摘要：刑法分则个罪中的“罪量”要素是中国刑法的特色规定，照搬域外理论的建构方案存在比较法方法论上的障碍。通说将罪量要素视作不法构成要件要素，不仅消解了不法构成要件本应承担的行为指引、一般预防和违法性征表功能，还会遭遇一系列刑法合宪性解释与体系解释的质疑。在实质犯罪概念的语境下，与《刑法》第13条“但书”相对应的分则“罪量”是（广义的）构成要件中刑罚限制要素的集合概念，涉及“刑罚合目的性”的考量。在阶层犯罪论体系中，罪量（刑罚合目的性）阶层应被安置在证立刑罚的不法与罪责阶层之后。这样的体系归置，不仅不会违反罪责原则确立的刑事责任归属标准，还有助于厘清未遂、共犯等教义学争议。
关键词：罪量；但书；犯罪论体系；构成要件理论；刑罚合目的性
作者：唐志威（法学博士，武汉大学法学院特聘副研究员）
来源：《法学家》2026年第5期“中宣部哲社科期刊重点专栏：中华法治文明与法学自主知识体系构建”栏目。
作为我国《刑法》第13条“但书”的具体落实，我国刑法分则中超过三分之二的罪名设置了“情节严重”“数额较大”“造成严重后果”等征表犯罪行为社会危害性（法益侵害）之“量”的规定，即犯罪的定量因素（“罪量”）。在比较法上，《刑法》第13条“但书”是所有受苏俄影响的社会主义国家刑法的共同特征。然而，包含苏联刑法在内的域外刑事立法却罕有在分则构成要件中规定罪量要素的比较法范例。质言之，罪量要素是中国刑法的本土创意，而非法律移植的产物。就此而言，罪量这一概念完全具备充当建构中国刑法学自主体系的抓手，继而成为中国刑法学标识性概念的潜力。然而，在刑法知识转型的语境下，分则中罪量要素的规定似乎成为了我国刑法借鉴并改进阶层犯罪论体系的“阿喀琉斯之踵”。学者至今未能在阶层犯罪论体系中找到罪量要素的种属差异（differentia speci），从而完成中国本土犯罪论的基础搭建。显然，罪量问题作为本土犯罪论体系的“最后一公里”，这一未竟的任务也间接影响了我国刑法学自主知识体系的形成。
一、罪量要素体系定位的方法论反思
在我国既有的文献讨论中，有关罪量体系定位观点的形成始终受制于概念分析工具的不足与比较法上的定势思维。
（一）传统理论
就罪量要素的性质，传统理论主要存在“构成要件说”与“处罚条件说”之争：前者认为罪量属于犯罪构成要件，是犯罪成立的前提；后者则将罪量理解为客观的处罚条件（刑罚发动事由），仅与刑罚效果的产生有关，与犯罪成立无关。上述传统理论的争议建立在“构成要件—法律后果”这对法理学单一概念工具之上，认为罪量要素要么属于法律后果发动的前提，要么系属法律后果层面的规定。在该场争论中，构成要件说逐渐占据了上风，并取得了通说地位延续至今。对此，支持构成要件说的学者主要批评处罚条件说人为区分了犯罪成立和应受处罚两个阶段，与我国《刑法》中第13条的犯罪概念并不融洽。换言之，犯罪成立即应受刑罚处罚，因为刑法规范也是针对司法机关的命令规范，在犯罪成立条件充足的情形下宣告并判处刑罚也是罪刑法定的程序法面向，即法定原则（Legalitätsprinzip）的应有之义。
上述传统理论在构成要件说与处罚条件说之间非此即彼的困境，源于对“构成要件—法律后果”这对概念工具中的“构成要件”的理解过于狭隘。根据犯罪的实质定义，只有同时具备社会危害性（法益侵害性）、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为才构成犯罪。从语言分析的角度，如果认为应受刑罚处罚性与社会危害性、刑事违法性并非同义反复，那么应受刑罚处罚本身就是（犯罪的）构成要件要素，只有满足应受刑罚处罚的条件（刑罚发动事由），犯罪方才成立。同理，即便在阶层犯罪论中，构成要件该当、违法、罪责之外的其他可罚性条件也属于犯罪成立的必要前提。因此，决定犯罪的构成要件概念既包含证立不法的狭义的构成要件，也包含限制刑罚发动的前提条件。在此框架下，应受处罚并非与犯罪成立并列，而是后者的必要前提。就此而言，传统观点受制于单一的概念分析工具，未能认识到处罚条件与构成要件的交集，不仅没有为罪量要素体系定位的讨论提供一个恰当的指引方向，反而局限了后续学者的思考路径。
（二）新构成要件说
伴随刑法的知识转型，有关罪量要素性质的讨论也进入到比较法混战时代。然而，相应学说移植仍然很大程度上受限于传统理论的局限，学者引入域外学说的主要目的仍然是为既有立场（构成要件说或处罚条件说）正名，而没有进一步澄清立场对立背后的本质问题。从结论来看，倾向于构成要件说的学者主要借鉴了“社会相当性理论”“可罚的违法性说”“开放性构成要件”或“整体性犯行评价要素”等构造。也有学者受“主观超过要素”启发，创造了“客观超过要素”和“内在的客观处罚条件”概念，用于解释（部分）罪量要素的体系定位。
作为传统理论构成要件说的新变体，这类理论尝试将罪量要素归置在阶层犯罪论体系中，并承认其不法构成要件要素的地位。就比较法方法论而言，借鉴根植于他国实定法规定的理论来解释本国法律构造，首先需要考察移植理论与本土问题的一致性（合目的性的要求），并在扩张理论适用事实的情形下论证相应扩张的正当性（妥适性的要求）。就此而言，虽然新构成要件说所参考的域外理论也旨在否定形式上符合构成要件的“轻微”行为的刑事可罚性。然而，基于“社会相当”或“未达可罚程度的违法”等理由，已可在解释不含罪量的构成要件要素阶段，直接否定行为的刑事可罚性。据此，依罪量要求所排除的“情节显著轻微危害不大”情形，其外延自然会区别于依据社会相当性或可罚的违法性所排除的“轻微”情形。就功能比较的方法而言，上述理论移植的前提无论如何都值得商榷。
同理，援引“开放性构成要件”“整体性犯行评价要素”等概念也存在类似问题。德国刑法中只有少数罪名涉及整体性犯行评价，虽然我国刑法也可能存在借鉴空间，但是罪量要素却与德国刑法中的“整体性犯行评价要素”存在本质区别：一方面，情节等罪量要素的认定并不涉及“违法性的终结性评价”，其并不影响其他正当化事由的成立；另一方面，如果把情节要素认定为不法构成要件，那么其该当之后还应该继续判断违法和有责，将情节等罪量要素作为刑事可罚性终局的“整体性规范评价”与其作为不法构成要件的立论前提之间存在不可调和的结构障碍。以典型的情节犯侮辱、诽谤罪为例，“利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”等征表诽谤行为达到“情节严重”的事实对于行为人诽谤行为的不法评价并无影响，“情节严重”更多是诽谤行为既遂后法益侵害后果“扩大弥散”的表征，而不涉及诽谤行为性质本身。因此，“情节严重”这类罪量要素并非德国刑法语境下决定行为不法性质的整体评价性构成要件（开放性构成要件）。
最后，客观的超过要素说与内在的客观处罚条件说作为解决中国问题的本土创新，在比较法方法论上似乎不易遭受不当扩张适用域外理论的指摘。然而，作为借鉴客观处罚条件和主观超过要素概念灵感碰撞出的理论混血（Hybride），恐怕难以做到“学说基因”上的趋利避害。对此，文献中已有学者从罪责原则等角度提出批评。
（三）新处罚条件说
主张处罚条件说的学者同样致力于从域外汲取理论资源，尤其聚焦于德国刑法中的“客观处罚条件”概念。区别于“客观超过要素说”扬弃客观处罚条件概念，声称其仍然属于构成要件说的立场，新处罚条件说则认为我国刑法分则中的罪量要素就是德国刑法理论中的客观处罚条件。
客观处罚条件说与我国传统理论中的处罚条件说都将“数额”“情节”等定量要素理解为客观的处罚条件，而非证立可罚性的不法构成要件要素，因此并不要求行为人对此类要素的实现成立故意。但传统的处罚条件说认为，罪量要素不属于构成要件的组成部分，因此与犯罪成立无关。相反，客观处罚条件说则在承认证立可罚性的构成要件基础上引入了限制可罚性的构成要件概念，消解了处罚条件说“人为割裂犯罪成立与应受处罚”的质疑。正因如此，陈兴良教授在其后的著述中放弃了构成要件说，承认“罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此，在采用三阶层的犯罪论体系，将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的”。
如前所述，在理论移植时需要考察移植理论与本土问题的一致性（合目的性的要求），且需论证相应扩张的正当性（妥适性的要求）。就此而言，罪量要素和客观处罚条件都试图解决所谓“非典型构成要件”的问题。在基本立场上，我国学者主要参考了德国通说对客观处罚条件的体系定位，认为罪量要素和客观处罚条件都是一种出于刑事政策目的，在不法构成要件之外决定刑罚发动的要素。因此，从合目的性的角度来说，我国的罪量要素和客观处罚条件具有合致性。然而，在使用客观处罚条件理论解释我国罪量要素的过程中仍然会遇到域外理论本土扩张适用的方法论质疑。
首先，德国立法者一般只在抽象危险犯中设置客观处罚条件，以此限制抽象危险犯的处罚。如果将其用以解释罪量要素，考虑到我国规定罪量要素的罪名占据全部罪名的三分之二，便可能得出我国刑法分则以“抽象危险犯为原则、结果犯为例外”的不当结论。
其次，德国刑法分则中相应罪名的客观处罚条件基本能维持其客观的属性，例如《德国刑法典》第323a条（完全醉酒）中的“实施醉酒犯罪”或第231条（参与斗殴罪）第1款中的“致人死亡或重伤”。与此相比，我国刑法中的罪量要素却很难保持客观，尤其是“情节严重”“情节恶劣”的认定常常涉及行为人（主观）的目的、认识或动机等情状。
最后，根据客观处罚条件的功能定位，这一概念也很难扩展适用到其他免除刑事可罚性的法律构造中。例如，有学者将我国《刑法》第201条（逃税罪）第4款规定理解为所谓消极的客观处罚条件。然而，这类规定在德国、奥地利等国也存在比较法的对应制度，即积极悔罪。虽然客观处罚条件与积极悔罪都可以通过刑罚目的来说明其理论根据，但至少在比较法上，客观处罚条件与积极悔罪条款所要解决的问题存在类型性的差异，因此，将积极悔罪条款纳入客观处罚条件无论在方法还是内容上都可能引发质疑。
综上，客观处罚条件说（新处罚条件说）仍是一个用域外特殊理论解决更一般问题的比较法移植案例。与新构成要件说将解决彼问题的理论移植至此问题不同，客观处罚条件说则是将解决局部问题的理论推广至整体问题。在特殊——一般的关系中，用特殊定义一般会产生理论定义周延性的问题。换言之，客观处罚条件和罪量要素虽然都是不法构成要件之外的决定刑罚发动的条件，但是却不能得出罪量要素就是客观处罚条件的结论。在我国刑法的语境下，就罪量要素与客观处罚条件概念的内涵和外延而言，与其说罪量要素是客观处罚条件，倒不如说客观处罚条件属于罪量。
二、罪量要素并非不法构成要件要素
如前所述，新处罚条件说除了面临用特殊理论解决一般问题的方法论质疑外，其解释罪量的基本思路大致是正确的。相反，将罪量要素理解为不法构成要件的通说观点还会面临不法构成要件所承担功能、合宪性解释与体系解释三个方面的质疑。
（一）不法构成要件功能的考察
在现代刑法理念中，刑法条文不仅是为国家司法机关裁判提供依据的制裁规范，还是为民众提供行为指引的举止规范。据此，刑法条文中证立不法的要素必须共同完成一项任务，即行为人可以据此分辨其行为合法与否，从而为其行为决定找到依据。刑法的这一任务也使不法构成要件承担了三项互为表里的功能，即挑选功能、积极一般预防功能以及违法性征表功能。假设认为，罪量属于“影响举止规范指引机能的‘评价的事实’”，在确定某一罪名的不法构成要件时须加入罪量要素，那么刑法条文将无法扮演好举止规范的角色，不法构成要件的三项功能亦将随之落空。
1.消解不法构成要件行为指引功能
包含罪量要素的不法构成要件实际上类似于结果或情节加重犯的构造，只不过加重不法的结果和情节对应的法律后果并非法定刑升高，而是达致刑事可罚的门槛。刑法在不法程度升高的场合加重处罚的根据一方面来自罪责均衡（国家干预措施合比例性）的要求，另一方面也受到刑罚功利主义（消极一般预防）的影响。根据功利主义的思想，避免恶害与快乐最大化是所有人的追求，这当然也应当成为（刑法）立法者在制定刑法条文时所应考虑的原则。据此，制裁规范中设定的制裁威慑也应按照相应的危害程度进行多层次的调整。由此，立法者期待在行为人实施违法行为时，其至少将违法行为的损失降到最低。然而，这种多层次的制裁威慑并非“附条件的举止规范”。依照义务逻辑，“被禁止的，在任何条件下都不会被允许。也就是说，对于一个无条件禁止的行为再提出一个附加规则来说明应如何实施该行为，而不管该行为受到禁止，这本身就是个矛盾。”例如，当醉酒驾驶被禁止时，就不能再提出“醉酒时容许以足够慢的速度驾驶”的规则，否则便会出现规范上的逻辑矛盾。
因此，为了维持举止规范面向一般民众的决定（呼吁）功能，罪量和加重刑罚的要素都应当被定位为纯粹制裁规范层面的要素。例如，在刑法规定“数额较大”才成立犯罪的罪名中，如果承认“不得盗窃公私财物”之外还存在“不得盗窃数额较大的公私财物”或是“不得盗窃，如果盗窃的数额大了，还是犯罪要坐牢的”此类包含附加规则的“附条件的举止规范”，那么附加规则势必会使“不得盗窃公私财物”的举止规范相对化，继而影响规范的约束力。对此，还可以以盗窃罪中（以行为为评价对象的）“多次”为例：如果将“多次”认为是不法构成要件要素，那么对应的举止规范则应当表述为“你不得多次盗窃”。此时，参考通说观点对“多次”的解释，这一举止规范似乎只禁止两年内的第三次及以上的盗窃行为，换言之，初次盗窃则为刑法所允许。在此，以一般公民为受众的举止规范的决定功能以及刑法（狭义）构成要件的呼吁功能将荡然无存，刑法条文将只是一本供法官查阅的冰冷文件。此外，“不得盗窃，如果盗窃的数额大了，还是犯罪要坐牢的”这类将制裁要素引入举止规范的观点还有混淆法的约束力（Geltung）与效果（Wirkung）之嫌，其倾向于将规范的应然性来源解释为制裁要素（实然），即制裁创造了规范。这一对规范与制裁关系的批判同样适用于罪量要素和刑事不法评价的关系：刑法在成立罪量前提下发动刑罚这一事实并不能决定刑法上的不法评价；刑法中的不法评价与罪量要素作为制裁前提是彼此独立的两个问题。因此，在中国特色的二元制裁体系下，治安管理处罚法与刑法的区别，并不在于二者确立了不同性质的违法性（即违反不同的举止规范），而仅在于对违法行为的回应方式（即制裁手段）有所不同。
2.与不法构成要件一般预防功能抵牾
将罪量要素纳入刑法举止规范还会消解刑罚的（积极）一般预防功能，并树立一种“后果主义的道德观”。刑罚作为对有责刑事不法的回应，国家司法机关应当通过其传达法秩序的非难评价。在此，罪量要素不应当是此种非难评价的必要前提，相反，在未达罪量不构成犯罪的情形，法秩序应当向包含行为人在内的一般公众传达出以下信息：行为人有责地违反了刑法上的禁止，成立了刑事不法而原则上应遭受以刑罚为形式的非难，但是出于个案中预防必要以及其他刑事政策的考虑，免除刑罚并不会影响一般民众对法秩序的信赖，因此可援引刑罚理性例外不启动国家暴力机器。就此而言，在司法机关的“普法”实践中，司法解释中有关罪量要素的细化规定无论如何都不应当成为和公众沟通的素材。否则，刑罚将只会成为司法与投机者之间“讨价还价”的博弈筹码。
3.不法构成要件违法性征表功能失效
不法构成要件作为犯罪论体系的核心概念，还具备征表违法性的功能，即在不具备正当化事由的前提下，可以认定构成要件该当行为成立违法。在阶层犯罪论的语境下，这一功能有着独特的体系价值：正当防卫、紧急避险、自助行为以及公民扭送权都是以侵害人的侵害行为成立不法作为前提。
以《刑法》第20条正当防卫为例，防卫人行为成立正当防卫首先要求具备起因条件，即存在不法侵害。然而，如果认为不法侵害还以成立法定罪量为前提，那么针对不法法定罪量侵害的防卫行为是否无法援引正当防卫条款呢？事实上，按照不法构成要件说的观点，我国刑法中的不法概念就是包含罪量的升高的不法，那么即使认为应该从侵害人视角确定不法侵害的性质，“不法侵害”也应当被限制在“会引发升高不法的侵害行为”，对于不可能达到法定罪量标准的法益侵害，例如侵害人意图盗窃价值轻微财物的行为，财物所有权人似乎自始便不具备防卫权。这或许也是正当防卫沦为僵尸条款的症结之一。例如，在电影《第二十条》中，作为检察官的韩明“责备”被殴打的儿子：“法律明文规定，你这个面部挫伤，这软组织得有四（平方）厘米以上”“四个人打，打这么轻”。在此，未达法定罪量要素，国家公权力不但不介入，因侵害行为未被评价为刑法上相关的“不法”，其个人的正当防卫权利甚至也被剥夺。显然这并不符合正当防卫“法无需向不法让步”的原理。造成上述伦理困境的根源在于，按照当前的通说，不法的认定始终要以达到法定罪量为前提。在此语境下，刑法甚至会发挥鼓励民众滥用罪量规定达成个人目的的负面影响。
面对上述不合理的结论，司法实践也尝试根据正义直觉对这一结论进行修正，将“不法侵害”扩张为所谓“轻微犯罪行为”以及“违法行为”，认为此处的不法概念与刑法理论上符合构成要件且违法意义上的不法并不等同。对此，“两高”也在多个指导案例中都确认了轻微不法行为属于正当防卫起因条件中的“不法侵害”。司法实践的这种修正恰恰说明了，罪量本就不属于“不法侵害”的组成要素，未达罪量并不影响不法的评价。因此，成立《刑法》第20条正当防卫的起因前提就是侵害人实施了（涉及个人法益的）刑法构成要件规定的类型化的不法。相应的，对“未达罪量的不法侵害”可以正当防卫，防卫人无需在侵害场合辨别不法侵害属于“轻微”还是“显著轻微”。
（二）合宪性解释上的争议
基于宪法与刑法之间的层级结构，如果一则规定有多种解释可能性，则应当倾向于最符合宪法价值标准的解释方案。在现代法治国的语境下，许多刑法问题上升成为了宪法问题。在此背景下，将罪量规定解释为不法构成要件要素的观点至少在禁止保护不足原则、罪责原则以及明确性原则三个维度上难以解释对罪量和其他不法要素进行区别对待的正当性根据。
1.与宪法禁止保护不足原则冲突
就基本权的保护义务功能而言，假设将罪量要素理解为构成要件要素，继而认为刑法只禁止满足罪量的法益侵害行为，那么这一形式的刑法规范还可能违反宪法上的禁止保护不足原则（Untermaßverbot）。在宪法基本权的语境下，刑法规范应被理解为对公民基本权的干预，与比例原则限制基本权干预的上限不同，禁止保护不足原则涉及基本权干预的下限。事实上，从刑法规范的构造来看，应当区分刑法上的禁止（“以刑罚作为威慑的举止规范”）和（具体的）刑罚制裁这两个层次的基本权干预。在这一框架下，刑法规范中两个层面的基本权干预都须满足宪法上基本权保护的下限要求。事实上，我国《刑法》第2条明确规定了刑法的立法目标，即“用刑罚同一切犯罪行为作斗争……”。就此而言，为了充分满足宪法要求的保护程度以及落实刑法设定的立法目标，刑法禁止的对象当然不应限定在满足罪量程度的不法行为。相反，为了满足宪法上禁止保护不足原则的要求，刑法应对一切刑法圈定的法益侵害行为起到积极一般预防的效果。就此而言，我国《刑法》第2条中的“一切犯罪行为”应与《刑法》第13条实质犯罪定义中“但书”之前的“犯罪”概念同义，即包含所有侵害刑法法益的不法行为。《刑法》只在第13条划定的“情节显著轻微危害不大”范围内例外不针对具体的犯罪行为采取刑罚这一极其严重的基本权干预手段。在此意义上，我国的“但书”和罪量要素只是在刑事制裁这一基本权干预层面平衡合比例性的“杠杆”，由于刑法上的禁止已经周延涵盖了所有刑法圈定的法益，其只在个案不具备预防必要性的范围内例外放弃针对具体犯罪行为人的基本权干预，因此并不会违反禁止保护不足原则。
2.罪量要素成为罪责原则的例外
将罪量要素解释为不法构成要件要素的学者也不得不承认，罪量要素是罪责原则的例外。这一点侧面体现在学者对罪量要素（特别）归责标准的构建上。实际上，刑罚目的实现还以行为人能够支配其行为及后果为前提，超出支配范围的后果不应当成为不法的评价对象。然而，在绝大多数情形下，罪量要素不仅是这种支配关系之外的后果，其甚至是溢出相关刑法条文保护目的之外的后果，以《刑法》第246条第1款（诽谤罪）中“情节严重”为例，司法解释将其具体化为“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000以上，或者被转发次数达到500以上”或“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”。换言之，诽谤罪满足罪量要求主要取决于他人的参与或对诽谤罪受害人外第三人的影响，无法为行为人所支配。显然，这难以满足刑法教义学对不法构成要件要素提出的归责标准。
3.无法解释罪量规定的较低明确性
正因为罪量要素被认为是证立刑罚的不法构成要件，我国刑法分则有关罪量的规定才一直面临罪刑法定明确性的质疑。事实上，刑法明确性的要求应区分举止规范与制裁规范两个层面，相应标准并不相同：对于面向一般公众的举止规范，明确性原则要求刑法必须明确划定禁止与允许的边界，正是在此基础上，不法构成要件才能发挥其呼吁功能；而对于面向司法机关的制裁规范，刑法则主要作为刑事不法（及可罚性）评价的根据并承担制裁授权功能，在此，明确性原则更多只要求平等、稳定、公开。在这个意义上，有学者指出，我国刑法只是把本来应当完全交给司法机关裁量的内容在刑法中加以规定，但这种规定又并非绝对具体，而是以“数额较大”“情节严重”“后果严重”形式的框架性规定出现，通过司法机关对这种框架性规定的司法解释，这样的立法模式并不违反刑法的明确性。这一论断的前提是，罪量要素并非不法构成要件，而是制裁规范中限制刑罚的“但书”条件。由此，分则罪名中一般条款（Generalklausel）式的罪量要素才能摆脱违反明确性的指责，我国刑法也才有依据将罪量要素的具体细化授权交予司法机关加以解释。
（三）体系解释方面的疑问
首先，将罪量要素认定为不法构成要件还会产生诸多与立法目的存在价值冲突的结论。以《刑法》第269条“转化型抢劫罪”为例，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”行为被拟制为《刑法》第263条规定的“抢劫罪”。虽然2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，即使“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’”，但“盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的”，或者具有入户、使用凶器、致人轻微伤等严重情节的，仍可认定为转化型抢劫。在此，司法解释实际也暗示了，“数额较大”的罪量要素并非不法构成要件，因为在先犯罪行为没有满足数额标准，但是成立其他情节时，相关财产犯罪后当场使用暴力或暴力威胁的行为也可以评价为转化的抢劫。相反，如果将数额要素认为是证立刑罚的不法构成要件要素，那么这一司法解释明显违反了罪刑法定原则的要求。
其次，在未遂犯的认定上，不法构成要件说也普遍承认“数额未遂”的概念。承认这一概念的逻辑前提在于区分未达法定数额与不具备结果不法两种情形。倘若完全贯彻不法构成要件说主张，我国刑法只对可能达到法定罪量的法益侵害进行干预，那么压根就没有所谓“数额未遂”概念的生存空间，因为意图侵害或只可能侵害未达法定罪量之法益的行为甚至成立不了刑法意义上的行为不法。
另外，不法构成要件说还对共犯的解释造成了巨大的困难。按照当前通说限制从属性的要求，处罚共犯以正犯行为成立故意违法行为为前提。在此，如果坚持罪量属于不法构成要件说的观点，那么处罚共犯便要求正犯故意实施了满足法定罪量的不法行为。此外，在主观方面，共犯双重故意中“针对正犯行为的故意”便也要求共犯需对其教唆、帮助的对象（正犯行为）满足罪量成立故意。显而易见，这很大程度上限制了共犯的成立范围。正是出于上述理由，文献中才有学者试图通过采取“新混合惹起说+最小从属性说”或主张“共犯行为正犯化”，以放宽甚至彻底放弃共犯从属性的方式纾解共犯规定的适用难题。事实上，只要不认为罪量属于不法构成要件，这种以摧毁共犯理论体系大厦为代价的“牺牲”便自始没有必要。
最后，将罪量要素纳入不法构成要件要素并将其作为刑事不法的判断依据，还会摧毁以不法—罪责为核心的刑法教义学系统的稳定性。不得不承认，罪量要素很大程度上是刑法体系中对处在变动中的刑事政策因子最为敏感的领域。例如，对于盗窃、诈骗等财产犯罪，不同地区司法机关依据各自地区经济发展程度确定了不同的“数额较大”具体标准。这种地区间对罪量认定的不一致不应当影响刑法的不法评价，否则便会导致此地认定为刑事不法的行为在别处被刑法允许的矛盾结论。这显然违背了我国宪法中的平等原则（《宪法》第33条第2款结合第5条第5款），而平等原则也被落实在我国《刑法》第4条中。因此，在现有的实定法框架下，为了维护刑法教义学系统的稳定性，我国更多应当将罪量要素的评价作为犯罪论体系面向刑事政策开放的特区。
三、罪量要素属于刑罚限制要素
（一）刑罚证立要素与刑罚限制要素的区分
假若罪量要素并非我们熟识的“不法构成要件”，那么其性质究竟为何？实际上，谜底藏在谜面里，罪量要素的体系归置方案仍然需要从构成要件学说入手。在法学方法论的意义上，刑法分则中的罪名条文通常由（犯罪）构成要件和对应的制裁威慑（法律后果）构成。在此，构成要件对应的是法律后果出现所需前提的总和。因此，在刑法理论中，构成要件概念可以有多层含义。
在教义学史上，构成要件概念最早来自“corpus delicti”一词，意指宗教法庭审理程序中的具体案件事实。此后，构成要件逐渐开始成为实体刑法中的概念，“事实”的形象也逐渐被“要素”的形象代替，意指犯罪的全部要素。贝林（Ernst Beling）的出现又使构成要件这一概念有了新的形象：构成要件成为介于“行为”与“违法性”概念之间的新范畴，并为整合行为结果、因果关系、犯罪客体以及不作为犯的内容等一般犯罪论要素找到了体系场所。然而，德国刑法学界也逐渐开始从方法论上反思贝林提出的价值无涉的构成要件概念，构成要件中存在规范要素与主观要素的事实也使构成要件逐渐朝不法类型转向。在此基础上，构成要件的功能也开始分化，并因此发展出不同的构成要件概念。易言之，依据不同的目标（功能）设定，构成要件概念被赋予了不同的内涵，并据此区分出不同层次的构成要件概念。
首先，考虑到现代刑法总则“提取公因式”的立法技术，分则单一罪名中的构成要件要素并未穷尽发动相应制裁的必要前提。就此而言，可以在刑法分则罪名的构成要件之外承认广义的构成要件概念或整体构成要件（Gesamttatbestand）的概念，意指承担刑事法律后果所需的所有实体前提。与广义的构成要件不同，刑法理论中还发展出了狭义的构成要件概念。这一概念涉及与（法律）非难相关的不法的要素，这些不法要素共同描述了规范上不得为之举止的具体情状。基于此，狭义的构成要件也被称作不法构成要件（Unrechtstatbestand），即阶层犯罪论体系中的构成要件概念。
在广义的犯罪构成要件内部，虽然立法者都以积极的方式描述刑罚制裁的前提，但是并非所有构成要件要素都是征表犯罪不法的要素（狭义的构成要件），相反，广义的犯罪构成要件还可以囊括限制处罚的要素。就此而言，在方法论的意义上，对（广义的）构成要件中罪量要素的解读有两种可能性：第一种是积极（正向）的理解方式，将罪量要素认为是描述特定禁止行为之不法构成要件（即狭义构成要件）的组成部分；第二种解读方式是一种消极（反向）的理解，认为罪量要素是立法者在充分列举不法构成要件的基础上又通过罪量要素限缩刑事处罚的范围。如前所述，这两种解释思路也成为了我国学者形成有关罪量体系定位观点的基本分野。
从构成要件理论的发展史可以发现，其概念及内涵更多是通过目的设定并结合一国刑法实定法规定构建出来的。换言之，在不法构成要件之外承认体现不法升高或其他刑事政策考量的“罪量构成要件”完全是可能的，关键在于如何理解个罪条文中这类“罪量构成要件”的功能。因此，在广义的构成要件框架下，根据功能属性的不同，完全可以进一步区分证立刑罚的构成要件与限制刑罚的构成要件：前者包含刑罚发动必要的不法和罪责要素，因此包含了不法构成要件与罪责构成要件；后者则包含在不法和罪责要素成立基础上，基于刑事政策的考量，例外免除刑罚的要素或情形。
上述证立刑罚与限制刑罚的构成要件的区分亦是功能主义犯罪论概念的应有之义。根据功能主义的视角，与其说刑罚是由犯罪定义的，倒不如说犯罪是由刑罚定义的。一国法秩序之所以将一个行为评价为刑事犯罪，无非是为了实现刑罚所追求的目的，那么所有与刑罚目的实现相关联的前提便是刑事犯罪的前提。这里的前提不仅包括征表法秩序价值评价的证立刑罚的要素，还应当包含基于刑罚目的（工具）理性在特定不存在预防需求的情形对刑罚进行限制的要素。前一类要素涉及行为及行为人是否应当受到社会伦理谴责形式的否定评价，即行为与法律确立的行为秩序相出入且行为人对此具有可避免性（他行为能力），这类要素不仅是刑罚的基础性前提，也是所有犯罪的最小公约数或最低前提；相反，后一类要素则决定这一否定评价是否需要以刑罚的形式作出，由于涉及刑罚手段合目的性对于前类要素划定处罚范围的限制，因此可以被理解为刑罚的限制性前提。易言之，在功能主义犯罪概念的脉络下，（刑事）犯罪便是指所有使得刑罚正当化并必须诉诸刑罚的案件事实之要素的统一，即被证明是应罚且需罚的案件事实。
此外，在广义的构成要件概念的框架下，区分证立刑罚的构成要件与限制刑罚的构成要件不仅可能，而且必要。在笔者看来，至少有四点实质理由能够说明区分两类构成要件要素的必要性：
首先，实质来看，限制刑罚的构成要件要素并没有积极证立可罚性的效果与功能。虽然不满足限制刑罚的构成要件与不满足证立刑罚的不法构成要件的后果都是不成立犯罪（刑事不罚），但是两者仍然分属不同的评价阶层。事实上，这也符合我国《刑法》第13条对犯罪的实质定义：第13条前半句已经划定了证立可罚性成立的前提，即“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。换言之，征表这一犯罪定义中社会危害性（法益侵害性）、应受刑罚处罚特征的才属于证立可罚性的要素。而《刑法》第13条后半句“但书”则明显是对前半句划定的犯罪成立范围的限制，其本身不具备证立犯罪的效果，而仅发挥例外“不认为是犯罪”的限制效果。也只有通过这种解读方案，才能合理解释第13条中“都是犯罪”与“不认为是犯罪”这两项评价结论之间的逻辑关系。在此语境下，包含客观处罚条件在内的刑罚限制要素并不是游离于犯罪成立条件（犯罪构成）之外的处罚要件。相反，如果认为刑罚的前提是成立我国《刑法》第13条的实质犯罪概念，那么客观处罚条件或罪量这类基于刑罚目的实现的刑罚限制要素也是犯罪成立的固有要素。
其次，罪量要素虽然是与不法相关的犯罪成立条件，即满足罪量要素可以征表不法程度升高，但是罪量要素并不决定相应罪名特有的（类型性）不法内涵。其原理在于，描述不法类型的要素与征表不法升高的要素具备完全不同的功能，因此应当归属于不同的范畴。就描述类型性不法内涵的要素而言，即使针对同一法益，立法者也可以通过不法构成要件要素来对特定行为的不法进行类型化，例如针对财产权，立法者仍可以区分盗窃、抢夺、抢劫的不法内涵。只有承担这一类型化功能的要素才是不法构成要件要素。相比之下，罪量要素只是在确认不法类型的基础上对该行为的二次评价。易言之，罪量要素并不决定构成要件该当及（刑事）违法与否的判断。在此意义上，此类要素仍然维持着不法中性（unrechtsneutral）的属性。为了维持不法构成要件要素的功能并防止混同，这种在确认不法类型基础上的二次评价不应再安置在不法构成要件中。以盗窃数额为例，无论数额高低都被法秩序评价为禁止的不法行为，未达到法定罪量的要求也不会更改相应的价值判断。如果将未达法定罪量的不法行为评价为刑事不可罚的有责的不法行为，且罪量要素只影响刑事是否可罚的判断，那么当然可以将承担“对类型性不法进行二次评价功能”的罪量要素安置在不法构成要件之外，并在判断不法和有责之后独立评价。
另外，承认限制刑罚的构成要件能够更加周延地解释我国刑法分则中的特殊构造及规定。在个罪中并非所有的构成要件要素都起到证立不法的效果，尤其在刑法条文规定行政部门介入后拒不服从才处罚的场合。例如，《刑法》第201条逃税罪第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。显然，这一条款并不影响逃税罪所禁止之不法的判断，而只在制裁规范的意义上起到限制刑罚的效果。
最后，将罪量要素理解为纯粹制裁规范层面限制刑罚的前提还能最大程度适配法秩序统一性的原理。法秩序统一性要求不同部门法之间对于行为合法与不法的评价不存在冲突。将罪量安置在不法构成要件之外并非主张将行政不法与刑事不法的概念完全拉平，其范围完全等同；相反，这一理解只是主张行政不法与刑事不法对于公民行为的价值评价是一致的，行政不法与刑事不法的区别在于回应相应不法的制裁手段不同，不同部门法当然可以依据自身目的考量，针对相同的举止规范确立部门法间差异的制裁规范。这样的理解也更加符合刑法作为二次调整法的理论站位。
（二）罪量要素的犯罪论体系定位
事实上，“罪量”这一概念本身也是罪量要素犯罪论体系归置的障碍之一，原因有三：第一，定量要素不仅被用于征表不法升高，在许多情形下，量的要素还会影响行为的不法评价；第二，定量要素常见于加重犯规定，因此还出现了区分基本犯罪量与加重犯罪量的必要；第三，定量要素还大量出现在量刑或起诉裁量的场合，区分犯罪成立、刑罚裁量与诉讼程序裁量中的不同定量要素也成为艰巨挑战。事实上，“罪量”概念最初源于对“数额犯”的经验概括，属于观察性、经验描述的概念创制，其在后续被进一步以类型化的方式扩张了概念的外延。除了这种对同类事物进行概括描述的概念创制方法外，还有一种构建性的概念创制方法，即基于某种价值观念为基础形成新的概念，以这种方式提炼出的概念也被称作规范性概念。上文所提出的“限制刑罚的构成要件要素”概念便属于这一类型。就此而言，更明智的方案或许是以“限制刑罚（的构成要件）要素”概念替代“罪量要素”的概念，并在阶层犯罪论体系中使用“刑罚合目的性”替代“罪量”阶层。事实上，刑法合目的性这一价值性范畴不仅包含了“情节严重”“数额较大”“造成严重后果”等征表刑罚需求（预防必要性）升高的积极事由（即“积极的刑罚合目的性要素”），还可以包含积极事后行为这类征表刑法需求降低的消极前提（即“消极的刑罚合目的性要素”）。即使考虑到概念使用的经济性，保留罪量的概念，那么也至少应当将罪量定义为实体法中基于刑罚合目的性要求对刑罚进行限制的要素的总和，指代所有对应《刑法》第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”情形的（广义的）构成要件要素和规定。在此语境下，原先经验—自然主义的罪量概念便也正式被构建成为一种“功能主义的罪量概念”。
1.罪量要素与阶层犯罪论
如果能够就罪量作为刑罚限制要素的性质达成共识，那么罪量要素的阶层论体系安置方案便也随之清晰起来。由于罪量要素是对发挥刑罚证立功能的不法构成要件划定的刑法处罚的限定，因此，罪量要素的评价应当被归置于证立刑罚的不法与罪责的评价之后。就此，陈兴良教授早在20年前就提出了类似的理论方案，即“罪体—罪责—罪量”的体系安排。这一主张至今并未成为学界通说的理由或许在于，其仍然使用了传统犯罪定义“质+量”的视角所造成的矛盾：既然犯罪是“表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件的有机统一”，为何只有罪质需要与罪责形成统一，罪量却可以成为独立于罪责的构成要件？显然，这一逻辑之下，罪体—罪责—罪量的体系安排很难具备说服力。
然而，如果按照本文的主张，采用功能主义的视角，从刑罚出发重新定义（广义的）犯罪构成要件，便可为罪体—罪责—罪量的犯罪论体系方案找到源头活水。由于犯罪的质和量之间很难剥离，因此本文主张使用不法的概念代替罪体（质）的概念。不法和罪责是所有犯罪的最低要求，即行为人实施违反了刑法挑选并确认的禁止和命令规范（不法），并且其在行为时却被证明有能力依照这一规范行事（罪责）。对应我国《刑法》第13条实质犯罪的定义，满足前半句的社会危害性、应受刑罚处罚性仅具备了科处刑罚（成立犯罪）的必要不充分前提，只有进一步具备刑罚限制要素的罪量（刑罚合目的性），才能使犯罪成为刑罚充分条件的要素的总和，即不构成《刑法》第13条后半句所规定的“情节显著轻微危害不大”所对应的情形。
实际上，上述犯罪成立前提内部的价值分层可以用应罚性和需罚性的关系来解释。只要行为人有责地实现了不法便满足了社会伦理非价谴责的前提，刑罚作为表达这一非价谴责的途径便具备了正当性根据，并因此满足了应罚性的前提。需罚性的评价则以成立应罚性为前提：成立应罚性同时虽然蕴含了该行为具备（一定）需罚性的价值预判，但是由于与应罚性立基于价值理性不同，立基于目的（工具）理性的需罚性标准还进一步要求刑罚必须服务其目的（预防）的实现，即刑罚与其预防目的的实现之间必须具备必要关联。如果无需刑罚也可以实现这一目的，那么将该行为认定犯罪并判处刑罚便不满足需罚性的要求。对此，斯特拉腾韦特/库伦（Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen）指出，在罪责之后还存在实践上刑罚必要性的犯罪评价范畴，因此在有责实现和构成要件不法之外还有其他基于刑事政策考量和刑罚需求的可罚性前提存在。易言之，应罚性（不法与罪责）解决的是“是否值得处罚”的可非难性问题，而需罚性（罪量）的评价则涉及刑罚作为手段是否能够达成预设的目的，这一价值阶层要求引入预防必要性（刑罚合目的性）的标准对刑罚与否这一问题进行二次价值判断，并据此起到限制刑罚的效果。以《刑法》第133条之一第1款第2项“醉酒危险驾驶”构成要件和2023年12月18日发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》）为例：与法秩序希望禁止的饮酒后驾驶机动车的危险驾驶行为相比，“醉酒驾驶机动车的”已经包含了罪量。相反，将血液酒精含量值作为划分刑事合法与不法（唯一）标准的做法既不存在牢靠的实证科学根据，还会完全消解刑法所预期达到的一般预防效果（“开车不喝酒，喝酒不开车”）。事实上，《醉驾意见》中设置梯度血液酒精含量标准更多说明了刑罚合目的性（预防必要性）所应考量因素的综合性：行为人血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上并在道路上驾驶机动车的行为原则上已经达到了一般预防所必要的“量”。然而，如果在特定情形下，放弃刑罚、通过其他措施也可以实现刑罚（融入性预防的）目的，或是考虑到其他刑事政策的因素，放弃刑罚可以实现相较而言更好的社会效果，那么这也构成了公众同意对这一规范违反无须诉诸刑罚的基础，刑罚（认定成立犯罪）便不再必要。相应地，《醉驾意见》第12条便是对刑罚合目的性（预防必要性）综合考察因素的进一步具体化：“血液酒精含量不满150毫克/100毫升的”或“在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的”等满足“情节显著轻微、危害不大”的特殊情形，可以依照《刑法》第13条不认为是犯罪。
上述有责不法与罪量（刑罚合目的性）阶层的区分一方面有利于明确刑事处罚的具体标准与构造。行为未达罪量或依据但书不构罪（处罚）不代表司法机关认可该行为是刑法容许的行为，相反，这一评价传达出了以下信息：行为人有责地实施了不法，具有刑法上的相关性，且应当受到社会伦理谴责；只是考虑行为未满足动用刑罚所需的预防必要性，因此不作犯罪处理（不发动制裁规范）。事实上，这种来自犯罪论不同阶层、面向一般公众传达的不同信息（message）恰恰也体现了阶层犯罪论体系的实践优势。结合当前优势说对不法和罪责区分的标准，构成不法传达的信息是行为违背了法秩序所确立的举止规范；成立罪责传达的信息则是行为人本可避免，却仍实施了违背举止规范的行为，因此应受到社会伦理的谴责；最后，满足罪量（刑罚合目的性）传达的信息则是，基于预防必要性的考察，对这一有责不法行为的社会伦理谴责应罚以刑罚的形式作出。就此而言，阶层犯罪论体系不仅体系性地整合了所有论证犯罪成立的要素，也承担了个案中论证刑罚正当性的功能。在我国《刑法》第13条实质犯罪概念的语境下，犯罪成立与刑罚正当本就是一枚硬币的两个侧面，不可能相互剥离。在这个意义上，罪量（刑罚合目的性）阶层的搭建，恰好为我国兼顾审查犯罪成立、论证刑罚正当双重功能实现的犯罪论体系填补了最后一块拼图。
另一方面，有责不法与罪量（刑罚合目的性）阶层的区分也能够确保刑法规范具备有限度的开放性，为刑事政策考量进入刑法留出合适的管道。对此，我国许多学者长期以来都倾向于在封闭的“刑法教义学体系鸿沟”和开放的“刑事政策贯通”两个极端中择一站位。然而，法的安定性和应变性都是法律追求的价值，完全排除刑事政策或刑罚目的考量的刑法体系必然无法有效回应社会变迁。正是出于这一考量，越来越多学者支持在刑法体系内部搭建与刑事政策沟通的固定管道。但需要进一步回答的问题是，容纳刑事政策“激扰”的领域应当如何划定？对罪量要素及其阶层的重新定位恰恰为刑法体系兼顾安定性和应变性的价值提供了一个妥善的解决方案：犯罪论中不法和有责的评价追求安定，罪量（刑罚合目的性）阶层则为刑事政策的考量预留出空间，以保持刑法规范的应变性。基于现代国家的民主及分权原则，刑罚的目的以及外在的刑事政策很难直接渗透影响行为是否违背法秩序（即法与不法）的判断。易言之，刑罚的目的只能影响刑罚的评价，它与规范的目的及其评价是两个问题。以最为典型的功能主义解释方法“以刑制（释）罪”为例，证明刑罚手段不成比例只能免除或降低行为人的刑事责任（刑罚），仍然无法反转行为人违法且有能力实施合法行为的价值评价。实际上，我国至今绝大多数司法解释也都贯彻了这样的思路。
2.罪量要素与罪责原则
理论上，将罪量要素安置在不法和罪责之后意味着其可以免受罪责原则的牵制。这也成为客观处罚条件说（新处罚条件说）面对的最大体系质疑。然而，这样的质疑或有“概念法学”之嫌。实际上，罪责原则承担着两项功能：首先是作为犯罪的成立条件的积极证立功能，罪责要求行为人有能力决定其行为，据此，行为人对其违反法规范的行为才成立“个人的可谴责性”；其次，罪责原则还承担限制刑罚发动的消极保障功能，这一限制性功能实际上同样也源于刑罚合目的性。换言之，刑罚的合目的性要求（一般预防的需求）在很大程度上决定了责任归属的标准（归责的规则）。
在不法—罪责—罪量（刑罚合目的性）的框架内，罪责阶层确实也已经承担了这两项功能，唯一的疑问是，对于那些征表不法升高的罪量要素，是否还需要贯彻“罪责原则”所承担的消极保障功能？对这一问题的回答或许可以拆解为两部分：首先，考虑到刑罚的正当性要求，在罪量阶层应有相应的机制承担消极保障功能；然而，承担这一功能的未必仍然还是“罪责原则”。相反，只要在罪量评价阶段加入与罪责原则功能相当的机制，那么便不能用“罪责原则例外”为由反驳本文提倡的刑罚限制要素说。事实上，在我国，哪怕是主张不法构成要件说的学说也已经认识到不法构成要件与罪量构成要件所对应的归责标准存在本质区别，继而提出了专属于罪量要素的归责标准，即所谓“缓和的归属”或“加重的行为类型”。
实际上，以刑罚合目的性作为基础的罪量阶层本身也为承担消极保障功能的相应归责机制提供了概念空间。举最具有争议的数额犯以及所谓的“数额错误”为例，作为刑罚限制要素的数额虽然不是行为人故意的认识内容。但是，这并不意味着行为人对数额的错误就不具有刑法上的相关性。根据刑罚合目的性的要求，尤其是积极一般预防的观点，刑罚的发动以行为人的行为动摇了法律共同体对规范效力的信赖为前提。换言之，正当的刑罚以充分的预防必要性为前提，而预防必要性的确定需要以共同体的刑罚需求为标准。根据实定法罪量（但书）确立的基准，当行为人造成的法益侵害未达罪量时，并不成立充分的（积极一般）预防必要性。在数额犯的场合，这里的标准虽然表现为客观的数额，且原则上达到客观数额便可肯定（积极一般）预防必要性充分。然而，在例如“天价葡萄案”的场合，依据一般人标准，行为人的数额认识错误被认为不可避免，那么也无法成立刑罚合目的性。因为根据一般人标准，行为人基于这一不可避免的错误无法认识到其行为会造成法益损害（大幅）升高的事实甚至可能性，因此超出行为人认识的法益损害结果便无法归咎于行为人。正是基于这一原理，如果认为罪量之“量”是预防必要性的量，行为人不可避免的数额错误本就未达到发动刑罚合目的性的门槛，因此其不受刑罚处罚也不会引发所谓的“模仿效应”。
事实上，有关罪量的错误性质完全不同于构成要件错误与禁止错误。构成要件错误和禁止错误都出现在行为人认为其行为合法的场合。相反，行为人仅对罪量要素产生认识错误并不会影响行为人对其行为受到禁止或违法的性质的判断，行为人恰恰明确认识到其行为违法，却仍然实施了这一行为。事实上，就绝大多数盗窃、诈骗等数额犯而言，行为人实施盗窃、诈骗时对于附着在结果上的数额也都是持间接故意（dolus eventualis）的态度，即行为时并没有明确的认识，但却持否认的态度。基于此，对于罪量错误的评价当然应该区别于构成要件错误或禁止错误，将罪量错误与构成要件错误的法律效果拉平反而违背了刑法中错误论的基本原理。
确切地说，刑罚合目的性的范畴不可能完全排除主观要素的考察。以犯罪中止（《刑法》第24条）这一典型基于刑罚合目的性考量免除刑罚的构造为例，预防必要性的评价标准不仅要考虑已经对法益造成紧迫危险的行为是否造成客观外在的损害，其标准更多还立基于行为人是否“自动”放弃犯罪或“自动”有效地防止犯罪结果发生。易言之，认为罪量涉及纯粹客观范畴的主张或许源于一种“盲人摸象”式的经验观察，而非立基于对罪量概念的规范建构。
3.罪量要素与未遂、共犯
将罪量要素置于不法和罪责之后，还能更好地处理罪量对于“非典型”犯罪构造的影响，尤其是“数额未遂”和（狭义）共犯的问题。
首先，不法—罪责—罪量的犯罪论体系可以很好地解决数额未遂的问题。在此语境下，《刑法》第22条、第23条只是扩张了不法构成要件的范围，而并不涉及罪量要素。由此，根据《刑法》第23条处罚未遂的规定，立法者将诈骗未遂评价为证立刑罚的不法，如果行为人有责地实现了这一不法，则满足了证立刑罚的基本前提。其计划诈骗对象的数额只是用于判断其未遂行为是否具备预防必要性的标准。在我国刑法规定的语境下，罪量条款同时对未遂犯和既遂犯的可罚性起到限制作用。因此，并不存在所谓的“数额未遂”，只存在因到达法定数额而处罚的未遂犯以及未到达法定数额而不罚的既遂犯。易言之，只要法益实害发生，犯行便已经既遂，未达数额并不影响既遂或未遂本身的判断，而是认定既遂、未遂不法之后的犯罪成立范畴。
同理，罪量要素不是共犯从属的对象，共犯的规定只是扩张了不法的范围。共犯因正犯行为未达罪量而不罚的根据并非基于从属性的原理，而是个罪构成要件中的罪量要素也适用于共犯，并可以在刑罚合目的性的框架下提出区别于正犯的罪量标准。以《刑法》266条诈骗罪为例，如果承认《刑法》总论第29条教唆犯的规定扩张了诈骗罪不法的范围，据此将“教唆他人诈骗公私财物”认定为刑法上禁止的不法行为，那么第266条结合第29条的构成要件便可以表述为“教唆他人诈骗公私财物，数额较大的”，在此，刑法处罚诈骗罪的教唆犯并未要求“教唆他人诈骗数额较大的公私财物”。基于这种（狭义）共犯的罪量构造，司法解释当然可以分别针对正犯和共犯对分则同一构成要件中的罪量规定作出不同的解释。2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第6条、第7条，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条等司法解释中针对网络共犯入罪门槛的规定正是基于这一思路。
四、结语
在哲学认识论上，人对外在事物的认识总是经历螺旋式上升的过程。我国刑法中，对“罪量”要素的认识也难免经历见山是山，见山不是山，见山又是山的反复。重新认识罪量也只是理解我国《刑法》中“但书”及分则个罪罪量规定的一个中间阶段。可以预见，在此基础上，司法实践提出的具体适用问题还会进一步丰富我国学者对于罪量的认识。通过学习、继受并最终超越比较法，重新发现“罪量”的过程也是中国刑法学主体性意识觉醒的过程。这一从比较“他者”中发现“自我”的过程，或许是中国刑法学自主知识体系形成的必由之路。
本文原载《法学家》2026年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
