摘 要：“可处罚性”作为破解不起诉后如何追责这一难题的关键，在理论上尚存模糊之处，应从功能定位、基本原则、审查标准三方面构建其理论体系。在功能定位方面，“可处罚性”根植于行刑二元制裁结构的内在张力，有助于实现违法责任的精准追究、法律秩序统一性的维护、法律效果与社会效果的统一。在基本原则方面，“可处罚性”的适用过程中应确立依法审查、过罚相当、权力谦抑三项原则，确保检察权在合理边界内行使，根据个案作出符合实质正义的审查结论。在审查标准方面，“可处罚性”的判断包括处罚法定性和处罚必要性两个层面，处罚法定性的审查应按照“处罚时效-主体适格性-构成要件该当性-实质违法性-有责性”的顺序进行审查，处罚必要性则应综合违法预防必要性与实质法益侵害性两个维度进行判断。
一、问题的提出：如何理解“可处罚性”
新的犯罪结构衍生出新的治理难题。近年来，我国犯罪圈扩张，犯罪结构呈现轻刑化特点，轻微犯罪的罪名数量和案件数量激增，刑事司法体系表现出“入罪功能有余，出罪功能不足”等突出问题。截至2025年，检察机关不起诉率已高至19.8%。但不起诉不等于不处罚，在大量不起诉案件，尤其是相对不起诉案件中，行为人仍可能被追究行政责任。因此，为实现行政责任的有效追究，建立健全行刑反向衔接工作机制具有紧迫性。党的二十届三中全会指出，要“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接机制”。如何完成“不起诉的后半篇文章”，已成为检察实践的新难题。
针对这一理论和实务中的堵点，最高人民检察院提出将“可处罚性”原则作为行刑反向衔接工作的重点内容，既要防止不刑不罚，也要避免重复处罚。2024年11月7日，《人民检察院行刑反向衔接工作指引》（以下简称《反向衔接指引》）发布，对行刑反向衔接工作机制作出详尽规定，其重要内容之一就在于落实“可处罚性”原则。《反向衔接指引》第7条明确指出，检察机关“既要审查依法是否应当对被不起诉人进行行政处罚，也要审查是否有必要对被不起诉人进行行政处罚”。根据最高人民检察院行政检察厅的解读，该条文表述了“可处罚性”内涵的两个方面：一是处罚法定性，二是处罚必要性。由此，“可处罚性”原则已然从政策要求落实为法律规则，成为行刑反向衔接机制启动的前置性要件，在行政执法与刑事司法程序衔接中的重要性日益增长。
然而，这一新兴概念尚处于理论发展的初级阶段，其具体内涵仍显模糊，运用规则尚不明晰。司法实践中对于如何具体把握“可处罚性”，仍存在诸多争议。尤其是处罚必要性的把握十分复杂，实践中的理解和做法并不统一。有鉴于此，本文拟从功能定位、基本原则和审查标准三个层面展开分析，以功能定位明确制度目标，以基本原则规范权力运行，以审查标准细化判断路径，由此形成相互衔接的“可处罚性”理论体系。
二、行刑反向衔接“可处罚性”原则的功能定位
司法活动本质上是一种理性活动。“可处罚性”原则立足于实践、生发于实践，致力于解决司法实践中的问题，而非悬浮的纯粹理论概念。只有首先明确“可处罚性”所要实现的功能定位，才能据此确立其适用的基本原则，并进一步形成具体的审查标准。功能定位因而构成“可处罚性”理论体系展开的逻辑起点。
（一）实现违法责任的精准追究
实现违法责任的精准追究是“可处罚性”原则的直接功能。“可处罚性”原则要求当检察机关作出不起诉决定后，必须对该行为是否违反行政管理规范进行独立判断。如果行为具有行政违法性，就应当将案件线索移送行政机关，确保违法行为罚当其过，不会因刑事程序的终结而逃脱所有法律制裁。具体表现在以下三个方面。
一是精准审查处罚法定性，避免“应罚未罚”。我国违法制裁结构为刑事制裁与行政制裁并立的二元制裁结构，即犯罪行为与行政违法行为分别由司法机关与行政机关进行处理，在负责机关、处罚措施、处理程序等方面均有不同。在行刑反向衔接工作开展之前，有时行为人因其犯罪情节显著轻微而被检察机关不起诉，但其行为明显违反了行政法律的规定，行政机关却因案件移送的不畅而未对行为人施加行政处罚。面对上述现象，“可处罚性”原则对检察机关的工作机制提出了明确要求，即在不起诉后必须审查该案件的行为人是否应当被处以行政处罚、应当被处以何种行政处罚，积极主动承担对违法行为追究的法定职责。通过“可处罚性”审查机制的落实，检察意见的精准性和接受度有所提升。
二是精准把握处罚必要性，避免“不刑就行”。有些案件行为人所触犯的罪名没有相应行政法律法规，例如职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等；还有些案件如果直接移送行政机关处罚可能导致小过重罚、过度处罚。如果对不必进行行政处罚的案件进行了行政处罚，不仅不能化解社会矛盾，反而会激发当事人的对抗情绪，进而给社会带来不稳定因素。因此，为避免“不刑就行”的一刀切做法，对制发检察意见必要性的审查成为确保可处罚性的关键。“可处罚性”原则明确检察机关在审查案件的“处罚法定性”的基础上，还需结合个案具体情节判断案件的“处罚必要性”，不具有处罚必要性的案件可以不移送行政机关处罚。如此既防止了违法责任的遗漏，也避免行政资源浪费与对当事人权益的过度干预。
三是精准匹配责任强度，实现过罚相当。“可处罚性”原则不仅要求该罚则罚，更强调罚当其责，即行政处罚的种类、幅度需与违法行为的性质、情节、危害后果精准匹配，避免“小过重罚”或“重过轻罚”。行政处罚与刑事处罚在法律性质上都属于公法规定的处罚，不仅可以互相转化、衔接，对于在行政违法与刑事犯罪之间界限模糊的行为，行政处罚还能在一定程度上起到替代刑事处罚的出罪功能。因此，检察机关在检察意见中不仅要做出是否“应当处罚”的结论，还可以更进一步地提“如何处罚”建议，并说明建议从轻或从重的事实依据。
（二）维护法律秩序的统一性
维护法律秩序的统一性是“可处罚性”原则的重要功能。我国的违法制裁体系呈现出一种交叉式的双层结构：大量行政违法与犯罪的构成要件高度相似，二者更多是“量的差别”而非“质的差别”。这种结构下，刑罚与行政处罚的模糊交叉地带广泛存在，案件易出现“由行到刑”或“出刑入行”的流转需求。规范结构与制裁机制间存有巨大张力，组织上的分离使得本存在交叉关系的行政案件与刑事案件之间产生了物理空间上的拒斥，甚至出现“各管一边”的管辖格局。这直接冲击了法律秩序的统一性。
针对刑事处罚与行政处罚两种违法制裁体系之间的断裂，司法机关积极探索两种体系之间的衔接。2021年《行政处罚法》第27条确立的“刑事优先移送规则”，通过案件移送机制打通了行刑正向衔接，要求行政机关在发现涉嫌犯罪时及时将案件移送司法机关；若不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚但需科以行政处罚的，司法机关再反向移送至行政机关作出处理。但这也使得更多案件在受到行政处罚之前就进入到刑事司法程序，客观上增加了此类案件不起诉的数量，以及刑事司法程序终结后反向移送至行政机关继续处罚的需求。“可处罚性”原则的提出，恰好成为弥合二元体系缝隙、维护法律秩序统一性的核心纽带。
一方面，“可处罚性”原则有利于填补因刑事不起诉可能产生的法律责任真空，避免管辖分立引发的秩序断裂。当检察机关对案件作出不起诉决定时，并不意味着其行政违法行为也随之消失。若因“不诉”而“不罚”，则将导致法律责任链条中断，损害法律执行的连续性和权威性。“可处罚性”原则要求检察机关严格依据行政实体法，判断被不起诉行为是否符合行政违法的构成要件，确保对违法性的评价形成闭环。
另一方面，“可处罚性”确保违法责任强度与行为危害程度相匹配，维护法律责任体系的连续性。法秩序统一性并非要求刑法与行政法在所有细节上严丝合缝，而是在整体价值指引下避免规范评价的根本冲突。“可处罚性”审查使刑事司法和行政执法对违法性的判断基于同一法律标准，避免司法与行政因“量”的不同而对“质”的认定产生分歧，维护了法律规范评价的一致性。
（三）促进法律效果和社会效果的统一
促进法律效果和社会效果的统一是“可处罚性”原则的根本功能。“要树立正确法治理念，把打击犯罪同保障人权、追求效率同实现公正、执法目的同执法形式有机统一起来，坚持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。”作为行政检察工作的重要组成部分，行刑反向衔接当然也要追求法律效果和社会效果的统一，“可处罚性”原则的准确适用则是实现这一目标的重要途径。检察机关应当“不断总结经验，推动行刑反向衔接工作从‘接住’向‘接好’迈进。”
对被追诉人而言，刑事司法过程本身就是一种刑事责任的承担方式，通过司法机关教育警示下被追诉人的自我反思，以及通过被追诉人的退赃退赔、取得被害人的谅解等方式，可以实现对被追诉人的惩罚与矫治，进而实现特殊预防的目的。在部分案件中，刑事司法程序本身已经发挥了责任追究、教育警示和社会修复功能，若在不起诉后不加区分地再次实施行政处罚，可能违背刑事处理决定所体现的价值考量。例如，对于当事人之间已经达成和解的轻伤害案件，若再对行为人作出行政处罚，反而会导致已经修复的社会关系再次破损，不利于社会效果的实现。处罚过当或处罚不均现象将引发当事人的不满，进而可能转化为缠访、闹访、舆情等负面社会效果，影响检察机关的司法公信力。因此，“可处罚性”原则的重要功能就是将不起诉后行政处罚的审查机制规范化，进而实现不起诉的正向社会效果。
三、行刑反向衔接“可处罚性”适用的基本原则
“可处罚性”原则具有必要性和正当性已经基本形成共识，但在“可处罚性”审查具体如何开展的方法论层面，仍存在一定认识上的差异。鉴于此，有必要确立依法审查、过罚相当和权力谦抑的基本原则，以此指导和规范检察机关的“可处罚性”审查活动。
（一）依法审查原则
依法审查原则是指检察机关开展“可处罚性”审查应当遵循刑法、刑事诉讼法和行政法的规定，不得突破行政法的实体性规范进行独立裁量。“我国如欲实现法治，必先实现法的形式理性化，因为形式理性化是法治的必要条件。”形式理性化一方面要求法律自身的体系化、和谐化，另一方面又要求执法和司法过程均需遵守形式法律划定的界限。《反向衔接指引》第3条同样强调，检察机关开展行刑反向衔接工作的过程中，应当坚持“严格依法”的原则。
根据依法审查原则，检察机关开展“可处罚性”审查应当遵循以下要求：
第一，严格依照行政实体法的规定确定被不起诉人是否应当实施行政处罚、应当实施何种行政处罚，不得建议行政机关实施行政实体法规定外的行政处罚。
在行刑反向衔接工作中，检察机关有时会遇到刑法处罚的行为，行政实体法却没有罚则的情形。例如，《刑法》第128条第1款规定“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的”，构成非法持有枪支罪。但《枪支管理法》和《治安管理处罚法》等行政法律，针对非法持有枪支的行为应作出怎样的行政处罚，均没有明确规定。虽然《治安管理处罚法》对“非法携带枪支”行为作出了规定，但其主要目的在于维护社会治安秩序，侧重于对携带枪支这种可能危害公共安全的行为进行规制，难以扩张解释为非法持有枪支行为的罚则。在这种情形下，根据“法无授权不可为”的基本法治原则，不得认定该行为具有“可处罚性”。
还有一种情形，是行政实体法中有相应行为的罚则，但刑罚和行政处罚的罚则不完全对应。以罗某某非法捕捞案为例，罗某某明知涉案船舶从事非法捕捞作业，仍为其提供油料补给，并出借码头供该船舶装卸渔获物。检察机关发现该“提供码头”行为缺乏直接对应的行政法律责任条款，若坚持对这一行为进行处罚将导致行政追责陷入“无法可依”的困境，但对于“提供油料”的行为却有相应的行政处罚规定。在这种情形下，应当仅针对能够符合行政处罚范围的行为进行处罚，即仅追究“提供油料”行为的行政责任。
第二，一般不应在《行政处罚法》的规定范畴外任意创设免除处罚的情节，进而认为案件不具有“可处罚性”拒绝移送行政机关。
例如，有一种观点认为在生态环境类行刑反向衔接案件中，如果行为人能够通过增殖放流、补植复绿等事后行为修复被破坏的生态环境，就可以考虑不再移送行政机关处罚。在周某某非法占用农地案中，周某某在取得乡政府同意的情况下，平整拓宽原有山路占用集体林地，造成了生态损害。案发后，周某某已主动消除违法状态，对损毁树木进行补植复绿。检察机关认为，周某某造成的危害后果已经消除，不具有实质法益侵害性，决定终结审查，不再移送行政机关进行处罚。上述观点作为一种理论主张是具有理性基础的，但若在实践中直接适用上述标准，则实质上是在《行政处罚法》和部门行政法的规定之外创设了一种特殊的免除处罚情节，即“情节轻微且积极履行生态修复责任的，可以免除处罚”。本文认为，在行政实体法尚未肯认这一免除处罚情节的现状下，上述做法使原本的酌定从轻处罚情节转变为了免除处罚情节，有违依法审查原则的嫌疑。
（二）过罚相当原则
过罚相当原则作为行刑反向衔接“可处罚性”审查的核心准则，要求检察机关在判断是否启动行政处罚及确定处罚内容时，必须确保行政处罚的种类、幅度与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，避免因处罚畸轻或畸重而显失公正。《反向衔接指引》第3条指出，检察机关在反向衔接的工作开展中，应当以“客观公正”“过罚相当”作为审查原则；《行政处罚法》第5条第2款同样规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。
在“可处罚性”审查过程中，过罚相当原则主要适用于两种情景。一是要不要处罚。过罚相当原则要求检察机关在“可处罚性”审查中，应当遵循禁止重复处罚的基本法理，不能对所有涉及行政违法的相对不起诉案件均提出检察意见并移送行政机关。在江苏刘某涉嫌交通肇事罪相对不起诉行刑反向衔接案中，被不起诉人犯罪情节轻微，且具有初犯、自首、取得被害人谅解等情节，检察机关积极适用教育与处罚相结合原则，不移送行政机关给予行政处罚，较好地适用了过罚相当原则。二是要用何种手段进行处罚。过罚相当原则要求检察机关在审查中坚持在价值衡量、利益平衡的基础上作出处罚建议，谨防小错重罚、过度处罚。若对一些小摊小贩、小微企业处以高额行政罚款，不仅损害行政相对人合法利益，也不利于建立人民群众对法治的信赖。因此，应当结合违法行为的社会影响、区域执法标准的统一性、被不起诉人的承受能力等因素综合考量，在刑事宽缓与行政严格之间寻求平衡。然而，过罚相当原则强调的实质正义与依法审查原则坚守的形式合法性之间可能产生张力。最为典型的是“刑行责任倒挂”现象，即部分案件中行政处罚存在“小过重罚”的现象，进而导致对当事人而言，不起诉后受到的行政处罚可能较起诉后的刑事处罚更为严重。对此，检察机关可以通过如下举措尽量实现案件的过罚相当：一是在制发检察意见时，向行政机关发出避免“小过重罚”的提示函，提醒行政机关注意避免出现此类问题。二是在提出检察意见时，建议行政机关从轻或减轻处罚，并将被不起诉人的减轻、从轻情节一并移送行政机关。例如，在唐某等人涉嫌组织、领导传销活动罪相对不起诉行刑反向衔接案中，唐某等四人的行为若严格依照《禁止传销条例》予以行政处罚，可能导致处罚过重。检察机关在提出应予行政处罚的检察意见的同时，建议行政机关根据《行政处罚法》相关规定对唐某等人予以从轻或减轻行政处罚，实现了依法审查原则与过罚相当原则的良好平衡。
（三）权力谦抑原则
权力谦抑原则是指在“可处罚性”审查的过程中，检察机关应当恪守检察权的行使边界，尊重行政机关对行政处罚的裁量权，不得以刑事司法机关或法律监督机关的身份代行行政权。在行刑反向衔接工作中，检察权与行政处罚权之间的权限边界是需要处理的核心问题。
检察机关开展“可处罚性”审查应当遵循权力谦抑原则，主要基于两方面的考虑。一方面，在我国现行的二元违法制裁体系下，刑法与刑事诉讼法并未规定检察机关有权力决定行政处罚，行政处罚的裁量权依旧专属于行政机关。另一方面，检察机关作为法律监督机关的性质，要求检察机关恪守权力谦抑原则。对于行政违法行为监督而言，检察机关的法律监督应当坚持“有限监督原则”，避免代行行政权力。因此，检察机关对于“可处罚性”的判断应当定义为一种实质化的司法评估，即在尊重行政机关行政处罚权的基础上，由司法机关在事前对行政处罚问题作出的独立判断，以此提升行政执法效能并夯实跟进监督的基础。“可处罚性”审查与后续的跟踪督促，事实上是检察机关法律监督权的行使，为克服“谁来监督监督者”的难题，若无特殊之必要，应当尽量作出留有余地的决定，避免弹性的监督权成为刚性的决定权。
对于权力谦抑原则，检察机关在处理行刑反向衔接工作中可以从两方面把握。
第一，根据案件情况的不同，提出检察意见的方式可以有所差异。理论上提出检察意见的方式有两种，一种是精准型检察意见，即检察机关在《检察意见书》中向行政机关明确提出行政处罚或处分的种类、依据和幅度；另一种是概括型检察意见，即移送案件时仅建议行政机关对行为人适用行政处罚、处分，但不具体说明处罚的种类、幅度。现在司法实践中主要采用概括型的检察意见提出方式，《反向衔接指引》第16条同样要求检察机关在检察意见书中仅需列明“应当给予行政处罚的意见”，而未要求列明具体处罚的种类和幅度。概括型检察意见能够更大程度地发挥行政机关的经验优势，同时避免干涉行政机关处分权之嫌，但精准型检察意见同样具有防止责任失衡、更好实现过罚相当的显著优势。笔者认为，应当视案件情况，灵活采用两种不同的检察意见方式。对于案件事实相对简单、法律依据明确、在案证据充分、与刑事责任关联密切的案件，应当适用精准型检察意见，保证以“可处罚性”的充分审查实现法律效果和社会效果的统一。
第二，提出检察意见前应与行政机关进行充分沟通。一是在不起诉决定作出前，检察机关可以与行政机关沟通，了解行政机关一般是否会对此类违法行为进行处罚、进行何种处罚，防止“不诉了之”。二是在审查过程中，检察机关对于案件是否具有“可处罚性”存在认识上的模糊的，可以通过在检察机关与行政机关之间召开案件咨询会、联席会、定期通报会等方式与行政主管部门沟通。对于专业性较强的领域（如知识产权、生态环境），可要求行政机关出具书面意见，说明行业监管标准、危害后果的专业评估方法，确保审查结论符合行政执法实际。为实现沟通的便捷性和有效性，应当尝试建立和完善检察机关与行政机关之间的信息共享平台，推进行刑衔接的信息化进程，并健全联席会议制度。
四、行刑反向衔接“可处罚性”的审查标准
根据最高人民检察院的官方解读，“可处罚性”原则的内涵有两个层次，一是处罚法定性，二是处罚必要性。其中，法定性审查的核心在于事实评价和规范评价，而必要性审查则具有较强的价值评价属性，两者在审查重心、判断标准上存在较大差异，进而在司法实践中需要运用差异化的审查策略。《反向衔接指引》第7条明确区分了“是否应当”和“是否必要”两个审查层次，第8条和第10条分别规定了处罚法定性的正向审查要素和反向排除要素，第9条则规定了处罚必要性的审查要素。在逻辑上，处罚法定性和处罚必要性之间是递进关系，在进行可处罚性审查时，应当先判断是否具有处罚法定性，后进行处罚必要性的衡量。
（一）处罚法定性的审查标准
在处罚法定性的判断上，行政机关传统的“要件式”判断方式存在明确性、完整性和逻辑性缺失等问题，有必要按照理论逻辑和实践需求构建层次化的审查框架。对此，一方面可以借鉴德日行政处罚理论和刑法理论，从构成要件该当性、实质违法性、有责性三个层面审查违法行为的处罚法定性；另一方面，应当出于实践便利性的考虑，对处罚时效和主体适格性两项易于判断的条件优先审查。具体而言，应当按照“处罚时效→主体适格性→构成要件该当性→实质违法性→有责性”的顺序进行审查。
1.处罚时效
若一案件已超过行政处罚时效，则不符合行政处罚的启动条件，无需再对该案展开实质性的“可处罚性”审查。关于如何认定处罚时效的问题，司法实践中存在很大争议。有观点主张在行刑反向衔接程序中适用行政处罚时效中止制度，即刑事司法程序消耗的时间不计入行政处罚的时效计算；有观点则主张适用时效中断制度，即从不起诉决定作出之日起重新计算行政处罚的时效；还有观点认为任何行使公权力机关对违法行为的发现，均应认定为《行政处罚法》中规定的“发现”，应当综合全案具体判断“发现”的时间节点。笔者认为，行政处罚时效的设置目的有二，一是防止行政机关不作为、慢作为，以此促进行政违法行为的及时惩处，二是防止当事人受到不定期追查的困扰，避免行政机关的无限期追责。因公权力分工不同，不同行政机关之间相对独立，知情机关未必会将线索通知主管机关，若以任一公权力机关发现行政违法行为作为“发现”的认定时间点同样无法达到目的效果，应当将主体限定为“有权进行责任追究的机关”。进而，刑事司法机关对于违法行为展开调查取证和立案就代表已经“发现违法行为”，也就不存在行政处罚时效中断或中止的问题，可以继续作出行政处罚。
2.主体适格性
主体适格性审查的对象是行为主体是否具有法定的责任能力。检察机关应当依据《行政处罚法》第30条、第31条判断其是否具备受罚资格，未满14周岁的未成年人或完全不能辨认行为的精神病人依法不应成为行政处罚对象。这一法律依据同样被《反向衔接指引》第10条的（二）（三）项所重述。与处罚时效相同，该要素虽被规定为处罚法定性的反向排除条件，但不需要通过行政实体法进行实质性审查即可独立判断，因此出于实践便利性的考量，应在较为靠前的逻辑顺序被审查。
3.构成要件该当性
构成要件该当性是处罚法定性审查的核心层面，关键在于审查被不起诉人的行为事实是否违反了行政实体法的规定。行政处罚构成要件的核心要素有三：行政违法行为、违法结果以及行为与结果间的因果关系。由于行政处罚所保护的是公共利益和社会秩序等超个人法益，若相应的特别行政处罚规范未专门列明违法结果要素，一般仅需要审查行为人是否构成行为不法而不需审查是否构成结果不法。但若行政处罚规范明确将违法结果作为行政处罚的前提，如《治安管理处罚法》第29条第1项规定“违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的”才予以行政处罚，此时就需要进一步审查违法结果要素以及因果关系要素，若未造成违法结果或不存在因果关系则不应处罚。构成要件该当性审查的难点，是如何确定被不起诉人的行为违反哪一具体条文。有实务人员指出，在司法实践中，对行政处罚根据的审查欠缺一致性，存在处罚缺乏依据或者法律适用不统一等现象。为此，各地方检察机关应当在已有的常见反向衔接案件的审查指引手册的基础上，进一步完善不同类型案件的审查方式和标准，提高指引手册的可操作性，帮助检察官快速定位案件的处罚根据。
4.实质违法性
实质违法性是指被审查人的行为不仅在形式上符合行政实体法中的构成要件，还在实质上违反了该条文的立法目的和立法精神，应当在价值层面被否定。被不起诉人违反行政实体法规定不一律意味着其行为具有行政违法性，《行政处罚法》和诸多行政部门法均规定了行政违法性的排除要素，因此在构成要件符合的基础上仍需对其行为的实质违法性作出单独审查。具体而言应当审查两个方面，一是被审查人的行为是否实质上构成了对社会秩序的违反，损害了公共利益。《行政处罚法》第33条第1款第1句规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”《反向衔接指引》第10条同样规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”，应当不提出检察意见。在“行为轻微+及时改正+无危害后果”的条件下，行为人既不构成对法意志的违反，也未实质上违反公共秩序造成社会危害，不应当予以行政处罚。二是是否存在法定的违法阻却事由。从学理上和域外立法例来看，行政违法行为的违法阻却事由与犯罪的违法阻却事由类似，大致包含正当防卫、紧急避险、义务冲突等。我国《行政处罚法》并未系统规定违法阻却事由，但在部分行政规范中有零星规定，承认了违法阻却事由的成立。当特定的违法阻却事由成立时，同样应当认为行为不具有行政违法性，进而不提出检察意见。
5.有责性
有责性的审查对象是行为主体是否具有主观过错。《行政处罚法》确定了过错推定原则，一般情况下当事人实施违法行为即推定其有过错，除非其能够提出足以证明自身没有主观过错的证据。这首先要求检察机关在作出判断前，通过询问当事人等方式对当事人是否具有主观过错进行实质审查，告知当事人可以就自身是否具有主观过错提出有利于自身的相关证据。其次，检察机关若根据在案证据已经能够确定当事人不具有主观过错的，应当径直作出不具有处罚法定性的审查结论，而毋需以当事人证明自身没有过错为前提。
（二）处罚必要性的审查标准
处罚必要性的核心是运用过罚相当原则，判断处罚是否有助于实现预防违法、修复法益等目的，避免机械处罚或过度处罚。《反向衔接指引》第9条明确了8类可以不提出检察意见的情形，提出了处罚必要性审查的判断基准，但在具体的司法裁量中如何运用仍存在一定模糊性。笔者认为，在《反向衔接指引》规定情形成立的基础上，应当从违法预防必要性和实质法益侵害性两方面进一步作出具体判断。
1.违法预防必要性
违法预防必要性构成处罚必要性审查的关键考量维度。行政处罚与刑罚具有同质性，其目的不仅在于实现对违法行为的惩处，关键在于实现对未来可能出现的违法行为的预防。从一般预防层面考量，对于引起社会关注和舆论谴责的典型案件，若不施以行政处罚，可能诱发他人的效仿。例如在食品药品安全领域，若处罚过于宽松可能无法对其他类似商家起到警示作用，甚至导致类似违法行为的模仿，严重危害民生福祉，即使具有法定从宽、免予处罚的情节，也一般不宜免除处罚。反之，若违法行为较为少见且社会关注度不高，一般预防必要性则较小，可以免除处罚。从特殊预防层面考量，要重点关注被不起诉人的个体特性，如《反向衔接指引》第9条第1项规定的“已满十四周岁不满十八周岁的未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的”可以不予处罚，便是出于特殊预防的考量。但是，并非所有未成年人或精神病人均可以不予处罚，仍需重点关注是否具有悔过态度并进行了悔过行为，以此判断对其不予处罚是否有助于遵守和维护社会秩序。若被不起诉人有多次违法前科，即便本次犯罪情节轻微，具备《反向衔接指引》中的情形，其再犯风险仍旧偏高，一般不应免除行政处罚。
2.实质法益侵害性
检察机关在处罚必要性审查时，应当基于实质法益保护的理念进行审查，将抽象的秩序法益还原为具体的实质法益，分析违法行为是否造成了实质法益损失，或基于恢复性司法的理念审查是否已充分修复了损害的法益。需要注意的是，处罚必要性审查中的实质法益侵害性与处罚法定性审查中的实质违法性不同，后者是根据法定的违法性裁量规范就行为是否具有违法性作出判断，而前者则是在承认违法行为成立的基础上对于其是否有必要处罚作出价值衡量。在判断实质法益侵害性时，应以不起诉决定作出时的法益侵害程度作为判断依据，将违法行为发生时造成的法益损失与案发后的法益恢复情况进行比对分析，若先前被损害的秩序法益已经恢复至原初状态，就可以认为不具有实质法益侵害性。具体而言，若违法行为所侵害的法益主要是公民个人的财产法益，但实际造成的财产损失轻微，此时通过赔偿损失、刑事和解的方式已经足以使被害人财产法益得以有效修复，可以不予处罚。但若违法行为导致的损害是污染环境或扰乱公共秩序等社会法益，则一般不宜通过这两项情形免除处罚。
结 语
“可处罚性”的双重审查机制既是对我国行刑二元体系的功能性补正，也是司法权与行政权在制裁体系中的理性分工，推动我国违法制裁体系从“二元分立”的格局，向“刑事谦抑—行政适度”的协同制裁体系转型。
然而，“可处罚性”原则具有较强的协商性色彩，并未设立足够明确的分界线且制度弹性空间较大，势必仅能作为一种事责不明时的权宜之计。为确保执法权与司法权的合理分工与有效衔接，未来研究应明确检察机关在相对不起诉后对被不起诉人实施非刑罚处罚措施的权力，并界定其适用标准。进而解决刑事司法机关通过多元化制裁手段实现刑事责任的需求，实现“让行政的归行政，司法的归司法”。在此基础上，保持刑事制裁体系的开放性，随着社会的发展不断丰富非刑罚处罚措施的种类。唯有如此，才能确保行刑反向衔接既符合形式法治要求，又实现实质治理目标，最终构建轻重有序的阶层式“金字塔”违法制裁体系。
作者王毅恒，中国政法大学诉讼法学博士研究生。文章发表于《国家检察官学院学报》2026年第5期。
