功能定位上的不同，两者应当分开界定。
“带有欺骗性”是标志或者其构成要素传递的信息内容与核定商品的固有特点（包括产地）不符合和有差异，该种差异即为欺骗性，而欺骗的行为形态通常包括两种，或者是超出核定商品真实特点的夸大信息；或者是与核定使用商品的特点或者产地不符合的其他信息。欺骗性应该是更为强调标志所表达的信息内容与客观实际不符合。商标标志的表达空间毕竟有限，不像商品宣传那样表达形式丰富多样，通常不太有欺骗性以外的引人误解的空间。如果确有引人误解的特殊情况，可以将其纳入欺骗性的涵盖范围。司法裁判通常将带有欺骗性的标志界定为，“商标对其指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示”。前者通常属于夸大的含义。如第31008800号“自动操作魔法师”商标驳回复审行政纠纷案，所涉“自动操作魔法师”商标指定使用在计算机软件（已录制）等商品上，二审法院认为，“自动操作”易使公众对指定使用的“计算机软件（已录制）”等商品的功能等特点产生错误认识，在案证据不能证明诉争商标指定使用的商品均具备“自动操作”功能，诉争商标的申请注册构成2019年《商标法》第10条第1款第7项规定的情形。后者通常属于虚假的含义。如“鱼益多”商标使用在“饺子；馄饨”等商品上、“肉联帮”商标使用在“腌制水果”等商品上、“PI Advanced Materials”商标（可翻译为聚酰亚胺，先进的材料）使用在“纤维塑料复合材料”等商品上，均被认定构成欺骗性商标。
商标的表达仍属于商业表达的范畴，“要尊重经济生活的多元性和商标权人的创意空间”，对于欺骗性的界定不宜过于刻板和严苛。商标标志含有适当的艺术夸张之类的表述，通常情况下不会引人误解的，不宜认定为欺骗性。而且，构成欺骗性的商品信息通常要具有一定的具体和特定化程度，能够足以使购买者形成特定的预期，而不是泛泛而谈或老生常谈的描述。如食品类商标使用“鲜”、医药类商标使用“康”、服饰类商标使用“美”等，这种契合商业场景的泛泛而谈，不会赋予商标核定使用的商品超出其固有特性的显著的质量特点预期，基于日常经验和通常认知更不会使人误认，不必认定其具有欺骗性。
（三）容易误认的判断主体：公众还是相关公众
《商标法》欺骗性商标条款规定的是“容易使公众”产生误认，“公众”是判断是否容易产生误认的判断主体。但是，这种公众是社会公众还是相关公众，实践中仍有困惑或者歧见。《商标授权确权意见》第2条曾将其界定为“相关公众”，即“根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等”。《商标授权确权规定》第4条采用了“公众”的表述。实践中确有相关公众与一般公众的不同界定，有的判决甚至混用“相关公众”和“社会公众”。如有二审判决指出，判断诉争商标属于“带有欺骗性”的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认识能力出发，结合其指定使用的商品或者服务特点等予以综合判断。第4824736号“玛歌庄园”商标无效案二审判决认为，判断商标是否属于“夸大宣传并带有欺骗性”的标志，应从社会公众的普遍认知水平和知识能力出发，结合指定使用的商品或服务进行审查，重点在于该标志是否足以使相关公众对商品或服务的质量、特点、产地等产生错误认识。虽然“Margaux”在葡萄酒相关行业和特定领域具有一定知名度，但现有证据不足以证明我国一般公众在看到“玛歌庄园”“玛歌庄园咖啡”使用于咖啡馆、餐厅等服务时，会与法国“Margaux”产区建立稳定联系，并进一步对服务质量、特点等产生误认。因此，诉争商标未违反欺骗性商标规定。该判决典型地反映了在将相关公众和社会公众作为判断主体时的矛盾和纠结，既表示以社会公众知晓为判断标准，同时又进一步基于相关公众进行判断。
其一，《商标法》对于“公众”与“相关公众”的界定和区分。新修订《商标法》涉及“公众”的提法有“公众”与“相关公众”之分。第15条欺骗性商标条款采用的是“容易使公众……产生误认”，第15条第4项规定的政府间国际组织的名称等禁用除外中的“不易误导公众的除外”，第16条第1款中的“公众知晓的外国地名”，第56条规定的“以误导公众的方式使用注册商标”，第21条第2款驰名商标保护规定中的“误导公众”；第63条驰名商标确认中使用了“相关公众”，如“相关公众对该商标的知晓程度”和“为相关公众所熟知的商标”。依照文义解释规则，同一部法律中使用“公众”与“相关公众”的不同概念，通常应当具有不同的含义，而不同条文中使用的“公众”亦应做同样的解释，即公众泛指不特定范围的一般公众即大众，而相关公众是指特定领域的有联系的公众，是公众中的特定组成部分。但是，《商标法》对“公众”的规定并未如此严格，还应根据相关条款的规范目的或者保护对象进行界定。如第21条规定的“误导公众”应当指相关公众，受保护的是相关公众。同样，欺骗性商标条款中的“公众”在通常的文义解释上应当是指一般公众或者社会公众，但是该条款又是以保护消费者（购买者）为目标，显然又不需要以一般公众为误认的判断主体，更适合以所涉商品的相关公众为判断主体。
其二，“公众”与“相关公众”的界定关键取决于所涉法律规范的立法目的。欺骗性商标的判断主体只有与立法目的相匹配，才能够准确实现相应的法律调整功能。禁止欺骗性商标的注册源于《保护工业产权巴黎公约》，其目的是为了保护消费者。这种立法目的为其他国家的商标立法所贯彻。如欧盟商标指令第3条（1）（g）和商标条例第7条（1）（g）欺骗性商标的禁注，主要为了保护消费者，也是保护竞争者。欧盟商标指令和商标条例均将欺骗性禁注事由的判断主体定位于目标公众（the targeted public），即申请注册商标所使用商品的消费者，根据目标公众的认识进行判断。禁注欺骗性商标的本意是保护公众，而公众是指注册申请所指定的商品或者服务的消费者。我国2013年《商标法》修改以后的欺骗性商标基本架构保持至今，其立法目的仍是“保护消费者的权益”。
我国《商标法》商标禁用条款各有不同的立法目的，并非泛泛地维护公共利益和公共秩序。也即，《商标法》第15条禁用条款的总体目标是维护公共利益，但这只是笼统的说法，各项规定的具体立法目的并不相同，欺骗性商标条款的目的显然是保护消费者，即将欺骗性商标用于核定使用商品，会损害消费者利益。因此，只有核定使用商品的消费者才适宜作为是否构成欺骗性商标的判断主体，也即其判断主体是由相关消费者构成的相关公众，而不是一般的社会公众。商业标识都是针对特定的消费者（购买者）群体，不是泛泛地面向一般公众或者普罗大众。正是因为此类禁注事由旨在防止作为消费者或者购买者的相关公众受骗，其所维护的公共利益是以消费者利益为具体体现，所谓的危害公共利益或者公共秩序，也是指因欺骗误导相关公众、扰乱市场信号，而损害市场竞争秩序意义上的公共利益。
其三，“产地”误认与“外国地名”禁用的区分比较。《商标法》第16条“公众知晓的外国地名”的禁用规定，适用一般公众或者社会公众标准，而欺骗性商标的禁用规定适用相关公众标准。原因是两种禁用的立法目的不同，即前者是以“公众知晓”为条件，旨在提高外国地名的禁用门槛，防止不正当利用公众知晓的外国地名；后者旨在防止所涉商品在产地上的误认，以保护所涉商品的消费者不被欺骗为目的，因而采用的是相关公众的概念。前述第4824736号“玛歌庄园”商标无效案涉及的欺骗性商标禁用规定，诉争商标核定使用在咖啡馆、餐厅等服务上，只需要依据核定服务的相关公众认识进行判断。“Margaux”地名在相关公众中不知名，即不构成容易误认。在不构成外国地名禁注事由，转而寻求欺骗误认性禁注条款的救济之时，法律禁止的目的发生变化，为防止欺骗误认而应当适用相应的相关公众标准，即以与所涉商标相关领域的公众为标准。两者禁用的立足点不同，在判断主体上不必保持一致。
（四）误认的对象是商品特点或者产地
源于《保护工业产权巴黎公约》的规定，欺骗误认是针对申请注册商标所涉商品的特点和产地。商标对于所涉商品内在特点上的欺骗性，性质上属于内在的欺骗性（intrinsic deceptiveness）。这也是欺骗性商标的通行界定。如，欧盟商标法直接将欺骗性商标界定为在所涉商品的属性、质量或者地理来源之类特点上的欺骗。这种欺骗来自商标显示的内在客观特点与其所使用的商品的联系之上，是商标本身固有的和内在的内容所致。构成欺骗性的必须是商标含有对于所使用商品的客观指示。但是，如果商标在其所申请核定使用的商品上能够有一类可能并不欺骗的用法，就不适用此种禁注事由。我国《商标法》欺骗性商标针对的仍是所涉商品的特点或者产地，不包括此外的其他欺骗误认情形。
欺骗误认条款不包括商品来源的混淆误认，后者属于相对事由的范畴。如WIPO 读物所说，欺骗公众事由是指固有的欺骗（intrinsic deception），即与所核定使用的商品联系起来而固有地存在于商品本身。该标准使其清晰地区别于在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标所导致的消费者混淆。我国《商标授权确权规定》起草中特意强调欺骗性标志针对的是商品特点或者产地，仍然是保护公共利益和公共秩序的条款，仅仅与在先商标相冲突、容易导致混淆等并非是该条所要禁止的对象。一些裁判对此进行了区分。如“金六XXX”商标案，珠宝公司申请注册“金六XXX”商标（指定使用于贵重金属艺术品、翡翠、首饰盒等商品），国家知识产权局以诉争商标易使公众对商品来源产生误认为由驳回注册申请。一、二审法院认为诉争商标整体无固定含义，不包含超出指定商品固有属性的描述性用语，不会导致公众对商品特点或产地产生误认。欺骗性商标禁用条款仅禁止其本身具有欺骗性且足以导致相关公众对商品特点产生错误认识的标志，不包括与他人商品来源产生混淆的标志，仅易导致相关公众对商品来源产生混淆的情形，属于通过相对条款予以规制的范畴，不构成该绝对禁用条款所指的欺骗性。
但是，实践中确有将“提供者来源”的误认纳入“欺骗性条款”的情况。如国家知识产权局《商标审查审理指南》3.7.2.6和3.7.2.7等条款规定，标志与公众人物姓名、与具有一定知名度的教育院校相同或近似的，未经许可，容易导致公众对商品或者服务来源产生误认的，属于第10条第1款第7项规定的情况。国家知识产权局在《第34077962号“北大金秋”商标不予注册的决定》认定，被异议商标完整包含异议人简称“北大”，作为商标注册和使用，易使消费者误认为被异议人与异议人北京大学有某种关联，从而误导公众，致使消费者对商品的真实来源产生混淆误认，构成欺骗性商标。（2021）京73行初11524号商标驳回复审行政诉讼案，法院认定“诉争商标由文字‘薇娅’构成，使用在复审商品上容易使相关公众认为其商品来自知名淘宝带货主播‘薇娅’，从而对商品的来源等产生误认”。“真功夫”20件系列商标被认为与李小龙的肖像及经典动作几近相同，作为商标使用在核定服务上，易使消费者对服务的来源等特点产生误认，依据欺骗误认条款宣告商标无效。
实践中通过扩张欺骗误认条款而达到保护在先权利的目的，通常是在先权利已超过法定保护期限，又感觉允许本属侵犯在先权利的商标继续存在不公平，因而寻求欺骗误认条款的扩张保护。这实质上是绝对的公平观念作怪。《商标法》规定在先权利保护期限不是基于绝对的公平理念，而是相对的和法律意义上的公平理念，超过法定期限以后的不予保护体现了基于公平与秩序协调基础上的公平观念，即以维护秩序而牺牲在先权利。因而以欺骗误认条款绝对地保护在先权利，有悖《商标法》设定的公私法秩序。
（五）以相关公众的通常认识为判断标准
商标面向的是不特定的相关公众，是否达到欺骗误认的程度，只能根据相关公众的通常辨识能力进行确定，即其判断标准必定是一种拟制性标准，根据相关公众的具体情况，拟制一个欺骗误认的判断标准。《商标授权确权意见》第2条将判断标准表述为“根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解”。有些裁判指出，“判断标志是否具有欺骗性，应当从相关公众的认知能力和知识水平出发，结合核定使用的商品或者服务进行审查判断”。虽然这种标准具有较大的不确定性，但能够给出一个相对清晰和较易把握的思路性判断标准。
司法裁判对于在一般判断标准的把握上比较一致，只是在相同的判断标准之下可能会有不同的认定结论。如（2025）京行终1874号“极氪X”商标案，二审判决认为，“氪”虽系化学元素，但汉字“极氪”作为商标使用在“摩托车；汽车；汽车底盘”等复审商品上，公众基于日常生活经验及通常的认知水平和认知能力，不易将其与复审商品的主要原料、成分特点等产生联想，进而造成误认。前述“供港”商标无效宣告案，法院在判断是否构成“误认”时，强调以相关公众的普遍认知水平为标准进行整体判断。而且，相关公众的认知应当是在普通消费场景下形成的普遍、稳定的认知，而非特定群体基于专业背景形成的特殊认知。这些判决体现出司法实践对公众认知能力更为理性的预期，避免因过度禁用而损害正常的商业表达空间。
（六）容易误认的程度
欺骗性商标构成中的“容易误认”，不应当是一般的误认可能性，而是较大的误认可能性。如欧盟商标审查机构掌握的欺骗性商标的审查标准并不严格，通常在消费者具有被欺骗的足够严重的（sufficiently serious）危险时，才会认定构成欺骗性。这是一种高度盖然性（highly probable）的标准，即相关公众会认为标志传达了某种重要的特征，而事实上并不存在。欧盟商标法将欺骗性商标中的欺骗界定为对于消费者的实际欺骗或者足够严重的欺骗危险（sufficiently serious risk）。根据欧盟法院判例法，商标所有人享有广泛的自由。如Elizabeth Florence Emanuel案中，Elizabeth Florence Emanuel是一个知名的服装设计师，被她出售的公司拥有一个含有她姓名的文字商标，她反对该公司使用这个商标，理由是产生一种她设计或者至少参与设计所涉服装的误导性暗示。欧洲法院认为，尽管一般消费者在购买使用该商标的服装时，容易受认为她参与设计的影响，但是，这些服装的特点和质量仍由持有该商标的公司进行保障，因而不足以认定构成误导性商标。评估商标的误导性还必须考虑商标所具有的一定程度的夸张性，即公众并不会将任何商标都做字面理解。如产品上使用“NORTHPOLE（北极）”商标并不具有误导性，因为没人会认为产品来自北极。商标通常并不做字面理解。“Texacool”并不都来自得克萨斯。
美国联邦商标法禁止欺骗性商标注册（美国法典§1052（e）（1）），美国联邦巡回上诉法院确立如下认定欺骗性商标的标准：（1）所用术语是否描述了商品的特点、质量、功能、成分或者用途；（2）如果是，预期的购买者是否可能相信该表述是否属实？（3）如果是，不当描述是否可能影响较大部分的购买者的购买决策？不当描述需要达到较高程度的欺骗性，才可以构成欺骗性商标。“如果不当描述不仅仅是作出购买决定时的相关考虑因素，而是重要因素，该商标也就具有欺骗性”。
我国实践中经常将“容易使公众……产生误认”的规定，解读为误认的可能性。如，欺骗性误认“的适用并不以实际误认为要件。因此，在既无法确认描述真实性也无法进行事后监管的情境下，商标授权机关以存在误认的可能性为由驳回注册申请符合程序设计的本意”。仅仅理解为误认可能性是不够的。《商标法》采用容易产生误认的措辞，不是指误认的可能性或者仅仅是产生程度不高的联想，而是指足以产生误认，即具有较大的误认可能性或者盖然性，在解读上应当与《商标法》第57条第2项容易产生混淆的标准相类似。
总之，容易产生误认的本质是，商标传达了特定的信息含义，可以使相关公众容易对于存在或者不存在的商品特点或者产地产生了特定的预期，并由此显著增强其竞争优势。因此，容易产生误认的判断标准要达到较大程度误认可能性，而不是一般的可能性。诚如“英红”商标案二审判决所说，作为相关标志不得作为商标使用的绝对禁止条款，对其应当慎重，尽可能避免相关标志丧失作为商标使用和注册的可能性；只有当相关公众发生误认的可能性较大、相关误认容易发生时，才应当适用该条款禁止相关标志作为商标使用和注册。这是一种司法政策取向，比较符合混淆误认的本意。
三、适用欺骗性商标条款的具体界限
欺骗性商标条款的适用存在一些值得特别关注的具体法律界限，尤其是有些模糊性或者似是而非的界限，本质上涉及公权与私权或者公益与私益的界分，需要谨慎把握。
（一）标志的整体及其构成要素的恰当定位
实践中均将标志的整体或者其构成要素纳入判断是否具有欺骗误认性的范围。欺骗误认性标志可以是标志的整体具有欺骗误认性，也可以是其构成要素具有欺骗误导性。在判断欺骗误认性时究竟基于标志整体还是其构成要素，首先要看其整体具有显著性和识别性，还是其构成要素属于显著的识别部分，即相关公众最为关注的是整体还是其构成要素。一旦构成要素最具显著性，该构成要素即成为标志的主要部分，其欺骗性可以延及标志整体。而且，通常而言，商标是一个整体，应当以将其整体视为显著性及进行整体看待作为原则，其特定构成要素具有显著识别性作为例外，例外的情形须有特殊理由。即便其构成要素具有欺骗性，但在将商标作为整体看待时能够消除或者阻却其构成要素的欺骗误认性，应当以其整体上的非欺骗误认性而否定其构成欺骗误导性商标。
欺骗性商标首先应从相关公众的普遍认知水平出发，对商标各构成要素作整体判断，而非孤立看待某些词汇。例如，“肾源春冰糖蜜液”商标案最高人民法院再审认为，从标志整体看，“肾源春”为臆造词汇，需要相关公众通过想象、演绎才能建立与商品功能的联系；“冰糖蜜液”虽描述了商品原料特点，但并非标志的主要部分。相关公众基于一般认知，不会仅因标志中含有描述性要素而对商品原料、成分等特点产生错误认识。标志整体含义与指定使用商品的实际情况不存在严重背离，不构成欺骗性标志。
“U+bra”商标无效宣告案二审判决首先将“U+bra”商标分解为“U”、“+”和“bra”商标三个构成要素，并分别确定或者赋予其各自的含义，然后以法官确定或者赋予的各构成要素含义的基础上，界定了该商标的整体含义，即“公众易将‘U’理解为内衣款式的U型”。该案典型地涉及究竟应当基于商标整体还是其构成要素判断其是否具有欺骗误导性。首先，鉴于英文并非我国官方语言，像“U+bra”这样的商标显然首先会被认为是一种英文字母组合，且通常首先会整体性地观察该字母组合商标。其次，该字母组合商标整体感较强，商标授权应该首先基于其整体上的显著性。在英文并非我国官方语言的背景下，整体显著性较强的商标，理应优先基于其整体性判断其是否具有欺骗误导性。再次，在服装等商品的相关公众中未必通常知悉bra的英文含义，该商标中“bra”未必达到构成该商标主要部分的程度。也即，“U+bra”商标不具有偏正结构等特点，是三个构成要素高度和谐的表达结构，突出其bra含义并据此认定为具有欺骗误认性，似乎与该商标的整体性传达的信息不太一致。再其次，将“U+bra”认定为“内衣款式的U型”，需要“U+bra”在相关公众中有约定俗成的此种唯一或者主要的含义和认识，而且不能仅仅依据文字分析，而需要有证据支撑。
（二）标志使用的具象性和场景性与欺骗误认的判断
注册商标均拟使用于核定使用的商品，其在核定商品上的使用是具象的而不是抽象的，此种使用是否具有欺骗误认性，显然需要结合标志传达的信息与核定使用商品的具体联系进行确定，而不能抽象地确定。消费者面对的毕竟是具体的和实在的商品，在商标与核定商品结合起来而呈现给消费者之时，商标构成要素包含的含义虽然与商品特点不符合，但消费者不会仅因商标的含义而误认商品的特点，则不构成欺骗误认。
例如，“U+bra”商标无效宣告案中的“U+bra”商标，由字母和符号组成的整体并无约定俗成和唯一对应的含义，相当于组合成一个全新标志，且具有组合性的整体外观，并可以轻易地读出，即其整体具有全新的音形义，也因此而被核准注册。正是用于注册商标与核定使用商品的具体承载性和场景上的使用关联性，在实际使用商标和发生识别性的场景下，缺乏欺骗误认的现实基础，才有将任意性商标当成固有显著性商标的存在空间。将苹果商标用于手机上，因为苹果与手机的非固有关联性，不会产生将手机误认为苹果的指鹿为马的欺骗误认。因此，任意性商标因其与核定商品的非固有联系，而可以与核定商品建立识别单一商品来源的联系，因而具有可注册性。
（三）授权与确权程序中的不同标准：已注册商标与待注册商标的判断差异
商标授权过程中对于是否容易欺骗误认的判断更多是基于文义，更多立足于发生误认的可能性，不以现实的市场实际为基础。授权之后经实际使用又以此种事由宣告无效的，应当考虑市场实际，尤其是对于较长时间内实际使用并具有一定规模的商标，认定其欺骗误认应当有足够的实际证据支撑，而不再是仅仅分析其构成要素的文义。宣告无效毕竟是对于不当授权的一种法律救济，并不是对于行为人的惩罚，因而应当坚持事实胜于雄辩的立场，秉持更为谦抑的态度，不轻易剥夺他人实际使用商标已经形成的商业成果。
一些裁判确实表明，在欺骗性认定中应更加重视商标实际使用场景和市场真实认知状态。对于虽字面表述存在偏差，但经使用已建立市场声誉、未导致消费者实质误解的标志，不应机械适用欺骗性条款。如（2022）京行终1898号商标申请驳回复审行政纠纷案，北京市高级人民法院认为“国窖班”整体不描述商品质量，且“国窖”商标已具有知名度，公众不会误认，最终认可其注册。也有裁判对于实际使用情况有所忽视，或者不考虑实际使用的情况。如“龙威士忌”案指出，绝对禁用条款的认定仅基于标志本身与指定商品的客观关系，商标的实际使用情况和知名度不能作为克服标志本身带有欺骗性的依据。
我国商标注册实行注册主义，不以使用为商标注册的条件。同时，事实上也以使用为补充，如描述性商标经使用而取得显著性，可以由不可注册转化为可注册。由于存在经使用而强化商标识别商品来源含义的客观情形，即便从其文义而言具有欺骗性的商标，如果经使用使相关公众足以排除其欺骗性，而强化了其商品来源的识别性，此时商品来源的识别意义可以超过其欺骗含义，而无需认定其欺骗性。况且，在欺骗性认定更多是基于文义等字面特性的情况下，如果市场实际能够对其含义有相反的证明，则不能忽视实际市场的证明作用。因此，在欺骗性商标的认定中应当区分是否有实际使用的情形，在涉及实际使用的商标的欺骗性认定中，应当考虑实际使用对于欺骗性认定的影响。例如，如果申请商标经过使用具有极强的显著性，或者申请商标中的原料名称与其他部分组合在一起具有极强的显著性，则相关公众在购买商品时会将该标识作为商标，而通常不会考虑是否含有某种原料。如“两面针”牙膏经过长时间的使用具有极强的显著性，消费者已经将两面针作为商品来源的标识而不是考虑商品中是否含有这种原料，即便其生产的产品中不含“两面针”，此时该商标仍然可能不具有欺骗性。
有些裁判认可通过提交检测报告等克服欺骗性。如（2019）最高法行再249号商标申请驳回复审行政纠纷案，最高人民法院认定：“根据武汉立志公司提交的证据，其使用申请商标的产品配方中包括冰糖、蜂蜜成分。仅从‘肾源春冰糖蜜液’标志本身，尚不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成分等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗”。但是，提交检测报告恰恰是认定欺骗误认问题的一个误区或者悖论。商标的显著性并不取决于其描述性，描述性越强其显著性越弱。提交检测报告虽然为了证明不具有欺骗性，恰恰又与其他可注册性条件背道而驰。正确方式是判断商品特点信息或者产地是否能够不当地引起购买者的购买预期，也即在购买预期上是否对购买者起到较大的作用。商标所传达的信息虽然与商品特点不符，但不属于购买者的关注对象，不容易实质性影响消费者的购买选择，可以不认定为具有欺骗误认性。
（四）价值与事实
商标的欺骗误认性原则上都属于事实判断，且要求达到较高或者明显充分的误认可能性的程度，才可以认定为欺骗误认成立。但是，有些事实的判断或许需要融入价值取向，不再是纯粹的事实判断，而成为价值性事实，也即更侧重于彰显主流价值观、纯化社会风气等公共利益的情形，可以在事实判断的基础上适当引入价值判断。这种情形通常涉及事实认定处于两可的状态，如果没有特殊的价值考量，更适合认定为不构成欺骗误认，而在有强化特定价值取向的特殊必要时，可以认定为具有欺骗误认性。即便如此，仍需要有比较充分的事实基础，价值只是具有补强事实认定的作用。
如在商标授权中，对于首字为“国”字的商标注册申请，通常会从严审查审理。如烧酒上申请的“国贡”商标，在运输服务上申请的“国圣”商标，以其具有欺骗误导性或者不良影响而应予驳回。此类情况下可能因为更多考量公共利益和公平竞争秩序，而从严掌握欺骗误认性的判断标准。使用“第一”“最”之类的绝对化用语的商标，通常也会从严把握。如“魔都第一炸”中的“第一”，一般认读为排在最前面或最好的意思，按照公众的普遍认知水平和认知能力，会对服务的品质等特点产生误认。
也有一些为倡导诚实商业风气而从严审查的情形。如“轻松过关”商标无效案，商标局裁定及一二审判决均认定不构成欺骗误认，理由是该商标使用在教育等服务上虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。但是，最高人民法院再审判决认为构成欺骗性商标。其实，鉴于购买服务的相关公众都是对包括所涉考试难度大等具有相当程度认知能力，至少不能假定为是一个容易轻信、经验不足的群体，依据通常认知能力，除非个别人有讨彩头的偏好而易于选择轻松过关的吉祥语，一般都不会对轻松过关轻易相信和被误导。在这种意义上，行政裁定与一二审判决的认定均不无道理。轻松过关虽有一定的夸张，尚不至于达到容易使人误认的程度。当然，为遏制投机取巧等不良商业行为，基于价值考量将其纳入欺骗误认条款进行规制，则另当别论。
（五）固有的欺骗性与使用的欺骗性
当前整治“心机商标”中，商标局依职权宣告一批欺骗误认性商标无效。但是，其中可能涉及有些商标是具有固有的欺骗性，还是使用方式的欺骗性。固有的欺骗性是指商标本身具有内在的欺骗性；使用的欺骗性则是商标本身并无欺骗性，只是刻意的使用方式使其具有欺骗性。欺骗性商标应当是指前者而不是后者，只不过在扩大化适用的情况下，或许忽视两者之间的区别，而将后者包括在内。新修订《商标法》将以误导公众的方式使用注册商标的行为纳入违法行为并规定了行政处罚。在专门设立处罚条款的背景之下，在商标授权确权中可以进一步准确区分固有的欺骗性与使用的欺骗性，将后者排除于欺骗性商标的范围。
四、商标的显著性与欺骗性的界分
具有可以识别商品来源的显著性是注册商标的基础要求。显著性有固有的显著性与获得的显著性之别。臆造商标（fanciful trademarks）、暗示性商标和任意性商标（arbitrary trademarks）通常被认为具有固有的显著性，而描述性商标需要取得识别商品来源的第二含义，才具有商标意义上的显著性。“臆造商标或者与其核定使用商品存在任意含义的商标，并不具有欺骗性。”“商标具有描述性含义，即使只是联想性或者暗示性而具有显著性，仍然可能具有欺骗性。因此，此种商标应当从两个角度进行审查，即首先其具有显著性，其次不能具有欺骗性。”商标越是具有描述性，在其不具有所描述的商品特征时，就越容易构成欺骗性。我国欺骗性条款的适用面临同样的问题，也确实存在相关的认识误区，因而需要澄清商标显著性与欺骗性之间的关系。
（一）欺骗性商标与臆造性和任意性商标的区分
臆造性商标是指为注册和使用商标而生造一个本不存在的词语或者其他符号，该商标本无固有含义，也就不具有表示商品特点的含义。任意性商标是指标志源于既有的词汇，被随意地使用于特定商品之上，其含义与商品特点无关，且商品的客观属性决定了标志的含义不会使购买者对商品特点或者产地产生错误的认识和预期，而为此给其额外带来竞争优势，或者不能不正当获取竞争优势。在这种意义上，非欺骗性可以构成对任意性商标可注册性的一种限制。如将“苹果”注册为电脑的商标，将“坚果”注册为手机的商标，相关公众不会误认为苹果电脑由苹果制作而成，坚果手机中包含有坚果的成分。“童行伴旅”商标案二审判决明确阐释，臆造词汇由于没有固有含义和约定俗成的理解，对其欺骗性的判断应当更加谨慎。法院指出，判断臆造商标是否带有欺骗性，关键在于考察该词汇本身是否暗示了与指定使用商品的质量、功能、用途、原料等特点不符的含义。对于臆造商标，不能仅因词汇新颖或独特就推定其具有欺骗性，必须要有证据表明该词汇在相关公众认知中确实产生了与商品特性不符的特定含义指向。商标审查应当以词汇客观传递的含义为基础，避免主观臆测或过度解读，切实保障臆造商标的注册空间。
实践中有些商标更像是可注册的任意性商标，而被简单地以含义与商品特点不符，认定为构成欺骗误认，导致欺骗误认认定的失准和不适当扩展，将“8颗葡萄”使用在冰淇淋、食用冰等指定商品上，被认定为易使公众对商品的原料等特点产生误认，而宣告无效。但是，如果一般消费者对于冰淇淋等含有葡萄原料通常并不特别关注，将“8颗葡萄”使用在冰淇淋等商品上更像是一种任意性商标。
“陈麻花”商标案中，核定使用商品包括麻花、怪味豆、琥珀花生等，后该商标被认为构成欺骗性商标等而被宣告无效，并被一二审判决推翻。最高人民法院再审认定，诉争商标在麻花商品上因被同业经营者广泛使用而丧失显著特征；在怪味豆、琥珀花生等麻花以外商品上注册使用，易使公众对商品质量特点或产地产生误认，构成商标法欺骗性商标。其实，如果将标志与特定商品相结合，事实上不可能误认，更应该认定为任意性商标。如果将“陈麻花”三个字放在“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等商品上，这些商品的性质决定，相关公众不可能将这些商品误认为是麻花，则“陈麻花”不属于欺骗误认性商标。也即，根据购买者的认知能力进行判断，正常的和具有一般认知能力的购买者不可能把“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等当成麻花。正像计算机上使用的苹果商标，不会使购买者将计算机当成苹果一样。在具体的核定商品的场景下能否误认，恰恰是任意性商标与欺骗误认性商标的界限。
（二）暗示性商标与欺骗性商标的区分
暗示性商标因为并非直接或者显性描述商品特点，而纳入固有显著性之内，也因其仅系暗示性而通常都不会构成欺骗性商标。“立白”“舒肤佳”“健力宝”“飘柔”等都是耳熟能详的暗示性商标。暗示性商标主要以其暗示的含义是否足以产生误导，判断其是否属于欺骗误导性商标。如第14546377号“美皮康”商标驳回复审行政纠纷案，“美皮康”商标指定使用在第5类“包扎绷带；伤口护理用棉；敷布”等商品上。二审法院认为，虽然诉争商标中的“美”字包含美丽或美化的含义，“皮”字有指向皮肤的含义，“康”包含健康、康复的含义，“美皮康”三个汉字结合在一起，使用在“包扎绷带”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述，但尚不足以使消费者因为相信该描述的真实性和准确性而做出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果，故判决认定“美皮康”商标使用在指定商品上，未构成欺骗性商标。
（三）描述性商标与欺骗性商标的区分
描述性商标的注册以取得第二含义为条件，第二含义是描述性含义之外产生了将标志与特定商品产生联系的识别商品单一来源的含义。如果第二含义成为最为显著的含义，使得其描述性含义已不重要或者已被忽视，则可以克服其欺骗性。
商标授权确权中有一种依据商标描述性内容与商品是否一致而确定是否排除欺骗性的思路和倾向。据称，商标驳回复审行政程序中一般难以通过此种证明排除“欺骗性”，司法审查中则有这种案例。商标局在《2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》中指出：“有些申请人在复审理由中会以表述真实为由进行抗辩，基于商标注册审查程序防患于未然的制度价值，10.1.7的适用并不以实际误认为要件。因此，在既无法确认描述真实性也无法进行事后监管的情境下，商标授权机关以存在误认的可能性为由驳回注册申请符合程序设计的本意。”其实，以证明一致性的方式消除欺骗误认的审理思路存在问题，即应当回到描述性商标的审查思路，以其第二含义是否足以排除其原有含义为判断标准，决定是否具有可注册性。如果经使用产生的第二含义足以使其本来具有的含义在识别商品来源中不再发挥主导作用，则不宜认定为欺骗误认。如果标志的固有描述性含义（包括其欺骗误导性含义）仍发挥主导作用，则属于尚未产生第二含义，不符合可注册性。如“earup”商标驳回案件，二审法院认为诉争商标的字母部分“earup”，易被理解为“竖起耳朵”或“提高听力”，指定使用在“理疗设备”等复审商品上会导致相关公众对商品的功能、用途等特点产生误认。而且，在案证据尚不足以证明诉争商标经宣传使用已具有较高知名度和影响力，能够消除相关公众对该商标标志商品功能、用途的误认。再如“富宝磷”商标案，最高人民法院认为诉争商标“富宝磷”申请使用在“食物防腐用化学品、肥料、葡萄酒澄清剂”等商品上，“富宝磷”这种表述方式，对商品的品质进行了形容，容易使相关公众误认为使用的商品均含有丰富的磷成分，从而对相关公众产生误导。但是，上述商品中的确可能含有磷元素，特别是对于其中的“肥料”商品而言，磷肥是一种常见的、重要的肥料。如果“富宝磷”商标旨在描述所涉商品含磷，则其属于描述性商标；如果主要不是表示其含磷成分，“富宝磷”客观上也不会给人产生以磷为主的含义，则不妨碍其整体上的可注册性，没必要非要认定其在含磷上具有误导性。描述性恰恰是商标注册要克服的障碍。
描述性商标获得注册以具有描述含义以外的第二含义为前提。商品特点等描述性含义过强，恰恰是注册的障碍。将商标含义与其描述性含义不相符，作为否定注册的理由，恰恰落入了描述性商标注册的障碍。兼顾的办法，首先是商标所指定使用的商品没有也不能有描述性所指的含义，但商标却给出了这种含义，导致容易欺骗并误导购买者，此时才可以构成欺骗性商标。
综上，在欺骗误认的判断上，通常基于所涉标志的不同显著性属性而采取差异化的判断标准。就固有显著性的商标而言，臆造词汇本来并非固有词汇，应当采用最为宽松的标准，通常不会发生欺骗误认；任意性商标的本来含义与所使用商品无关，通常也不会导致欺骗误认，构成欺骗误认也需要采用明显而严格的标准；暗示性商标需要其暗示的内容不具有欺骗误认性，构成欺骗性必须是词汇暗示了与商品特性不符并容易导致误认的含义。描述性标志取得第二含义是其具有可注册性的条件，一旦取得第二含义，就意味着第二含义成为其显著性的含义，通常自然会排除其欺骗误认的含义。
五、禁用与禁注之间的缓冲空间
《商标法》将禁用与禁注合并规定为“不得作为商标使用”，但禁注与禁用之间仍存在较为复杂的适用关系，特别是在禁用后果非常严重的情况下，是否允许同一商标在禁注与禁用之间存在适当的不同步，保持必要的适用间隔空间而不是无缝连接，仍值得深入探讨。
（一）立法上的系出同源与实务中的灵活处置
当前的问题是，对于欺骗性商标在禁注与禁用上是否采取同样的认定标准，尤其是在商标授权确权程序中被认定为“欺骗性商标”，其结论是否当然适用于禁止作为未注册商标使用。特别是，经营者将正在使用的商标申请注册时，如在授权中被认定为欺骗性商标而禁止注册，是否意味着其不能再作未注册商标使用。另外，《反不正当竞争法》第7条保护的“一定影响的商品名称”等标识属于未注册商标，在保护中涉及与《商标法》欺骗性商标条款的衔接关系。
1982年《商标法》第8条规定了“商标不得使用”的“文字图形”，将绝对禁用和绝对禁注（后者如通用名称和图形、直接描述性的标志）未做区分。2001年《商标法》第10条第1款将其序文修改为“下列标志不得作为商标使用”，并区别于第11条规定的“下列标志不得作为商标注册”，即将禁用兼禁注事由与禁注事由区别开来，适用于不同的情况和进行不同的定位。修改的背景和原因是，此次《商标法》修订过程中，“有的部门、专家提出，我国实行商标自愿注册原则，因而对商标标志使用的管理应当区别注册商标和未注册商标两种情况，分别规定普遍适用的禁止性事项和只对注册商标适用的特定要求，以使有关规定更为准确和利于操作”。禁用条款适用于商标授权确权及未注册商标使用，即违反禁用规定的未注册商标使用，商标主管部门可以查处。在立法上禁用条款将禁止注册与禁止使用未做区分。而且，未注册商标由《反不正当竞争法》进行民事保护，对应于一定影响的商品名称等商业标识，相关司法解释始终认为不得作为商标使用的标志，不能进行反不正当竞争保护。也即，未注册商标的反不正当竞争保护，适用《商标法》禁用条款。因此，禁注与禁用的标志系出同源，适用同样的法律标准，至少表面上可以无缝连接。
实务中禁注与禁用可能相互交织，也可能各行其道。特别是，商标授权确权中被认定构成欺骗性商标，对其进行的未注册商标使用是否当然依照商标授权确权中的认定结论进行查处，或者在不正当竞争民事诉讼中一概不予保护，实务均有灵活掌握，并未简单地进行无缝连接或者同频适用。
在行政执法中并不机械参照商标审查审理结论。国家知识产权局《商标行政执法证据规定》强调，已为行政机关生效的决定或者裁定所确认的事实，负责商标行政执法的部门可直接予以认定，但当事人有相反证据足以推翻的除外。据此，商标行政执法中可以参照商标审查审理结论，但并不一概机械参照，需要结合具体案情处理。原因是，与行政执法相比，商标注册审查以书面审查为主，较少现场调查，难免有疏漏之处。因此，存在商标注册审查中认定带有欺骗性，但实际使用中没有欺骗性的情况。例如，“××走地鸡”“××土猪”，被以带有欺骗性驳回，若商标执法部门经过调查，确认商品的实际属性与其商标含义相符，则应认定为“不带有欺骗性”并不予处罚。
司法实践中也会基于个案事实进行认定，并不简单采用商标授权确权认定结论。如再审申请人合肥淘赞科技有限公司与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案，最高人民法院（2026）最高法行申3599号行政裁定认为，诉争商标为汉字“哈屏扫描全能王”，指定使用在复审商品上，其中汉字“扫描全能王”易使相关公众理解为其在扫描领域具备全面完整的功能，从而对商品的功能、用途等特点产生误认，影响其消费选择和判断，诉争商标构成欺骗性商标，不应被核准注册。但是，在有关民事判决中，基于授权与使用中对于欺骗误认掌握标准的差异，“扫描全能王”商标仍受《反不正当竞争法》保护。如上海市高级人民法院驳回再审申请裁定详细分析了禁用与禁注的适用关系，反不正当竞争法不同于商标法的权利保护法律范式，其对于商业标识的保护，是以制止市场混淆和维护市场竞争秩序为目的。因此，在反不正当竞争法的视域下，欺骗性标志的判断应更多地考虑该标识在市场中的实际使用情况；商标授权审查更多的是基于申请注册商标的文字含义进行静态的判断，而反不正当竞争法则更侧重于保护消费者利益与市场竞争秩序，是一种动态的判断，不能简单地将行政授权阶段的认定类推到本案已经实际使用的场景中来。
（二）禁用与禁注适当间隔的理据
禁用与禁注虽然在立法上系出同源，但个案情况复杂，且涉及不同的适用对象，商标授权确权涉及申请注册的商标是否准许，未注册商标的使用涉及未注册标志的实际使用状态。尽管理论上商标的禁用与禁注应当适用同一标准，但现实的情况很复杂，且客观上商标授权与商标使用的判断标准不尽相同，两者之间有必要存在一定的间隔空间，留有必要的中间地带，使法律适用更为符合实际。特别是，两者的判断基础明显不同。商标授权中的欺骗性判断更多是基于申请注册商标的文字含义进行静态的判断，而不正当竞争纠纷中商业标识是否禁止使用则是基于实际使用情况进行动态的市场性判断，更多地考虑使用情况和是否实际产生误认。此外，我国商标授权的总体态度是从严掌握授权标准，且有越来越严格标准的趋向，加上偶有像治理“心机商标”这样的集中整治行动，更是宁严勿宽。因此，实践中确实存在在商标授权中从严掌握条件，尤其在商标尚未实际投入使用、尚未产生“第二含义”的商标授权审查程序中，在是否构成处于两可的情况下往往认定为构成欺骗性商标。而且，商标授权解决的是是否准予注册商标和赋予专用权，授权标准一般从严把握，且更多进行商标标志的文义分析；未注册商标使用一般依照《反不正当竞争法》保护，是基于市场使用的实际和所涉标志的具体情况，市场已经对是否足以产生误认进行过验证和给出答案，能够以是否误认的事实加以证明，因而文字分析退居其次，而更需要考虑市场实际和使用情况。例如，“扫描全能王”软件商品名称和商标具有商品功能或者性能特点的描述性，但其使用时间长且在扫描软件领域的知名度极高，相关公众看到“扫描全能王”名称时不再仅仅是将其理解为一款扫描软件的功能夸大暗示，而认为是来源于特定厂家的一款特定的扫描软件，此即产生了识别商品单一来源的“第二含义”，其描述性含义退居其次，第二含义成为其主要含义，相当于屏蔽了其“第一含义”，阻却和排除了其文字上的欺骗误认可能性。这种欺骗误认可能性的消除是实际使用的结果，也导致其与不考虑实际使用情况下对其文字含义进行单纯的静态分析结论的差异。这是应当认定禁用与禁注之间有必要的缓冲空间而不必完全同步的客观原因所在。
可见，遵循《商标法》禁用条款规定，并不意味着商标授权中的个案认定结论当然适用于《反不正当竞争法》的未注册商标保护。实际使用的商标涉及《反不正当竞争法》的商业标识保护，是另外一条独立的法律保护路径。依照《反不正当竞争法》保护商业标识，仍应基于个案情况及《反不正当竞争法》的保护基点，独立判断所涉标识是否符合禁用规定。《反不正当竞争法》保护商业标识是基于标识的实际使用和知名度情况，且以制止市场混淆为目的，而商标授权通常是基于申请注册商标的文义，且以能否注册商标和是否授予注册商标专用权为目的。正是两者的法律适用基点和追求的目标的不同，不能在欺骗误认的认定及其结论上将两者进行简单的互换和对等，而要基于各自的不同情况，进行各自独立的法律适用判断和个案判断。
结语
《商标法》欺骗性商标条款置于禁用并禁注的绝对事由之列，但以保护消费者（购买者）为目标，对其解读和适用必须本于初心，紧密围绕保护消费者的目标。“欺骗性”是商标所表达信息与事实状态的偏差和误导，“容易使人误认”则为衡量标准和调整基点。欺骗性商标条款以保护消费者利益和维护市场秩序为目标，但又是对经营者选择商标和表达自由的严格限制，经常涉及重大的经营利益，在法律适用上应当体现绝对条款谦抑适用和严格适用的政策精神，在价值取向上注重公共利益与个人权益以及规制行为与表达自由的恰当平衡，确保法律适用标准的确定性和稳定性，不为流行的概念所绑架和误导，不为专项行动所裹挟，尽力追求宽严适度和不枉不纵，防止过犹不及。在商标授权确权和禁止商标使用中，对于已经规模使用和具有市场影响力的商标，要强化产权观念和尊重财产意识，首先将其作为已经产生和存在的商标财产，商标授权是对已有商标产权的确认和增强，对其宣告无效是对已有财产的剥夺，禁止使用则是对其财产权行使的法律干预，所有这些处置都要以尊重产权为本位。与使用主体及所涉商品之间已经建立稳定的识别关系和品牌形象的商标，其实际具有的商标品牌意义客观上已经遮蔽其欺骗性含义而不会产生误认的，应当谨慎禁注、不能随意宣告无效以及慎重禁用。总之，欺骗性商标条款的准确适用，需要归纳提炼正确的政策取向和价值选择，形成清晰、确定和稳定的法律标准，正视商标权的产权属性和强化尊重私权观念，在此基础上确定维护市场秩序和公共利益的法律定位。
本文原载《法学家》2026年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
