内容提要：收回国有建设用地使用权，仅仅退还国有建设用地使用权剩余年限的出让金，意味着土地自然增值完全留在了土地所有权人，这实际上剥夺了国有建设用地使用权人的部分利益，若在政府先违约后因公共利益的需要而收回国有建设用地使用权的案型中也依然如故的话，则有失公允。“一方出地，一方出资”形式的合作开发，在本质上属于国有建设用地使用权的部分转让，也具有合伙的属性，建造之物实为共有物，若将案涉国有建设用地使用权自然增值全归“出地”一方，就背离了这些属性，显失公平。建设用地使用权置换，政府先行注销既存的国有建设用地使用权，却不兑现出让国有建设用地使用权的承诺，至少应赔付被注销的国有建设用地使用权的增值，包括自然增值。在以地抵债采取代物清偿形态的场合，特定的国有建设用地使用权已归债权人拥有，该国有建设用地使用权的自然增值，应由债权人取得之。在以地抵债采取新债清偿形态的情况下，如果债权人依约、依诚信原则请求债务人把特定的国有建设用地使用权转移登记在自己名下，债务人却拒绝履行，那么，债权人有权获得该国有建设用地使用权的自然增值。土地一级开发的对价不直接显现土地自然增值在内，开发企业请求违约的政府予以补偿，也不径直名列土地自然增值，但在利益衡量时宜考量它。商品房买卖场合出卖人违约，其承担的赔偿责任含有国有建设用地使用权的增值，甚至有自然增值。

关键词：违约损害赔偿；土地增值；国有建设用地使用权收回；建设用地使用权置换；合作开发

原载于《清华法学》2026年第4期

所谓土地增值，就其字面意思而言，是指土地所有权增值，视野延伸时还可指向国有建设用地使用权或集体经营性建设用地使用权的增值。它既包括一方主体开发、经营土地使然的利益状态，也包括完全由社会经济的发展、周边环境良性变化、市场规律发挥作用导致的自然增值。土地增值，不论是其自然增值还是经营主体的贡献使然，只要建设用地使用权处于交易关系中，就都要处理其归属；并且，确定此种归属，不论是依据民事程序还是遵循行政程序为之，均应符合公平正义。

由于中国现行法不允许国家土地所有权、集体土地所有权依民事程序流转，这决定了土地所有权的自然增值原则上留给所有权人；只不过存在国有建设用地使用权、集体经营性建设用地使用权时，土地增值适宜甚至应当在不同的主体之间合理分配，至少应被一分为二：一部分留给土地所有权人，另一部分才由国有建设用地使用权人或集体经营性建设用地使用权人或其受让人分享。本文所论均为涉及国有建设用地使用权的交易所产生的纠纷，且牵涉土地增值，该种增值不应全部留给土地所有权人，国有建设用地使用权的增值应由国有建设用地使用权人全部或部分享有。

毋庸讳言，以上理念及观点属于少数说。多数说甚至是通说都主张：土地自然增值非国有建设用地使用权人或集体经营性建设用地使用权人或受让人的贡献使然，在国有建设用地使用权出让人或转让人违约并承担损害赔偿责任时，赔偿范围不包括土地自然增值，这符合事理及逻辑。这是带有普遍性的理念及观点，但在笔者看来其存在片面性和绝对化的缺陷，有反思的必要，反思的结果会有利于妥当处理相关纠纷。再者，收回国有建设用地使用权时予以补偿，究竟采取何种标准，分歧严重，也需要辨析并随之确定。还有，双方合作建房却不欢而散，已建建筑物、构筑物归属于谁？若机械地适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第352条正文关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定，则在某些案件中会有失公允。

笔者接触过若干涉及土地增值归属于谁的争议案件，经过思考，发表如下意见，就教于大家。

一、收回国有建设用地使用权时土地增值的归属

甲公司和乙区人民政府于2006年1月20日订立《国有建设用地使用权出让合同》，于2012年7月10日，甲公司依法取得案涉土地的《国有土地使用权证》。2012年12月19日，丙市人民政府作出《丙市乙区城乡总体规划（2010-2030）》的批复，案涉地块的规划用地性质为生态绿地。该批复明确《丙市乙区城乡总体规划（2010-2030）》由市人民政府统筹协调，乙区人民政府具体组织实施。2013年6月4日，丙市自然资源和规划局告知甲公司案涉地块为郊野绿地，所处区域严禁房地产开发建设，不予办理案涉地块的规划设计要点。2016年1月4日乙区人民政府以案涉地块因规划问题无法开发属于历史遗留问题为由，向丙市人民政府请示，请予协调解决。丙市人民政府将之批转丙市自然资源和规划局，该局提出两种处置方案：或是收回国有建设用地使用权，给予货币补偿；或是异地置换。但是，乙区人民政府一直未依丙市人民政府的指令及其处理意见办理，双方发生争执。

首先说明，甲公司订立案涉《国有建设用地使用权出让合同》并依法取得国有建设用地使用权在先，丙市人民政府出台《丙市乙区城乡总体规划（2010-2030）》、把案涉土地划为郊野绿地在后，由此决定，丙市乙区人民政府不允许甲公司依约开发建设，构成违约。其后才有因公共利益的需要而收回案涉国有建设用地使用权的结果。该收回结果不消除丙市乙区人民政府违约的事实。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第1条第2款正文的规定，系争案件应当适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第148条、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第58条、2007年8月30日修正的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第20条以及1990年发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条的规定。《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”对此，《民法典》第358条予以承继。所谓《物权法》第42条的规定，是“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”（第2款）。“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”（第3款）。《民法典》第243条承继了这些规定。

如何理解上述有关规定，意见不一。一种观点是：《物权法》第148条所谓补偿的对象，联系《物权法》第42条的规定可知，指向的是地上建筑物、构筑物等不动产，不包括国有建设用地使用权；退还土地出让金才是收回国有建设用地使用权的适当救济方式，即收回国有建设用地使用权时仅退还相应的（剩余未使用年限的）土地出让金。显然，这不含有土地自然增值。

这种理解虽然符合《物权法》第148条及第42条的字面意思，却违背物权法原理及有关法律规定；笔者的意见是不宜按照《物权法》这两条的字面意思处理收回国有建设用地使用权的救济问题，理由如下：①财产，可能贬值，也可能增值，无论何者都由财产权人承受。国有建设用地使用权作为一项财产也应遵循此项规律及规则。具体到系争案件，甲公司依法取得案涉国有建设用地使用权时向作为出让方的丙市乙区人民政府缴纳的土地出让金，系交易对价，它与案涉国有建设用地使用权可能正好等价，也可能高于案涉国有建设用地使用权的价值，还可能低于案涉国有建设用地使用权的真实价值。甲公司转让案涉国有建设用地使用权时，取得转让款，遵循市场规则，也与谈判地位及技巧有关，可能高于其向丙市乙区人民政府缴纳的土地出让金，也可能低于其向丙市乙区人民政府缴纳的土地出让金。低的，丙市乙区人民政府不予补缺；高的，丙市乙区人民政府也无权索要。②在收回之前，案涉国有建设用地使用权的价值/价格没有停滞于该权出让、甲公司交纳土地出让金之时的状态，而是已经明显增值。这表现在两个方面：一是甲公司开发、经营案涉建设用地使国有建设用地使用权明显增值；二是社会、经济的发展，周边环境的良性变化，市场规律的作用，使该权自然增值。无论何者，比照《物权法》第116条关于“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定”（第1款）；“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”（第2款）（《民法典》第321条承继了该规定）的规定，都应归属于甲公司这个案涉国有建设用地使用权人。对该结论的可取性，比照商品房的建造和买卖会看得更清楚。开发商给商品房作价，不但将其投入和贡献化作房价的组成部分，而且把国有建设用地使用权因市场规律的作用等因素导致的自然增值也化作房价的一部分。不承认此点，就无法解释为什么开发商的投入和贡献相同，商品房的物理状态一致，但处于不同地段、不同环境的商品房的价格却有差异，有些还相差悬殊。丙市乙区人民政府收回案涉国有建设用地使用权时，房地产市场处于走高阶段，案涉国有建设用地使用权的市场价格远高于土地出让金的数额，仅仅退还剩余未使用年限的土地出让金，未含有国有建设用地使用权的增值，这不合事理，违反公平正义。③因公共利益的需要强制收回国有建设用地使用权，这本来就使国有建设用地使用权人作出了牺牲。对此种牺牲非但不予补偿，反倒剥夺国有建设用地使用权增值这种固有利益，更加不公允。④因公共利益的需要收回国有建设用地使用权在本质上属于征收，只是现行法把征收对象限定在集体土地、国有土地上的不动产，未涵盖国有建设用地使用权，才将国有建设用地使用权消灭的此种类型取名为“收回”国有建设用地使用权。并且，“收回”的“对价”，《土地管理法》第58条第2款使用的术语是“对土地使用权人应当给予适当补偿”，而非“退还相应的出让金”。《城市房地产管理法》第20条最后半句的措词是“根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”，同样不是“退还相应的出让金”。如此，征收补偿以“依法足额”为原则，收回国有建设用地使用权的补偿也应如此行事。虽然因公共利益的需要而被征收，不宜完全遵循市场规律补偿国有建设用地使用权人，国有建设用地使用权人在补偿利益上应当有所“让步”，但仅仅退还剩余未使用年限的土地出让金，“让步”还是有些“过”了，强行剥夺了国有建设用地使用权增值的一部分，理据不足。类似的事物没有相同处理，这有失权衡。实际上，因公共利益的需要收回国有建设用地使用权，其强制性应表现在国有建设用地使用权人必须服从收回决定，依逻辑、依事理，并不表现在补偿数额限于剩余未使用年限的土地出让金。⑤如果说退还剩余未使用年限的土地出让金，系完全因公共利益的需要而设计的救济方式，以出让方没有过错为前提的，那么，系争案件存在丙市乙区人民政府违约的情节，就应当加重丙市乙区人民政府的负担，仅仅退还剩余未使用年限的土地出让金，没有体现出这一点。

二、违反合作开发房地产协议场合土地自然增值的归属

广东华怡集团有限公司（以下简称“华怡公司”）和河源市中冠实业投资有限公司（以下简称“中冠公司”）于2006年3月16日订立《房地产项目合作开发协议书》，其中第2条第1款约定：华怡公司负责提供项目用地的国有建设用地使用权（商住性质），中冠公司负责整个合作项目的具体开发建设施工事宜及所有的建设资金投入；第2款约定：合作项目完成后，华怡公司、中冠公司双方按26%、74%的比例分配项目产品（包括商铺、住宅及车位等），即华怡公司享有合作项目总建筑面积26%的权益，中冠公司享有项目总建筑面积74%的权益。第3条第2款第5项约定：对于项目用地中的A、B两地块，中冠公司保证在本协议生效后4年内完成所有工程开发建设事宜。双方于2012年12月25日订立《华景花园项目补充协议》，其中第3条第2款约定：中冠公司应自本补充协议签订之日起24个月内完成本项目B、C区工程的开发建设事宜，并将应分配给华怡公司的项目产品交付给华怡公司；……同时，中冠公司应自本补充协议签订之日起3年内完成本项目所有工程的开发建设事宜……

华怡公司、中冠公司和河源市国有资产经营有限公司于2021年2月3日订立《协议书》，其“鉴于”条款第1条第12项明确“2017年10月16日，华怡公司因自身其他债务问题收到河源市人民政府要求‘华景花园’项目停止施工的《停止施工通知书》。”第13项明确“2017年10月27日，华怡公司因自身其他债务问题收到河源市人民政府要求‘华景花园’项目停止施工的《停止施工通知书》，因此原因，‘华景花园’项目工程施工不得不全面停止。”第14项明确“2018年12月21日‘华景花园’项目A地块（面积12534.2平方米）因华怡公司拖欠其他债务被东源县人民法院强制执行拍卖。”基于上述事实，现华怡公司认为“华景花园”项目已难以顺利开发，要求提前终止履行上述协议。第1条约定华怡公司、中冠公司和河源市国有资产经营有限公司均同意自本协议生效之日起解除上述协议并终止履行。第2条第1款约定：“上述协议解除后，华怡公司同意赔偿中冠公司因上述协议提前解除而遭受的全部损失（包括但不限于前期投入资金及协议无法继续履行造成的损失及项目预期收益损失等），以及利息、违约金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、差旅费等），损失赔偿范围和具体数额由中冠公司另行向法院提起诉讼，由法院认定与判决，具体数额以法院的最终生效判决为准。华怡公司应按照生效判决确认的具体数额向中冠公司支付款项。”

其后，中冠公司起诉华怡公司，请求华怡公司赔偿其在华景花园项目前期投入资金65766469.19元以及利息12940935.81元，赔偿其在华景花园项目开发完成的可得利益即开发利润142356775.40元……广东省河源市中级人民法院（2021）粤16民初364号民事判决华怡公司返还中冠公司投资本息10177944.73元，赔偿中冠公司预期收益142356755.40元……但广东省河源市中级人民法院（2024）粤16民初63号民事判决却不支持预期收益的损害赔偿，认为“土地增值不属于房地产合作开发可得利润，华怡公司委托河源市致诚土地房地产评估有限公司作出土地利润估价，本院亦不予采纳。”广东省高级人民法院（2025）粤民终880号民事判决认为：“中冠公司与华怡公司对案涉项目的合作模式系‘一方出资，一方出地’，且案涉项目仅动工一个月即停工，在此情况下，案涉土地的增值与中冠公司对项目建设的资金投入并无直接关联，中冠公司以土地增值为由主张可预期利益赔偿，缺乏事实和法律依据。”

对土地增值的归属持此种见解者不乏其人，带有普遍性。尽管如此，笔者仍持不同看法，兹阐释如下：①“一方出地、一方出资”模式在实质上系国有建设用地使用权部分转让，即出资的部分在实质上系国有建设用地使用权相应部分的转让对价，至少有一部分属于对价，出地一方获取该对价，把相应部分的国有建设用地使用权转让给出资一方。这符合商品交换的本质和公平原则，只是在形式和程序上没有满足《民法典》第209条第1款正文、第214条、第216条第1款、第349条第2句的要求。在笔者看来，于此领域，形式、外观应当服从实质，何以如此，容在下文阐发。据此可以说，作为国有建设用地使用权客体的土地自然增值，就是国有建设用地使用权本身自然增值，当然归属于国有建设用地使用权人。此其一。出资一方享有部分国有建设用地使用权，作为国有建设用地使用权客体的土地自然增值，类似于天然孳息，应类推适用《民法典》第321条第1款正文关于“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”的规定，案涉土地自然增值的相应部分应当归属于出资一方。此其二。②“一方出地、一方出资”形成合伙关系，登记在出地一方名下的国有建设用地使用权在实质上属于合伙财产，尽管在表面看来仍属一方享有，按照《民法典》第969条第1款关于“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产”的规定，案涉国有建设用地使用权的自然增值属于合伙财产，作为合伙人之一的出资一方当然享有相应份额的所有权，只不过暂不分割而已。③再换个视角，合伙财产由各合伙人共有，即在“一方出地、一方出资”模式下，案涉房地产在实质上构成共有财产，根据《民法典》第298条关于“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”的规定，出资一方对案涉土地的自然增值享有相应的所有权。④以上论述及结论应被确立，为下述机理所支撑：不动产物权变动以登记为生效要件，本来是为了使物权与债权的界分更加明显以便“外人”识别不动产物权的状况，保障交易安全。而从归根结底的视角看，法技术应为商品交换的本质服务，但无情的现实是，法技术未必时时处处都忠实地反映了商品交换关系的实质。在不予登记也应取得不动产物权的情形，本不有害交易安全，物权法却僵硬地要求登记，就使法技术发生了异化。在“一方出地、一方出资”模式下，围绕着案涉国有建设用地使用权，出地和出资的各方系实质的买卖双方，转让款由出资一方付出、由出地一方取得，相应部分的国有建设用地使用权应当归属于出资一方，才符合商品交换的实质。这种实质关系不宜因僵硬的基于法律行为而生的不动产物权变动的法技术（《民法典》第214条、第216条第1款）而置之不理。须知，相对于保障交易目的实现、平衡当事人之间的利益关系、实现社会价值，法技术仅为工具、手段。工具、手段必须服务于前述目标。在法技术这个工具、手段显得笨拙，与前述目标不相匹配甚至彻底抵触的情况下，就不应囿于法技术而不能自拔，我们不可放任法技术异化。这是聪明的立法者和解释者应当持有的立场及态度，《民法典》第229条至第231条在这方面已经作出表率，应予落实，不论我们是否意识到这一点。

三、国有建设用地使用权置换场合土地自然增值的归属

甲公司本来依法拥有A宗地的工业用地使用权，乙市人民政府出于全市发展而制定规划，拟将包括A宗地的建设用地在内的一片区域作为高新技术开发区，而甲公司非属高新技术开发企业，不宜继续留在该区，于是乙市人民政府与甲公司商定，将以非属高新技术开发区的B宗商住用地使用权置换甲公司的A宗地的工业用地使用权，达成双赢，并订立了《建设用地使用权置换协议》。此后，甲公司积极履行该置换协议，服从乙市人民政府自然资源和规划部门注销A宗地的工业用地使用权登记的决定。但是，乙市人民政府却怠于推进国有建设用地使用权的置换，一直没有协议出让B宗地的国有建设用地使用权。延宕至2004年3月，国土资源部、监察部联合下发《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（以下简称“国土资发〔2004〕71号令”），要求从2004年8月31日起，所有经营性项目用地一律公开竞价出让，各地不得再以历史遗留问题为由进行协议出让。同时要求此后发展商须及时缴纳土地出让金，两年不开发人民政府可收回土地。这样一来，甲公司错失协议取得B宗地的国有建设用地使用权的机会，只得参与B宗地的国有建设用地使用权“招拍挂”的竞争。奇怪的是，甲公司并未获取B宗地的国有建设用地使用权“招拍挂”的信息，致使其未参加B宗地的国有建设用地使用权的“招拍挂”，没有取得B宗地的国有建设用地使用权。解决该种纠纷遇到的问题之一是，乙市人民政府向甲公司承担违约损害赔偿时应否考虑到土地自然增值。

首先辨明，不同于动产的以物易物合同，案涉《建设用地使用权置换协议》至少包含两种类型的协议。第一种是甲公司既有的A宗地的工业用地使用权将被注销的协议，其对价是乙市自然资源和规划局出让B宗地的商住用地使用权给甲公司。第二种是双方成立B宗地的国有建设用地使用权出让合同，并推进到甲公司取得该合同项下的B宗地的国有建设用地使用权。完全履行第一个协议，需要甲公司向不动产登记机构提交注销A宗地的工业用地使用权的申请，并附有A宗地的《国有建设用地使用权出让合同》及A宗地的国有建设用地使用权证等法律文件、证件；不动产登记机构据此依法办理A宗地的工业用地使用权的注销登记。这已成事实。至于第二个合同的订立及其实际履行，进展得非常不顺利。由于乙市人民政府怠于操作协议出让B宗地的国有建设用地使用权，延宕至2004年8月底，国土资发〔2004〕71号令出台，B宗地的国有建设用地使用权不得再行协议出让，必须按照“招拍挂”程序，甲公司参加竞拍B宗地的国有建设用地使用权。这使甲公司能否竞得该权充满了不确定性。也可以说，案涉《建设用地使用权置换协议》能否被全面而适当地履行，存在不确定性。非但如此，甲公司竟然没有获知B宗地的国有建设用地使用权出让“招拍挂”的信息，更谈不上竞得该权了。

其次需澄清并确定：甲公司请求乙市人民政府承担违反《国有建设用地使用权置换协议》的损害赔偿，到底是请求乙市人民政府赔偿未将B宗地的国有建设用地使用权出让给自己所带来的损失，还是请求乙市人民政府赔偿注销A宗地的工业用地使用权给自己造成的损失？

甲公司若选择请求乙市人民政府赔偿未将B宗地的国有建设用地使用权出让给自己带来的损失，其中是否含有B宗地的国有建设用地的增值，则取决于若干因素，兹试析如下：①案涉《建设用地使用权置换协议》不是B宗地的《国有建设用地使用权出让合同》本身，其中涉及B宗地的国有建设用地使用权出让的内容极为简陋，欠缺B宗地的《国有建设用地使用权出让合同》主要条款，乙市人民政府无法据此实际出让B宗地的国有建设用地使用权，人民法院也难以据此强制执行，在适用国土资发〔2004〕71号令的背景下尤其如此。故其仅为《国有建设用地使用权出让合同》的预约。这告诉我们，乙市人民政府违反的不是B宗地的《国有建设用地使用权出让合同》这个本约（双方当事人发生纠纷至今，一直未签该合同），而是案涉《建设用地使用权置换协议》这个预约。确定违反该预约的损害赔偿，应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（以下简称《合同编通则解释》）第8条第2款关于“前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定”的规定。由于B宗地的《国有建设用地使用权出让合同》的订立必须遵循“招拍挂”程序，甲公司能否交纳保证金、能否“摘牌”难以预料，特别是其实际上未获B宗地的国有建设用地使用权通过“招拍挂”程序予以出让的信息，它确定地没有“摘牌”。就是说，甲公司距离订立B宗地的《国有建设用地使用权出让合同》这个本约有些遥远，甚至可以说已不可能，更遑论取得B宗地的国有建设用地使用权了。既然如此，按照《合同编通则解释》第8条第2款的规定，就难以支持甲公司获赔B宗地的自然增值的请求。②退一步说，假如B宗地的《国有建设用地使用权出让合同》成立并生效，乙市人民政府拒不将B宗地的国有建设用地使用权转移登记在甲公司的名下，构成违约，甲公司能否获赔B宗地的自然增值呢？笔者认为，于此场合，由于不存在甲公司行使解除权的事实，应当适用《合同编通则解释》第60条第3款关于“非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持”的规定，请求乙市人民政府予以损害赔偿。问题随之而生：B宗地的国有建设用地使用权的市场价格几何？由哪些因素促成？回答是：国有建设用地使用权的市场供求关系、乙市人民政府的发展规划肯定位列其中。如果案涉《建设用地使用权置换协议》订立时尚无B宗地的国有建设用地使用权出让及其出让金数额，则无法计算出B宗地的国有建设用地使用权的出让金数额与案涉《建设用地使用权置换协议》订立之时该地使用权的出让金数额之差，从而无法确定B宗地的国有建设用地使用权的自然增值，也就难以支持甲公司关于乙市人民政府赔偿B宗地的国有建设用地使用权的自然增值的请求。系争案件的客观事实就是如此。退一步说，即使B宗地的国有建设用地使用权已被第三人取得，也因甲公司和乙市自然资源和规划局之间没有成立B宗地的《国有建设用地使用权出让合同》，难以依据《合同编通则解释》第60条的规定，支持甲公司关于乙市人民政府赔偿B宗地的国有建设用地使用权自然增值的请求。实际上，甲公司仅仅有权基于《合同编通则解释》第8条第2款的规定请求损害赔偿。如上文所述，据此计算的赔偿范围难以包括B宗地的国有建设用地使用权的自然增值。③在B宗地的国有建设用地使用权尚未出让时，B宗地或者属于国有（在已经完成征收的场合），或者属于集体经济组织（在尚未完成征收的场合），比照《民法典》第321条第1款正文第1分句关于“天然孳息，由所有权人取得”的规定，B宗地的自然增值归属于土地所有权人，而不归属于甲公司。循此路径，难以支持甲公司获赔B宗地的国有建设用地使用权自然增值的请求。④在B宗地的国有建设用地使用权已经出让给第三人的场合，比照《民法典》第321条第1款正文第2分句关于“既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”天然孳息的规定，由取得B宗地的国有建设用地使用权之人而非甲公司取得B宗土地的国有建设用地使用权自此开始产生的自然增值。

不过，条条道路通罗马，如果把视角转回A宗地的工业用地使用权及其被注销一侧，结论会有变化。假如不存在案涉《建设用地使用权置换协议》，A宗地的工业用地使用权就一直归属于甲公司，该宗地的国有建设用地使用权的自然增值的归属应当比照《民法典》第321条第1款正文第2分句关于“既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”天然孳息的规定予以确定，结论是归属于甲公司。可是，该宗地的工业用地使用权却被乙市自然资源和规划局注销了，在该局未将B宗地的国有建设用地使用权出让给甲公司的背景下，该种注销成为错误之举。此举同时符合侵权行为和违约行为的构成。众所周知，侵权责任法以保护受害人的固有利益为己任，如果甲公司基于《民法典》第1165条等规定请求乙市人民政府赔偿其损失，那么，乙市人民政府须赔偿甲公司的固有利益的损失，A宗地的工业用地使用权的自然增值属于甲公司的固有利益的构成部分，故乙市人民政府的损害赔偿范围包括甲公司A宗地的工业建设用地使用权的自然增值。换成合同法上的请求权基础，依据案涉《建设用地使用权置换协议》的约定，特别是该协议的整体精神，注销甲公司本来拥有的A宗地的工业用地使用权与把B宗地的国有建设用地使用权出让给甲公司是相互牵连的，两者呈对待给付关系，前者的实施以后者的兑现为终极条件，尽管在时间方面两者未必同步。乙市人民政府不把B宗地的国有建设用地使用权出让给甲公司却将A宗地的工业用地使用权注销，构成违约，应当承担违约损害赔偿责任。甲公司若选择信赖利益的损害赔偿，则其A宗地的工业建设用地使用权消失必为其信赖利益损失的构成部分，乙市人民政府有义务赔偿这部分损失。并且，该种损失范围确定的时间点不应是案涉《建设用地使用权置换协议》成立并生效之时，而是乙市人民政府承担违约损害赔偿责任之日，换句话说，A宗地的工业用地使用权的自然增值被包含在赔偿范围之内。

四、违反以地抵债协议场合土地自然增值的归属

本文所谓以地抵债，仅指以国有建设用地使用权抵偿他种既存之债，包括代物清偿和新债清偿两种形态。在学说上，代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭的现象。具体到此处所论的以地抵债且属于代物清偿时，就是债务人以其国有建设用地使用权抵偿他种给付的既存债务，并把该国有建设用地使用权转移登记给债权人，以消灭既存债务。在这里，之所以使用国有建设用地使用权转移登记这一短语而非国有建设用地的交付，换句话说，以国有建设用地使用权替代既存之债的标的物时，仅仅转移国有建设用地的占有尚不成立代物清偿，必须把国有建设用地使用权转移登记在债权人名下才构成代物清偿。之所以如此，是因为代物清偿一经生效就消灭既存之债，若不把国有建设用地使用权转移登记在债权人名下，则一方面消灭既存之债，另一方面债务人仅为新负转移国有建设用地使用权的债务，意味着债务人以单纯的允诺而非实际清偿来消灭其既存债务，这使债权人难以实现其债权的风险仍然存在，对债权人过于苛刻。与此有别，风险负担规则不要求债务人将国有建设用地使用权转移登记在债权人名下，只要转移了国有建设用地的占有，就由债权人负担风险，债务人不再承担风险。这是因为风险的防范和消除主要依赖于对国有建设用地的管控者，管控者与国有建设用地使用权人相一致时如此，管控者与国有建设用地使用权人分属不同之人时亦然。即便是国有建设用地使用权人，他远离其国有建设用地时也难以、至少不便防范和消除国有建设用地毁损灭失的风险。这就是风险负担要随着标的物占有的转移而转移，动产和不动产概莫能外的机理。

在以地抵债采取代物清偿形态的情况下，特定的国有建设用地使用权已归债权人拥有，包括该国有建设用地使用权增值在内的案涉土地自然增值，比照《民法典》第321条第1款正文第2分句关于“既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”天然孳息的规定，由债权人取得该国有建设用地使用权的自然增值，理所当然。

所谓新债清偿，又叫清偿的给付，或曰间接给付、间接清偿，或旧债新偿，或新债抵旧，其成立，不立即消灭既存之债，而是既存之债与新立之债并立，既存之债所附担保等从义务也继续存在。本文所论以地抵债若以新债清偿的形态出现，则是债务人以其国有建设用地使用权抵偿他种给付的既存债务，但尚不转移登记国有建设用地使用权给债权人，只是以该权作为标的物形成新的债的关系，与既存之债并立，既存之债所附担保等从义务也继续存在。未将该国有建设用地使用权转移登记在债权人名下、履行期限届至前，债权人不得行使既存债权，因为债权人既然同意债务人以其国有建设用地使用权抵偿欠付的债务，同时意味着同意该新债务的履行期限延后，也就同意延展既存债务的履行期限。既存债务和以特定的国有建设用地使用权抵债的新债务均已届期时，新债务不履行的，既存债务仍不消灭，债权人既可请求债务人将该国有建设用地使用权转移登记在自己名下，也可请求履行既存债务。在该国有建设用地使用权转移登记在债权人名下之时，既存债务归于消灭。反之，债务人履行既存债务的，以特定的国有建设用地使用权抵债的新债清偿失去原因，新债务当然随同消灭。但以特定的国有建设用地使用权抵债的新债务若为无因的，则债务人只得依不当得利规则请求废止债权。还有专家学者认为，既存之债务与以特定的国有建设用地使用权抵债的新债务虽然并立，但依诚信原则，债权人应先就以特定的国有建设用地使用权抵债的新债务请求履行，新债务无效或被撤销或实行无结果时，才应当先请求债务人履行既存债务，因为这符合当事人的通常意思。笔者在赞同此论的同时又主张：如果当事人明确约定债务人违反以特定的国有建设用地使用权抵债的同时，债权人有权请求债务人履行仅存之债的，那么，就应当尊重此种约定，不论以特定的国有建设用地使用权抵债的合同是否能够履行，均应如此。更进一步，在债务人违反以特定的国有建设用地使用权抵债的协议、特别是以特定的国有建设用地使用权抵债的新债务已经不能履行时，基于公平正义，应当优先保护债权人，承认债权人享有选择权，可以请求债务人履行既存债务。

在采取新债清偿形态的以地抵债、且尚未履行的情况下，特定的国有建设用地使用权仍由债务人拥有，于此场合债权人依约选择请求债务人履行既存债务，即使债务人违约了，债权人也只可就既存债务被违反追究债务人的违约责任，而不可就以特定的国有建设用地使用权抵债的新债务被违反追究债务人的违约责任。如此，违约损害赔偿的范围及其确定便与特定的国有建设用地使用权的自然增值无关，除非既存债务也是转让国有建设用地使用权。与此不同，如果债权人依约、依诚信原则请求债务人把特定的国有建设用地使用权转移登记在自己名下，债务人却拒绝履行，那么，债权人有权依据《合同编通则解释》第60条第2款第1分句关于“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持”的规定（在债权人是解除权的场合），请求债务人赔偿寻求替代交易所付成本高出以地抵债协议约定的国有建设用地使用权价值的金额；或者根据《合同编通则解释》第60条第3款的规定（在债权人未行使解除权的情况下），通过替代交易取得的国有建设用地使用权的金额高于新债清偿关系中的国有建设用地使用权的出让金数额，至少含有国有建设用地使用权自然增值的因素（当然，可能有谈判技巧等因素），故该金额在实质上含有该国有建设用地使用权自然增值。

五、招商引资场合土地自然增值的归属

所谓招商引资，泛指人民政府引入投资者开发、建设本地自然资源的现象，具体情形因个案而异。有的是吸引资本和利用劳务及技术进行“土地一级开发”，完成“七通一平”，俗称把“生地”变“熟地”，并不含有国有建设用地使用权出让；有的是径直出让国有建设用地使用权，投资者直接在“七通一平”的建设用地上建设，即所谓“土地二级开发”；有的则是“递进式”地开发建设，投资者先行“土地一级开发”，接下来利用此种优势，参加“招拍挂”，取得国有建设用地使用权，顺势实际建设；等等。

其中，投资者与人民政府订立《国有建设用地使用权出让合同》后，人民政府违约，事关土地自然增值的归属；以及取得国有建设用地使用权，后被人民政府收回，有关土地自然增值的归属，上文均已讨论过，此处不赘。于此要研讨的是投资者受人民政府委托授权从事“土地一级开发”，人民政府无故中断投资者的一级开发进程，或者拒付或少付开发补偿款，构成违约，此时投资者有无权利请求人民政府赔偿土地增值？

投资者从事土地一级开发获得对价的确定标准，牵涉多种因素，诸如此处土地开发对当地社会及经济发展所具有的意义、投资者之间的竞争程度、从事土地一级开发者所作贡献及其大小等。此处所谓贡献，包括其所谓土地一级开发致使土地增值，也有诸如自然环境、社会人文环境等方面的良性变化，致使土地自然增值。只不过约定对价时是笼而统之的，甚至是“拍脑袋”决定的，鲜有一一列举科目（包括土地增值）而后以算术和作为对价数额的案型。确定人民政府违约损害赔偿数额，合理的计算公式应是土地一级开发合同约定的对价与人民政府违约时土地的实际价值/价格之差。在这里，看不到土地增值的科目，就此断言说不予赔偿土地增值，也未尝不可。但这不等于说土地增值全然不在考量之内，在利用利益衡量的方法确定补偿或赔偿数额时顾及土地增值，这合乎情理。此其一。由于人民政府在确定土地一级开发的对价时常常考量到土地一级开发导致的土地增值，断言补偿额或赔偿额暗含有土地增值，可以成立。此其二。至于个案，情况会千差万别，有些违约损害赔偿额的计算与土地增值无关。

六、商品房买卖场合土地自然增值的归属

商品房买卖，而非国有建设用地使用权出让或转让，被违反时成立的损害赔偿依形式逻辑可以说不会涉及土地自然增值。实际情况未必如此，原因之一是商品房的价格构成中有国有建设用地使用权的价值，处于静态的商品房价格如此，作为交易标的物时房价中，同样伴有国有建设用地使用权的价值。所以，在出卖人违约时，买受人有权依据《合同编通则解释》第60条第2款第1分句的规定（在合同解除的场合），或者第60条第3款的规定（在合同未解除的情况下），请求出卖人赔偿市场价格与合同约定价格之差额的损失。该差价既含有商品房本身的价差也含有已被公摊到商品房面积的相应的国有建设用地使用权占比的价差。

商品房买卖涉及国有建设用地使用权的增值，在区分所有的商品房领域更加明显。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款正文规定：“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”。这显现出商品房的面积包括该国有建设用地使用权的（抽象的）部分，相应地，商品房的价格也含有该国有建设用地使用权的相应价值/价格。如此，如同上个自然段所析，出卖人违约时承担的损害赔偿数额中含有已被公摊到商品房面积的相应的国有建设用地使用权占比的价差。

结论

涉及国有建设用地使用权的交易，除少数情形以外，都事关土地增值，只不过在某些交易中，如国有建设用地使用权的置换、“一方出地，一方出资”的合作开发、商品房买卖等，违约损害赔偿的范围中可能或者必须列明土地增值或国有建设用地使用权的增值；在另外一些交易中，如土地一级开发关系，土地增值或国有建设用地使用权的增值未在违约损害赔偿的范围中名列出来，但其实暗含有土地增值或国有建设用地使用权的增值。由此决定，处理事关国有建设用地使用权交易中的违约损害赔偿、收回的纠纷，在思想方法上，不宜囿于直观式的扫描，而应透过现象看本质，探究并确定违约损害赔偿的范围中是否包括土地增值或国有建设用地使用权的增值。这是不同于在交易领域中确定物权公示所起作用时采纳的思想方法的。

不论是土地自然增值还是经营主体的贡献导致的土地增值，只要建设用地使用权处于交易关系中，就都要处理其归属；并且，此种归属的确定，不论是依据民事程序还是遵循行政法的程序，均应符合公平正义。

收回国有建设用地使用权，仅仅退还国有建设用地使用权剩余年限的出让金，意味着土地自然增值完全留在了土地所有权人，这实际上剥夺了国有建设用地使用权人的部分利益，若在政府先违约后因公共利益的需要而收回国有建设用地使用权的案型中也依然如故的话，则有失公允。“一方出地，一方出资”形式的合作开发，在本质上属于国有建设用地使用权的部分转让，也具有合伙的属性，建造之物实为共有物，若将案涉国有建设用地使用权自然增值全归“出地”一方，就背离了这些属性，显失公平。建设用地使用权置换，政府先行注销既存的国有建设用地使用权，却不兑现出让国有建设用地使用权的承诺，至少应赔付被注销的国有建设用地使用权的增值，包括自然增值。在以地抵债采取代物清偿形态的场合，特定的国有建设用地使用权已归债权人拥有，该国有建设用地使用权的自然增值，应由债权人取得之。在以地抵债采取新债清偿形态的情况下，如果债权人依约、依诚信原则请求债务人把特定的国有建设用地使用权转移登记在自己名下，债务人却拒绝履行，那么，债权人有权获得该国有建设用地使用权的自然增值。土地一级开发的对价不直接显现土地自然增值在内，开发企业请求违约的政府予以补偿，也不径直名列土地自然增值，但在利益衡量时宜考量它。商品房买卖场合出卖人违约，其承担的赔偿责任含有国有建设用地使用权的增值，甚至有自然增值。