内容提要：防卫过当具有类型性，包括典型形态和非典型形态。我国刑法理论与司法实务通常界定的防卫过当只是防卫过当的典型形态，并不包括防卫过当的非典型形态。刑法理论应当对防卫过当类型进行体系化的教义学建构，司法实务应当认真对待非典型防卫过当。防卫过当的类型包括真正防卫过当与假想防卫过当、强度防卫过当与时间防卫过当、有责防卫过当与免责防卫过当、过失防卫过当与故意防卫过当。对非典型防卫过当，应当根据具体情况斟酌裁量是否定罪，适用、准用《刑法》第20条第2款减免处罚，或者考量防卫因素酌情从轻处罚。对民事防卫过当与刑事防卫过当应当进行差异化界定，防卫行为构成刑事防卫过当，因阻却责任而不成立犯罪时，可以因民事防卫过当要求防卫人承担侵权损害赔偿责任。
关键词：假想防卫过当；时间防卫过当；免责防卫过当；过失防卫过当；民事防卫过当
原载于《清华法学》2026年第4期
根据《刑法》第20条第2款规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。通说认为，防卫过当以行为符合《刑法》第20条第1款规定的正当防卫成立条件为前提，防卫过当与正当防卫的区别仅在于防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。只有符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、主观条件进行正当防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，才能成立防卫过当，依法定罪并减轻或者免除处罚。
我国刑法理论与司法实务通常界定的防卫过当只是防卫过当的典型形态，并不包括防卫过当的非典型形态。事物形态的典型性与非典型性、类型性与例外性，具有普遍存在性。刑法条文无论是作为面向国民的行为规范，还是作为面向司法者的裁判规范，都具有规范性、一般性、典型性和类型性，因此，“立法不管例外的事情”（Quod raro fit, non observant legislatores）成为自罗马法以来成文法系的经典立法原理。但是，所谓“立法不管例外的事情”，仅指立法设置行为规范和裁判规范一般可以不管非典型与例外的情况，而非法律的制定、执行和适用全过程均可以无视例外情形。立法与司法的功能分工、司法实务对个案正义的追求，决定了刑法的解释与适用必须认真对待非典型与例外存在的防卫行为，将符合正当防卫制度规范目的的典型防卫行为、非典型防卫行为尽可能纳入正当防卫制度管辖范围，根据具体情况斟酌裁量对非典型防卫过当是否定罪，适用、准用《刑法》第20条第2款予以减免处罚，或者至少考量其中的防卫因素酌情予以从轻处罚，这样的刑法学才能成为“最精确的法学”，据此展开的个案裁判才能实现个案正义。
考诸中外立法、司法和理论，一方面，在典型防卫过当之外，已经不同程度地接纳和发展了不同类型的非典型防卫过当，如在真正防卫过当之外承认不具正当防卫起因条件的假想防卫过当；在所谓质的防卫过当之外承认不符合正当防卫时间条件的量的防卫过当；随着区分不法和责任的阶层犯罪论体系的展开，防卫行为成立防卫过当只是确认行为的违法性，并不当然肯定行为人对该不法行为具有责任，防卫过当未必成立犯罪，区分有责防卫过当与免责防卫过当因而往往决定防卫过当罪与非罪的界定。另一方面，我国刑法理论和司法实务对具有不法和责任的防卫过当成立之罪是故意犯还是过失犯一直存有分歧，这一分歧固然有刑法方法论上物本逻辑的存在论思维与功能主义的规范论思维的原因，但也可能是防卫过当本身的多样性和复杂性使然，因而存在着区分过失防卫过当与故意防卫过当之可能与必要。此外，我国《民法典》第181条第2款规定了不同于《刑法》第20条第2款的防卫过当成立条件，不仅引发是否应当对民事防卫过当与刑事防卫过当进行差异化界定之争，并进一步延伸出如何对民事防卫过当与刑事防卫过当进行差异化归责问题。
正是基于以上问题意识，近年来，我国刑法理论与司法实务同频共振，在“法不能向不法让步”理念指引下，共同推进正当防卫正当根据与防卫过当限度标准的科学界定，并进一步开启了对防卫过当类型延伸与扩展的解释论思考。本文延续这一学术努力，在不同维度上归纳和建构既有共性又有差异的防卫过当类型，以进一步深化刑法理论对防卫过当不法本质和责任内涵的教义学理解，推动司法实务依法办理防卫过当案件时更好地实现个案正义。
一、真正防卫过当与假想防卫过当
所谓真正防卫过当，是指针对真实存在并且正在进行的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害，因而成立的防卫过当。真正防卫过当，就是《刑法》第20条第2款规定的防卫过当。所谓假想防卫过当，是指事实上并不存在正在进行的不法侵害，行为人却误认其存在，并基于这一误认而实施了明显超过必要限度造成重大损害的反击行为的情形。
在假想防卫过当的情形中，一方面，并不现实地存在正在进行的不法侵害，行为人误认存在着不法侵害事实，因而属于假想防卫；另一方面，行为人基于防卫意思，对误认的不法侵害人实施了明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，因而具有防卫过当的外观。就此而论，假想防卫过当是假想防卫与防卫过当的结合形态。
假想防卫属于对正当防卫前提事实的认识错误，应当按照对事实认识错误的处理原则予以处理，即如果行为人主观上有过失的，应当对其假想防卫行为所造成的损害承担过失犯的刑事责任。如果案发当时的具体情境使得社会一般人均可能合理地认为正在发生不法侵害，假想防卫人没有意识到、也不可能意识到事实上并不存在不法侵害事实，则认为行为人主观上没有过失，其假想防卫行为造成他人法益损害的，以意外事件论，不负刑事责任。假想防卫过当以行为人存在对正当防卫前提事实误认而进行假想防卫为基础，在假想防卫过程中又明显超过必要限度造成重大损害。除去行为人存在对正当防卫前提事实不可归责的误认、缺乏期待可能性而阻却责任，因而以意外事件处理的极端情形外，对假想防卫过当成立之罪应当成立故意犯还是过失犯，刑法理论和司法实务存在不同主张。有的学者基于严格责任说，认为不仅假想防卫成立之罪是故意犯，而且假想防卫过当成立之罪也是故意犯。有的学者则基于假想防卫行为一体论，认为行为人对正当防卫前提事实的误认支配了整体的行为，因此，不仅假想防卫成立之罪是过失犯，而且假想防卫过当成立之罪也是过失犯。也有学者认为，假想防卫过当成立之罪既可能是过失犯，也可能是故意犯。
本文认为，对假想防卫过当成立之罪应当区分行为人对于防卫过当有无认识分别认定为过失犯或故意犯。如果假想防卫人对防卫行为明显超过必要限度造成重大损害没有认识，则表明假想防卫人不仅对假想防卫存在规范过失，而且对假想防卫过当存在规范过失，因此，假想防卫过当阻却责任故意，应当以过失犯论处，因假想防卫过当致人重伤、死亡的，应当以过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪论处。这不仅是规范责任论超越心理责任论，将责任由作为评价对象的心理事实演化为对心理事实的规范评价的合乎逻辑的结论，也体现了对行为人因对正当防卫前提事实的误认与正当防卫限度条件的误判而阻却责任故意的刑法评价恩惠。但是，如果行为人虽然对正当防卫前提事实存在可以归责的误认，并基于这一误认而实施假想防卫，但在假想防卫过程中情绪失控，明知防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，仍然故意违反法规范的期待、放任过当结果发生，假想防卫过当成立之罪则可以成立间接故意犯。与真正防卫过当的罪责形态不能是直接故意一样，如果假想防卫人明知自己的行为可能明显超过必要限度造成重大损害，却故意违反法规范的期待、希望过当结果发生的，其主观目的与防卫意图直接冲突，并因而否定了防卫行为的成立基础，不能以假想防卫过当论，构成犯罪的，应当以所构成的直接故意犯罪论处。
假想防卫过当并不存在着正当防卫前提事实，不是法定的真正防卫过当。假想防卫过当成立犯罪的，不能直接适用真正防卫过当的规定减轻或者免除处罚。但是，假想防卫过当成立之罪尤其是假想防卫过当成立之过失犯，行为人主观上是出于防卫意图而实施防卫行为，不具有根本偏离或者敌视法规范的意识，更多地是因为精神紧张、惊恐而判断失误、行为失控，根据社会共识确属情有可原。因此，尽管假想防卫过当并非真正防卫过当，不存在法定从宽处罚根据，刑法理论对假想防卫过当是否可以类推适用真正防卫过当减免处罚展开热烈讨论。从防卫过当减免处罚根据在于违法性减少说的立场出发，否定论者认为，假想防卫过当作为假想防卫事态之一，客观上并不存在减少违法性的正当防卫前提事实，不能适用真正防卫过当规定予以减免处罚。例如，前田雅英认为，根据违法减少说，“虽然防卫过当时没有满足正当防卫的要件，但与单纯的法益侵害行为不同，是面向不正侵害的防卫行为，所以违法性有所减少”。町野朔认为，“防卫过当的刑罚任意性减免根据在于，当时存在正当防卫状况，减少了对方的要保护性。这样一来，由于假想防卫时客观上并不存在正当防卫状况，因而并无适用防卫过当规定的余地”。从防卫过当减免处罚根据在于责任减少说的立场出发，肯定论者则认为，虽然假想防卫过当并不存在正当防卫前提事实，但是假想防卫过当具有防卫过当一面，因而仍然可以从因恐惧、惊愕、兴奋、狼狈等导致的责任减少为假想防卫过当减免处罚寻找理论根据。例如，西田典之认为，根据责任减少说，“防卫过当的刑罚任意性减免根据在于，基于紧急状况之下的心理动摇，减少了期待可能性。如此一来，由于同样的心理状况也存在于基于假想防卫的防卫过当，因而其理论归结为，假想防卫过当也可以适用或者准用第36条第2款。”而基于违法、责任减少说展开的见解，则徘徊于反对适用真正防卫过当减免处罚或者允许准用真正防卫过当减轻处罚之间。其中，山口厚认为：“防卫过当是作为未满足限度要件的正当防卫类型而规定的，所以现实中就要求存在‘急迫的不法侵害’，这样，很明显，防卫过当和假想防卫过当不能等同视之，……对于假想防卫过当，想必就应该是否定刑罚的减免的。”高桥则夫主张：“根据违法、责任减少说，虽然违法并未减少，但由于责任减少了，因此虽然不能直接适用《刑法》第36条第2款，但其准用是可能的。”有的学者则认为，假想防卫过当既不存在违法的减少，也不存在责任的减少，不能适用或者准用真正防卫过当予以减免处罚。例如，大谷实指出：“即便在防卫过当中，法确证的效果也并未被否定，因此，不能否定减少违法性的一面，而且针对紧迫不法的侵害的反击者在心理上的动摇也应当加以考虑……但是，由于假想防卫过当本来就不是防卫过当，因此，适用说以及准用说并不妥当。”我国学者刘明祥、王政勋亦反对类推适用或者准用真正防卫过当减免处罚规定对假想防卫过当减免处罚的主张。不过，也有学者主张根据不同类型分别决定是否类推适用真正防卫过当的规定，以及是减轻处罚还是免除处罚。例如，黎宏基于假想防卫过当与假想防卫的量刑平衡主张，如果行为人对作为假想防卫过当前提的不法侵害事实的误认连过失都没有的场合，可以直接适用防卫过当的规定，减免处罚。如果行为人对不法侵害事实的误认有过失的场合，可以有限度地适用防卫过当的规定，减免处罚。张明楷则认为，由于假想防卫过当并不符合《刑法》第20条第2款的防卫过当成立条件，不能直接适用该款减免处罚的规定。但由于假想防卫过当与防卫过当具有部分类似性，也可能根据不同情况决定是否类推适用《刑法》第20条第2款的部分规定。
本文认为，真正防卫过当减免处罚的根据在于违法和责任的减少。我国《刑法》第20条第2款之所以对防卫过当减轻或者免除处罚，不仅是因为防卫过当系针对正在进行的不法侵害而进行反击，较之单纯的不法行为，违法性减少，而且是因为防卫过当往往是因防卫人事发突然、仓促应对的心理压迫或者动摇状态所致，较之蓄意为之的不法行为，责任减少。根据法益保护原则和责任主义原则，防卫过当成立犯罪的，应当减轻或者免除其刑，具体量刑时是减轻还是免除处罚，则应当根据案件具体情况，充分考量不法侵害的性质和强度、防卫行为保护的合法权益的性质、防卫过当的程度、罪过形式、给不法侵害人造成的重大损害的性质和程度以及防卫行为当时的现场环境等因素。因此，假想防卫过当不能直接适用《刑法》第20条第2款真正防卫过当的规定予以减免处罚，但能否类推适用或者准用这一规定减免处罚，关键在于是否存在类似真正防卫过当的违法和责任的减少。除去完全不可归责于行为人的对正当防卫前提事实误认因而以意外事件论处的情形外，在本文看来，假想防卫过当较之于真正防卫过当，既不存在违法的减少，也不存在责任的减少。假想防卫过当较之并不过当的假想防卫，不仅不存在违法或责任的减少，反而存在违法和责任的增加。如果说，假想防卫除去不可归责于行为人的对正当防卫前提事实误认而以意外事件论处的情形外，一般应当以过失犯论处，且无刑罚减免恩惠，那么，对假想防卫过当的处罚至少也不能轻于对并不过当的假想防卫的处罚。假想防卫过当不仅在客观上不存在正当防卫前提事实，因假想防卫行为造成重大损害结果，而且行为人主观上既对正当防卫前提事实存在可以归责的误认，又对假想防卫过当事实至少存在可以归责的误判，即存在所谓双重误认。根据规范责任论，将假想防卫过当情形中行为人故意实施侵害行为、造成他人法益损害结果的心理事实规范性地评价为过失，对假想防卫过当成立之罪一般认定为过失犯，已经体现了对假想防卫过当的刑法评价恩惠，没有必要在此刑法评价恩惠之外再给予超法规的双倍刑法评价恩惠。否则，对假想防卫过当的处罚就会反而轻于对并不过当的假想防卫的处罚，这既不合乎逻辑，也有失公正。在假想防卫过当成立之罪是间接故意犯的情形中，如果既对正当防卫前提事实有可以归责的过失又对过当行为事实和结果具有认识的故意假想防卫过当可以获得减免处罚的刑法恩惠，而仅对正当防卫前提事实具有过失但未实施过当行为事实、惹起过当结果的过失假想防卫却不得减免处罚，则无疑是更难以接受的结论。
当然，本文也认为，在假想防卫过当成立之罪为间接故意犯的情形中，行为人毕竟存在着对正当防卫前提事实的误认，并基于这一误认而在防卫意图支配下发动防卫行为，只是在假想防卫过程中明知可能明显超过必要限度造成重大损害而放任该结果发生，其成立之间接故意犯与不存在这一误认和防卫意图的普通间接故意犯相比，责任程度相对较轻，对其量刑时，可以将假想防卫过当作为酌定量刑情节酌情从轻处罚，但不能类推适用或者准用《刑法》第20条第2款规定减轻或者免除处罚。
二、强度防卫过当与时间防卫过当
近年来，源自德国、日本的质的防卫过当与量的防卫过当之类型区分逐渐进入我国学者理论视野，引发广泛关注和理论纷争。
在德国，所谓质的防卫过当，是指不法攻击的受害人或者其他紧急救助人出于慌乱、恐惧、惊吓而实施了超越紧急防卫必要限度的强烈反击的防卫行为。根据《德国刑法典》第33条的规定，质的防卫过当因责任阻却而免除其刑。所谓量的防卫过当，则是违反正当防卫的时间限度，在不法攻击尚未开始或者不法攻击已经结束时，针对对方进行防卫。量的防卫过当包括过早的量的防卫过当和过迟的量的防卫过当。刑法理论和实务判解主流意见认为，所谓量的防卫过当不得适用第33条免责的防卫过当的规定免除其刑，因为行为时根本不存在正在进行的不法攻击。反对意见则认为，所谓紧急防卫的限度不应拘泥于防卫行为反击不法攻击的强度，也可以包括防卫行为反击不法攻击的时间限度，在防卫动机没有实质区别的情况下，没有理由将量的防卫过当与质的防卫过当区别对待。因此，量的防卫过当同样可以因责任阻却而免除其刑。折中意见则认为，量的防卫过当因责任阻却而援引第33条免除其刑，仅限于过迟的量的防卫过当。因为，过早的量的防卫过当时，不法攻击者尚未实施攻击，因而不存在紧急防卫的前提事实和法律许可。而过迟的量的防卫过当时，不法攻击者已经实施了攻击，已经存在紧急防卫前提事实和法律许可，行为人只是超越了法律对防卫时间的许可界限。但过迟的量的防卫过当必须存在时间上的直接联系，根据这种联系，可以将防卫行为及其后续部分自然地视为一个整体的事实发生过程。
日本刑法理论引进了质的防卫过当与量的防卫过当之类型区分，司法实务亦存在着对量的防卫过当予以减免处罚的判例。但是，日本只是将量的防卫过当范围严格限定于过迟的量的防卫过当，过早的量的防卫过当并未被一般性地肯定。以此为前提，日本学者与判例多以一体的行为论为分析工具证成量的防卫过当。亦即，如果防卫人对紧迫不法侵害的反击，是基于同一防卫意思而继续或者连续实施，逾越防卫限度的，因为多个行为在违法与责任上构成一体，故视为一个防卫过当行为。防卫意思的一贯性和防卫行为的继（连）续性，决定防卫过当行为的一体性。因此，即使是不法侵害已经停止后，行为人基于同一防卫意思继续或者连续实施逾越防卫限度的防卫行为，仍然可以成立量的防卫过当。反之，如果不是出于同一防卫意思，或者欠缺防卫意思，前后行为之间明显缺乏继续性或者连续性的，则应对其分别进行评价。关于对量的防卫过当可否减免处罚，日本学者基于违法减少说、责任减少说与违法、责任减少说而有不同的见解。根据违法减少说，由于并不存在保护侵害者的正当利益这一违法减少的前提，对量的防卫过当不能减免处罚。根据责任减少说，由于存在着行为人因精神紧张、恐惧、惊吓而致的心理受迫、减轻责任的状态，对量的防卫过当可以减免处罚。根据违法、责任减少说，虽然不存在违法的减少，但存在责任的减轻，因此，至少可以准用防卫过当的规定。
我国刑法理论和司法实务传统上理解的防卫过当相当于所谓质的防卫过当，防卫过当仅限于反击正在进行的不法侵害而明显超过必要限度造成重大损害的情形，在不法侵害尚未开始时针对不法侵害人进行先发制人的事前防卫，或者在不法侵害已经结束时针对不法侵害人进行后发制人的事后防卫的，均被认为是防卫不适时。防卫不适时，无论是事前防卫还是事后防卫，因不符合正当防卫的时间条件，不得成立防卫过当，不能予以减免处罚的刑法恩惠。如果行为人故意先发制于人或者蓄意对不法侵害人进行事后报复的，构成犯罪的，一般应当以故意犯罪论处；如果行为人因紧张、恐惧、激动等情绪干扰而未能合理判断正当防卫反击时机，惹起人身伤亡结果，符合相应构成要件的，应当以过失犯罪论处；如果确实存在行为人无法合理判断正当防卫反击时机的客观因素，不能期待行为人准确地判断正当防卫时机的，则应当以意外事件论处。近年来，中国学者开始引进量的防卫过当概念，倡导将防卫过当减免处罚的刑法恩惠扩张适用至量的防卫过当，并进一步结合《刑法》第20条第2款规定，对量的防卫过当的内涵与界定设计了中国化的方案。其中，尹子文较早倡导引入量的防卫过当概念，扩张《刑法》第20条第2款正当防卫的适用范围。张明楷亦主张，对《刑法》第20条进行文理解释，可以得出防卫过当包括质的防卫过当与量的防卫过当；量的防卫过当具备防卫过当减免处罚的实质根据，因而应当根据《刑法》第20条第2款对量的防卫过当减免处罚。曾文科认为，量的防卫过当具有违法性减少的属性，违法性减少的行为论基础在于一体的行为论，即必须将反击行为与追击行为一体化评价，一体化评价的标准在于同时满足“防卫意思的连续性”与“动摇的精神状态的持续”这两个条件，其他客观状况可作为判断这两个条件是否满足的辅助资料。《刑法》中量的防卫过当的内涵是防卫行为明显超过时间上的必要限度造成重大损害。但是，黎宏则认为，由于我国《刑法》第20条第3款特殊防卫（无过当防卫）的特别规定，没有必要借鉴日本的整体评价原则，将事后防卫纳入量的防卫过当予以评价，对于事后防卫，应当首先考虑是否可以根据《刑法》第20条第3款规定认定为特殊防卫，其次考虑是否可以根据《刑法》第20条第1款规定认定为正当防卫，最后再考虑是否可以借鉴整体评价原则认定为单独犯罪。段宇衡认为，所谓量的防卫过当概念深度绑定“一连串的行为”论，导致了防卫人罪名与刑罚加重的逆转现象、对防卫过当成立范围的不当限缩及对合法的正当防卫行为的溯及评价，存在初衷与方法的背离、结构缺陷与功能缺失。应当将侵害结束后的行为单独认定为事后的防卫过当，在不法侵害人先行引起了现实的紧急状态且防卫人为应对该状态而实施了追击的情形中，应将事后进行的防卫认定为防卫过当。还有学者在否定所谓量的防卫过当的同时，提倡以防御性紧急避险取而代之，在侵害人既未放弃不法侵害，也未实施不法侵害，但仍然具有侵害能力时，应当认为其存在侵害法益的可能性，给防卫人造成了“正在发生的危险”，防卫人在不得已情况下实施追击行为并给侵害人造成损害的，只要符合比例原则，便可以成立防御性紧急避险而阻却违法。
鉴于正当防卫的情况急迫性和私力救济性，在判断防卫行为是否构成事前防卫或者事后防卫时，不能苛求防卫人对不法侵害行为是否正在进行作出不合情理的准确判断，而应当从正当防卫“以正反击不正”的权利属性和“法不能向不法让步”制度本质出发，充分考虑防卫人在紧急情况下可能因紧张、恐惧、激动等原因，既无法准确判断不法侵害行为事实，也不能冷静、准确地选择反击时间与方式等情景因素，在总体上作有利于防卫人的从宽把握，存有严重疑虑或者分歧时，应尽量不认定为事前防卫或者事后防卫。正是基于这一刑事政策考量，德国、日本刑法理论才提出与特定的行为论相对应的一体的行为论，日本判例确认具有连续性的防卫行为可以成立正当防卫或防卫过当。近年来，在“于欢故意伤害案”“于海明正当防卫案”“王新元等正当防卫案”“赵宇正当防卫案”等个案的直接推动下，我国司法实务对正当防卫时间条件的判断，也在逐渐超越过去习以为常的特定行为论，转向一体的行为论。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条明确要求：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”上述意见体现了一体的行为论思维，重新定义了正当防卫与防卫过当的时间界限，在坚持防卫强度明显超过必要限度造成重大损害成立防卫过当的同时，将正当防卫的时间条件进行了扩展，扩张了正当防卫的成立范围，相应地吸纳了量的防卫过当概念的合理内核。
因此，本文赞成从防卫过当的强度与时间两个不同维度重新定义防卫过当，扩张防卫过当的外延，使防卫过当减免刑罚的刑法恩惠更多地惠及防卫人。这一解释论上的扩张，没有超出《刑法》第20条第2款“明显超过必要限度造成重大损害”的字面文义范围，具有因违法和责任的减少而获得减免处罚的刑法恩惠的法理根据，能够保障公民充分行使正当防卫权利，符合社会共识和常情常理，具有刑事政策上的必要性和合理性，不存在反对者所担心的违反罪刑法定原则之虞。
不过，在重新定义并扩展防卫过当时，首先，需要对质的防卫过当与量的防卫过当概念予以正名。所谓质的防卫过当与量的防卫过当的概念词不达意，不能准确地反映防卫强度和防卫时间维度上防卫过当的不法本质，直接照搬日本同行的译法并不妥当。根据“Der intensive Notwehrexzess”与“Der extensive Notwehrexzess”的德语文义，所谓质的防卫过当是指防卫行为方式与反击强度超过为制止不法侵害必需限度成立的防卫过当，所谓量的防卫过当则是不符合正当防卫时间条件而过早或者过迟反击不法侵害成立的防卫过当，两者的区别不在于不明所以的“质”与“量”。因此，王世洲在翻译罗克辛《德国刑法学总论（一）》时将前者直译为“集中的超过限度”，将后者直译为“扩展的超过限度”，较之所谓质的防卫过当与量的防卫过当，显然更为忠实地表达了“Der intensive Notwehrexzess”与“Der extensive Notwehrexzess”的语义，但是仍然不能一目了然地指称这两种不同维度上的防卫过当。因此，为还原本义、方便理解，本文主张以强度防卫过当与时间防卫过当取代所谓质的防卫过当与量的防卫过当。
其次，应当将时间防卫过当的外延还原至包括过早的防卫过当和过迟的防卫过当，而不能将时间防卫过当严格限定于不法侵害结束后基于同一防卫意思而继续或者连续实施的防卫行为。在本文看来，如果说强度防卫过当得以减免刑罚的正当根据可以适用于证立时间防卫过当的减免刑罚，过迟的防卫过当得以减免刑罚的正当根据也完全可以适用于过早的防卫过当的减免刑罚，只要过早的防卫行为与适时的防卫行为之间，与过迟的防卫行为与适时的防卫行为之间一样，都是行为人因事发突然、心理受迫、仓促应对，而基于同一防卫意思实施、继续或者连续实施防卫行为，因而得以评价为一体的防卫行为。所有能够用以证立过迟的防卫过当的文义、法理、实定法规定、刑事政策的理由，都可以用以证立过早的防卫过当。当然，如果不法攻击尚未开始时的防卫行为或者不法攻击已经结束后的防卫行为与适时的防卫行为，不是行为人基于同一防卫意思而实施，行为之间明显缺乏继续性或者连续性，行为人不是在心理受迫状态下仓促实施，而系蓄意先发制人或者后发制人的，则应对其分别进行评价。适时的防卫行为符合正当防卫强度条件的，可以阻却违法，超过正当防卫限度条件的，成立强度的防卫过当。先发制人的防卫行为或者后发制人的防卫行为造成死伤结果的，则独立评价其不法和责任，单独定罪处罚。就此而论，时间防卫过当既没有否定正当防卫的时间条件，也没有替代防卫不适时，事前防卫或者事后防卫仍然可能独立成立犯罪。时间防卫过当概念的证立，只是超越特定的行为论而根据一体的行为论，对防卫行为进行了时间维度上的前伸后延，将传统上根据特定行为论而认定的部分防卫不适时行为重新纳入适时的防卫行为予以正当化或者以防卫过当减免刑罚。一方面，如果在此时间限度内的防卫行为没有超过防卫强度条件要求的，仍然得以正当防卫论，只有超过防卫强度条件要求的，才能成立时间防卫过当，肯定其行为不法。亦即，根据一体行为论肯定量的防卫过当或者时间防卫过当，仍然可以并且要求对具有一体性的反击行为进行分别评价，对其中符合正当防卫成立条件特别是时间条件、强度条件的防卫行为，应当肯定其为正当防卫；对于不法侵害结束后继续针对不法侵害的反击行为，则应根据其客观上是否具有连续性、一体性、主观上是否出于同一防卫意思，具体判定其是否成立时间防卫过当。客观上具有连续性、一体性，主观上出于同一防卫意思，但明显超过必要限度造成重大损害的，应当认定为时间防卫过当。客观上不具有连续性、一体性，或者主观上不是出于同一防卫意思，则否定不法侵害结束后的反击行为具有防卫性质、不能成立防卫过当，构成犯罪的，原则上应当以故意犯罪论处。因此，基于一体行为论肯认量的防卫过当的日本最高裁判所一方面在1997年6月16日的判决中强调，针对侵害实施的一系列、一体性反击行为，应当将其作为整体进行评价的，而不是将评价的对象割裂为各个的反击行为，另一方面又在2008年6月25日的判决中明确区分了被告人实施的第一暴行和第二暴行，两个暴行即使在时间和场所上具有连续性，但在两个暴行之间存在断绝时，就不应对其进行一体评价，对前者可以论以正当防卫，对后者则没有成立正当防卫或者防卫过当的余地，而应论以伤害罪。不过，在2009年2月4日的判决中，日本最高裁判所则改变了上述立场，将具有连续性的包含属于正当防卫的第一暴行和第二暴行进行一体化评价，肯定就行为整体成立伤害罪的防卫过当。这一判解遭到了包括山口厚等日本同行的质疑，黎宏与段宇衡对基于一体行为论而展开的量的防卫过当可能回溯性地导致不利被告人的罪名认定和刑罚加重的批判也源于此。其实，如果回到日本最高裁判所2008年判解的立场，上述质疑和批评就能自然化解。另一方面，对根据一体行为论认为不符合正当防卫时间条件的防卫不适时行为，特别是蓄意的先发制人的预防性防卫行为或者出于强烈的报复动机支配下实施的后发制人打击行为，无论其是否符合正当防卫强度条件，都不再论以正当防卫或者防卫过当，而应当以故意犯罪单独论处。
再次，根据《刑法》第20条第2款规定，时间防卫过当应当以防卫时间明显过早或者过迟并造成重大损害为判断基准。根据这一判断基准，对于时间防卫过当，可以分别以下不同情况予以类型化处理：①如果明显过早的防卫行为没有造成重大损害，在不法侵害开始后继续实施的防卫行为符合正当防卫强度条件的，不是时间防卫过当，而是正当防卫。②如果明显过早的防卫行为造成重大损害，在不法侵害开始后继续实施的防卫行为符合正当防卫强度条件的，仅明显过早的防卫行为成立时间防卫过当。③如果在不法侵害结束前的防卫行为符合正当防卫强度条件，不法侵害结束后基于防卫意思继续或者连续进行防卫，虽然防卫行为明显过迟但是没有造成重大损害（没有致人重伤、死亡）的，也不成立时间防卫过当，而是正当防卫。④如果不法侵害结束前的防卫行为超过正当防卫强度条件，造成重大损害，不法侵害结束后基于防卫意思继续进行防卫的，防卫行为明显过迟并且造成新的重大损害的，则全案成立由强度防卫过当与时间防卫过当一体成立之防卫过当。⑤如果不法侵害结束前的防卫行为超过正当防卫强度条件，造成重大损害，不法侵害结束后基于防卫意思继续进行防卫的，防卫行为明显过迟但未造成新的重大损害（没有致人重伤、死亡）的，则仅就不法侵害结束前的防卫过当行为成立强度防卫过当。
另外，如上界定的时间防卫过当既不同于假想防卫过当，也不同于不符合正当防卫时间条件的防卫不适时，更不同于防御性紧急避险。其一，时间防卫过当与假想防卫过当的根本区别在于，前者客观上存在迫在眉睫的不法侵害，防卫人在心理紧张、压迫、惊恐等状态之下，基于防卫意思先发制人进行反击，并造成重大损害；后者根本不存在正当防卫前提事实，行为人在类似心理状态支配下产生正当防卫前提事实误认、出于防卫意思实施防卫并明显超过必要限度造成重大损害。其二，时间防卫过当与事前防卫的防卫不适时的根本区别在于，虽然两者客观上都存在着不法侵害，都是先发制人进行反击，并且都具有制止不法侵害的防卫意思，但是，前者是针对迫在眉睫的不法侵害，在心理紧张、压迫、惊恐或类似状态之下明显过早地予以反击造成重大损害；后者则是针对尚未现实化、并不迫在眉睫的不法侵害，在类似心理状态支配下进行先发制人的打击并造成损害结果。其三，时间防卫过当与事后防卫的防卫不适时的根本区别在于，两者虽然都是针对已经结束的不法侵害进行后发制人的追击，但是，前者的追击与此前对正在进行的不法侵害的反击具有连续性，并且出于同一防卫意思，只是继续或者连续追击行为明显过迟并且造成重大损害；后者对已经结束不法侵害的不法侵害人的追击则与此前对正在进行的不法侵害的反击不具有连续性，存在时间或者空间上的断绝，行为人不具有制止不法侵害的防卫意图，往往是出于报复、泄愤的动机而故意伤害甚至杀害不法侵害人。其四，时间防卫过当与防御性紧急避险的根本区别在于，前者是在心理紧张、压迫、惊恐等状态下，出于防卫意思追击客观上已经结束不法侵害的不法侵害人；后者则是将可能实施或者继续实施不法侵害的不法侵害人作为危险源予以防御，而非针对已经结束的不法侵害进行追击。当然，在反击家暴案件中时间防卫过当与防御性紧急避险的界限并非泾渭分明。根据案件具体情况，如果能够判定，经常性实施家暴行为的家庭成员已经构成对其他家庭成员的生命、身体或自由的严重危险，而成为事实上的危险源，在符合紧急避险其他成立条件的情况下，对该危险源进行反击的，可以成立防御性紧急避险，阻却其行为的违法性。如果能够判定，经常性实施家暴行为的家庭成员虽然客观上已经结束特定不法侵害，但是该特定不法侵害对家庭成员创设的严重人身危险依然急迫、现实地存在，根据其既往家暴表现随时可能继续或者连续实施不法侵害，被家暴者在慌乱、恐惧、惊吓等心理状态特别是在受虐综合症影响下，出于同一防卫意思，避其锋芒、乘其不备，进行后发制人的反击，没有造成重大损害的，成立正当防卫，明显超过时间限度并造成重大损害的，则可以成立时间防卫过当。
最后，与强度防卫过当一样，时间防卫过当只是肯定防卫过当行为的不法，是否最终成立犯罪，则取决于行为人对该时间防卫过当不法行为是否具有责任。如果根据行为时的周遭环境、不法侵害的攻击强度、急迫程度、行为人防卫时因迷惘、恐惧或惊吓等心理受迫状态而仓促应对的具体情况，认为其行为虽然明显超过根据一体行为论所扩张的正当防卫时间限度边界，并且造成重大损害的，成立时间防卫过当，虽然可以肯定其具有违法性，但是仍然存在着因行为人缺乏期待可能性而阻却责任的裁量空间。如果不能期待行为人合理判断正当防卫时间限度边界、避免重大损害结果发生的，则阻却其责任，不以犯罪论。如果能够期待行为人合理判断正当防卫时间限度边界、避免重大损害结果发生，可以对其时间防卫过当行为予以责难谴责，最终成立犯罪，适用《刑法》第20条第2款规定减免刑罚，减免刑罚的法理根据可以诉诸于时间防卫过当违法与责任的减少。
三、有责防卫过当与免责防卫过当
我国刑法理论和司法实务通说基于四要件犯罪构成理论逻辑，将行为符合犯罪构成定位为认定犯罪的充分必要条件，不法与责任合二为一，一旦认定防卫行为构成防卫过当，该防卫行为不仅是不法的防卫过当，而且是有责的防卫过当，行为人必须对不法行为事实与不法损害结果承担刑事责任。因此，司法实务对防卫过当的认定往往意味着对行为人有罪的认定，在认定防卫人有罪、追究刑事责任时，才依照《刑法》第20条第2款规定，减轻或者免除处罚。
近年来，随着阶层犯罪论引入我国，防卫过当不法的判断独立并前置于防卫过当责任的判断，逐渐进入我国刑法学者的理论视野。以不法和责任的区分为前提，防卫过当不法的判断，应当根据社会一般人标准（常人标准），对防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害进行相对一般化和客观的判断，肯定行为构成防卫过当只是确认其具有违法性，并不当然构成犯罪。是否构成犯罪，还需进一步具体考察行为人是不是在值得刑法谴责的罪过支配下实施了该防卫过当不法行为并惹起损害结果，对不法的防卫过当行为及其损害结果是否具有规范上的可责难性。只有在能够期待防卫人采取合理的防卫行为与防卫强度反击不法侵害，防卫人违反期待实施了明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为时，才能肯定防卫人对该防卫过当不法行为及其损害结果负有责任，并以犯罪论处。如果防卫人是在突然面临不法侵害、惊慌失措的情况下仓促应战、被动反击不法侵害的，就很难期待他对防卫行为的限度做出准确的判断和恰当的掌控，更不可能期待他精确地计算对方想对他造成什么样的伤害，他能够采取什么样的方式作出完全对等的反击。此时，即使其防卫行为构成防卫过当不法，亦因其缺乏期待可能性和可责难性，而仍然不构成犯罪。如果在防卫过当审查判断中采纳阶层犯罪论体系的这一逻辑，许多防卫过当案件都可以运用缺乏期待可能性这一规范责任论的核心原理，阻却防卫人对防卫过当不法的责任，对防卫过当行为最终予以出罪处理。
正是以区分不法和责任为前提，《德国刑法典》第32条规定：“基于正当防卫之许可所为之行为不违法。正当防卫，乃为防卫自己或他人现在所受之违法攻击所为之必要防卫行为。”该条确认正当防卫阻却行为的违法性，但正当防卫仅限于为防卫自己或者他人所受的现在不法侵害所必要的防卫行为，超越必要限度的防卫行为不是正当防卫，而是防卫过当，不能阻却其违法性。但是，鉴于正当防卫是防卫人在遭遇突然而至的现在不法侵害、无法求助公权力予以及时介入，而在紧急情况下行使紧急权保全自己或者他人的行为，即使超过必要限度、不能阻却违法性，如果不能期待其合理把握正当防卫限度、难以对其防卫过当行为予以责难谴责的，则可以阻却其责任，不以犯罪论。因此，《德国刑法典》第33条明确规定：“防卫人出于慌乱、恐惧、惊吓而超过正当防卫限度的，不予处罚。”我国刑法没有类似规定，《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”《刑法》第20条第3款又规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”一般认为，《刑法》第20条第2款与第3款的关系是一般规定与特别规定的关系，根据《刑法》第20条第2款规定成立防卫过当的，不能阻却防卫行为的违法性，也不能阻却防卫人的责任，防卫过当即成立犯罪。但是，基于刑法学作为刑法限制科学的使命定位与阶层犯罪论体系的限缩过滤功能，刑法教义学和刑法解释论完全可以将《刑法》第20条第2款规定的防卫过当解构为有责防卫过当与免责防卫过当，前者具有不法和责任，构成犯罪，应当负刑事责任。后者虽然不能阻却违法但可以阻却责任，不构成犯罪，不应负刑事责任。
“于欢故意伤害案”生效裁判基于四要件犯罪构成理论逻辑，认定于欢的防卫行为成立防卫过当，但在量刑时充分考虑加害人的重大过错予以从宽处理。最高法指导案例第93号“于欢故意伤害案”[裁判要点]指出，判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为《刑法》第20条第2款规定的明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。本文对该[裁判要点]确立的裁判规则予以理解和尊重，但在于欢行为是否因防卫过当而当然成立犯罪则持保留意见。笔者曾经梳理和比较了该案五种可能的处理方案：第一方案是否定于欢行为的防卫性质，直接认定其构成故意伤害罪；第二方案是承认于欢行为的防卫性质，但是认定其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当，以故意伤害罪定罪减轻处罚；第三种方案是承认于欢行为的防卫性质，不区分不法和责任，直接认定为正当防卫；第四种方案为承认于欢的行为构成防卫过当，肯定其行为不法并且具有责任，但缺乏规范性的责任故意，构成过失致人死亡罪；第五种方案为承认于欢的行为构成防卫过当，肯定其行为不法，但因缺乏期待可能性和可责难性而阻却责任，最终不以犯罪论处。在上述五种处理方案中，第一种方案是一审判决的立场，已为理论与实务所一致否定；第二种方案是二审判决的立场，并为最高法院指导性案例所确认。第三种方案虽然在结论上能够为笔者所接受，但是不区分不法与责任的经验式处理方案，过于粗放，在体系逻辑上不具有自洽性，不能平衡规范的统一性、有效性与个案的特殊性与正义性的矛盾。第四种方案涉及防卫过当罪过形态的界定，笔者的观点是，如果不能完全阻却防卫人对防卫过当不法行为的责任，因而得以成立犯罪，一般成立过失犯，作出这一判断的前提是刑法方法论上应当超越存在论思维，选择规范论思维，不在存在论范畴内的故意心理事实与作为规范评价结论的故意犯罪认定之间简单地划等号。因此，如果退而求其次，认定于欢的行为构成犯罪，也只能以过失致人死亡罪论处。第五种方案是笔者所设想的理想方案，也就是，以不法与责任的区分为前提，《刑法》第20条是面向一般国民的行为规范（容许规范），防卫行为是否因过当而具有违法性，应当根据社会一般人的见解（常人标准）进行审查判断。鉴于于欢实施防卫行为时，对方并未对于欢母子实施严重危及人身安全的暴力犯罪，于欢持刀连续捅刺多位讨债人，致使多人伤亡，根据社会一般人的见解，应当认定其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当，具有刑法上的不法。在肯定于欢防卫过当的基础上，则应从法规范的立场出发，根据行为人标准对于欢所实施的防卫过当行为是否可以阻却责任进行个别化的判断。鉴于于欢忍受对方多人长时间、连续不断的非法拘禁、人格侮辱与暴力打击，警察出警到达现场后，对对方的不法侵害未给予适当的训诫与有效的制止即转身离开现场，于欢本人欲跟随警察离开现场被对方拦回并殴打等一系列事实，此时很难期待于欢对对方的不法侵害继续保持冷静、合理的反应，因而于欢于情绪崩溃、行为失控之下实施的反击行为虽然成立防卫过当，但是缺乏期待可能性和可责难性，应当阻却责任，最终不以犯罪论处。
四、过失防卫过当与故意防卫过当
如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，具有违法性，并且行为人对该防卫过当行为具有责任的，成立犯罪。但对防卫过当成立之罪是故意犯还是过失犯，刑法理论和司法实务存在不同见解。
故意说认为，防卫过当的罪过形式仅限于故意，防卫过当成立之罪只能是故意犯。其中，有的主张，防卫过当的故意包括直接故意和间接故意；有的认为，防卫过当的故意仅限于间接故意。过失说认为，防卫过当的罪过形式是过失，防卫过当成立之罪只能是过失犯。故意与过失并存说认为，防卫过当的罪过形式可以是故意，也可以是过失，但不能是直接故意。因此，故意与过失并存说亦称排除直接故意说。防卫过当成立之罪既可以是间接故意犯，也可以是过失犯。一般过失、例外故意说则认为，防卫过当的通常罪过形式是过失，例外或者特定情况下也可以是故意，防卫该当成立之罪通常是过失犯，但也可能是故意犯。其中，有的学者认为，特定条件下防卫过当成立之故意犯包括直接故意犯和间接故意犯，有的学者认为，例外情况下防卫过当成立之故意犯仅限于间接故意犯，而排斥是直接故意犯。
笔者认为，防卫过当与正当防卫除防卫行为明显超过必要限度造成重大损害外，在其他构成条件方面并无实质性区别，过当防卫人主观上也是出于制止不法侵害、保护合法权益的防卫意图而进行防卫。过当防卫行为人虽然客观上违反了法规范期待其遵守的正当防卫限度条件，实施了明显超过必要限度的防卫行为，并惹起了重大损害结果发生，支配其实施防卫过当行为、惹起重大损害的心理事实也是存在论意义上的故意，但其在通常情况下并没有违反法规范期待而故意实施明显超过必要限度造成重大损害的责任故意，而是因事发突然、仓促应对未能精准判断不法侵害的性质、强度、合理把握防卫行为的反击强度、审慎控制防卫行为的损害结果而致防卫过当。因此，在阶层犯罪论体系特别是规范责任论的语境中，防卫过当行为虽然可能具有构成要件事实故意，但通常因缺乏责任故意而只能被规范性地评价为具有过失，防卫过当成立之罪一般只能是诸如过失致人重伤、过失致人死亡罪等过失犯。但在极端情况下，过当防卫人也可能被不法侵害人激怒而失去理智，明知防卫行为明显超出法规范容许的限度条件造成重大损害结果，仍然故意违反法规范的期待、有意识地放任防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。此时，防卫过当人对防卫过当行为及其惹起的重大损害结果不仅具有构成要件事实故意，而且具有规范性的责任故意，因而其罪责形态可以是间接故意。但防卫过当的罪责形态不能是直接故意。如果行为人明知自己的行为可能明显超过必要限度造成重大损害，却故意违反法规范的期待、希望过当结果发生的，其主观目的与防卫意图直接冲突，并因而否定了正当防卫行为的成立基础，不能以防卫过当论处，构成犯罪的，应当以所构成的直接故意犯罪论处。
五、民事防卫过当与刑事防卫过当
不同于《刑法》第20条的正当防卫与防卫过当成立条件，《民法典》第181条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”
《民法典》第181条关于正当防卫与防卫过当的规定，由1986年《民法通则》第128条一字未改、直接转化而来，该规定与1979《刑法》第17条第2款“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是，应当酌情减轻或者免除处罚”遥相呼应，但与1997年修改后的《刑法》第20条第2款规定存在重大出入，因而引发我国学者对民事防卫过当与刑事防卫过当的限度条件如何界定的争议。有的学者认为，尽管《民法典》第181条第2款规定的防卫过当限度条件与《刑法》第20条第2款规定的防卫过当限度条件在文字表述上有所不同，但是，基于法秩序统一性原理，应当对民事防卫过当与刑事防卫过当的限度条件进行同一理解，即采纳所谓刑民防卫过当一元论。有的学者认为，民事防卫过当与刑事防卫过当各有其法定界定标准，前者以防卫行为“超过必要的限度，造成不应有的损害”为成立条件，后者以防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”为成立条件，应当严格遵守法条的明确规定，对民事防卫过当与刑事防卫过当进行差异化界定，而不能将两者混为一谈，此即所谓刑民防卫过当二元论。本文认同刑民防卫过当二元论，主张对民事防卫过当与刑事防卫过当进行差异化界定。
首先，《民法典》第181条第2款与《刑法》第20条第2款对民事防卫过当与刑事防卫过当明文规定了不同的成立条件，无论是民法解释还是刑法解释，都必须尊重和忠实于法条的明确规定，而不能以解释的名义刻意模糊两者的差异。《民法典》第181条第2款的规定源于《民法通则》第128条，如果说《民法通则》通过时对正当防卫限度条件的规定呼应了79《刑法》第17条第2款的规定，民事防卫过当的法定界定标准对刑事防卫过当标准表现出依附性，采纳刑民防卫过当一元论，根据同一标准审查判断民事防卫过当与刑事防卫过当，具有实定法上的明确根据，那么，在97《刑法》第20条第2款对正当防卫限度条件做出重大修改后，《民法典》第181条第2款没有呼应《刑法》第20条第2款的规定而作相应修改，而是延续《民法通则》既有规定，仍然以“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害”为民事防卫过当的成立条件，则意味着民事防卫过当具有不同于刑事防卫过当的法定界定标准，这绝不是刑民防卫过当一元论者所断言、暗示的民事立法“低级错误”或者“有限理性”使然，而是立法者基于法秩序统一性与刑法违法性判断的相对性原理，对民事防卫过当与刑事防卫过当刻意进行差异化界定的结果。
其次，根据法秩序统一性和刑法违法性判断的相对性原理，不仅可以而且要求对民事防卫过当和刑事防卫过当进行差异化界定。民事防卫过当的审查判断当然也必须在“法不能向不法让步”的理念指引下，向属于“正”的一方即正当防卫人倾斜，而非向属于“不正”的一方即不法侵害人倾斜，但是，民事防卫过当的界定，只是确证防卫行为具有民事违法性，刑事防卫过当的界定，则要确证防卫行为的刑事违法性。民事防卫过当的界定，旨在追究民事防卫过当行为的侵权损害赔偿责任，而刑事防卫过当的界定，则旨在为追究防卫过当行为的刑事责任奠定不法基础。因此，刑事防卫过当的判断标准理当比民事防卫过当的判断标准更为严格，否则就会将民事侵权行为与刑事不法行为完全混同。
根据法秩序统一性原理和刑法违法判断的相对性原理，民法上合法的行为不具有刑法上的违法性，民法上的正当防卫行为不能被认定为刑法上的防卫过当，民法上违法的行为则未必具有刑法上的违法性，是否得以肯定刑法上的违法性，取决于民法上的违法行为是否具有达到刑法上可罚的违法程度与不法内涵。因此，民事防卫过当与刑事防卫过当完全可以并且应当采纳不同的界定标准。如果说在德国、日本刑法“立法定性+司法定量”的犯罪化模式以及民法与刑法规定的正当防卫成立条件基本一致的立法语境下，基于严格或者僵硬的违法一元论，采纳刑民防卫过当一元论尚有教义学上的讨论余地，那么，在我国刑法“立法定性又定量”的犯罪化模式以及民法与刑法明确规定不同的防卫过当限度条件的立法语境下，刑民防卫过当一元论则不仅不具有实定法根据，而且也违背法秩序统一性和刑法违法性判断的相对性原理要求。司法实务在审查判断正当防卫行为是否成立民事防卫过当时，应当以制止不法侵害所必需为基本原则，综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度与防卫行为的性质、手段、强度、时机和造成的损害后果等因素。防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的，原则上即成立民事防卫过当，构成民事侵权。但是，刑事防卫过当则不受民事防卫过当成立条件的严格约束，根据《刑法》第20条第2款规定，只有当正当防卫行为明显超过必要限度并且对不法侵害人人身造成重大损害的，才能成立防卫过当。因此，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确要求，认定刑事防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。
再次，对民事防卫过当与刑事防卫过当的判断标准进行差异化界定，可以更好地实现民刑分工。一方面，严格根据《民法典》第181条第2款规定界定的民事防卫过当范围，大于严格根据《刑法》第20条规定的刑事防卫过当范围，两者之间呈现外延上的包容关系，民事防卫过当包容刑事防卫过当，但民事防卫过当未必都是刑事防卫过当，民事防卫过当达到明显超过必要限度造成重大损害程度的，可以成立刑事防卫过当，肯定其刑事不法，否则则仅为民事侵权；对于未达刑事防卫过当的民事过当行为，虽不能追究其刑事责任，但可以依法追究行为人的民事侵权损害赔偿责任；另一方面，凡刑事防卫过当必为民事防卫过当，如果防卫人对刑事防卫过当具有责任，不仅应当就刑事防卫过当成立之罪承担刑事责任，而且应当就刑事防卫过当承担民事侵权责任。
最后，对民事防卫过当与刑事防卫过当进行差异化界定，可以更好地实现民刑衔接。民事防卫过当承担民事侵权责任与刑事防卫过当承担刑事责任具有不同的归责原理。《民法典》第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第1166条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”根据上述规定，民事侵权责任根据不同情况分别实行过错责任原则（包括过错推定）和无过错责任原则。而刑事责任则实行最严格的过错责任即罪过责任原则，不仅没有故意、过失的行为不罚，而且没有规范可责难性的故意、过失行为亦不罚。这是贯彻责任主义原则的当然要求，也是规范责任论的逻辑展开。因此，即使刑事防卫过当通常是不法且有责的可罚的行为，如果存在阻却防卫人对防卫过当不法行为的责任的事由的，仍然不得对防卫人追究刑事责任。但刑事防卫过当实际造成他人法益侵害结果，具有刑法上的违法性，如果不责令行为人对其防卫过当行为给他人造成的法益侵害结果承担民事侵权责任，就会出现令人难以容忍的法益保护空白。如果严格根据法律规定对民事防卫过当设定较刑事防卫过当为低的判断标准，就不仅可以将难以认定为刑事防卫过当的行为认定为民事防卫过当，而且可以在根据责任主义原则难以追究防卫人刑事责任、但防卫人具有民法上的过错责任时追究其民事侵权责任，从而实现民事责任与刑事责任的功能互补与民法与刑法的无缝衔接。
因此，本文认为，《民法典》与《刑法》对防卫过当成立条件的不同规定，绝非立法者的无心之失，而是展现立法智慧、具有法理基础的制度安排，民法解释与刑法解释应当充分尊重和忠实于法条规定，对民事防卫过当与刑事防卫过当进行差异化的界定。防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的，即成立民事防卫过当，但未必成立刑事防卫过当。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才能成立刑事防卫过当，刑事防卫过当必定也是民事防卫过当。不能依据《刑法》第20条追究刑事防卫过当的刑事责任时，可以根据《民法典》第181条追究防卫过当的民事侵权责任。因此，如前所述，对“于欢故意伤害案”最为理想和平衡的处理方案或许是，一方面肯定于欢的行为成立刑事防卫过当，具有刑法上的违法性，但因缺乏期待可能性而阻却责任，不以犯罪论处；另一方面则肯定其为民事防卫过当，构成民事侵权，被侵权人或其近亲属可以要求于欢承担侵权损害赔偿责任。
