摘要：独立的法律史学，既不能仅作为历史解释而沦为法释义学的附庸，也不应仅着眼于一般史学的因果描述而丧失规范性，更不能陷入历史哲学的空想。避免滑入这些窠臼的出路，是以法制度史的方法为切入点，并通过一般史学的方法进入制度规范的历史语境之中，分析其中的因果关系，再结合思辨和想象，进而生产一般法理论。从法律史到法理论的飞跃，这一过程会面临来自自然主义的批判，即经验事实与价值规范之间的认识论鸿沟。并且，法律史生产的法理论的规范性是有限不自足的。但是，法律史学仍可以从具体或抽象的法律问题出发，通过一般史学和哲学思辨的加持，来提炼、推导中观乃至宏观的一般法学说或理论。借助比较法律史的视野和法律史与法理论之间的交流对话，普遍法律史的空想和法制度史的“现代主义”有望被克服，法律史的法理论生产由此可以得到最大程度的检视、修正和批判。

关键词：法律史学；一般法理论；法制度史；罗马法律史；耶林

作者：肖伟（法学博士，武汉大学法学院博士后研究人员）

来源：《法学家》2026年第1期“专论”栏目。

引言

我国法学界关于“法学的法律史”与“史学的法律史”之争由来已久，而从全球视野来看，此种学术争论可以追溯至德国近代以来“内在法律史”和“外在法律史”之分。前者一般指向规范意义上的法制度史，对应着“法学的法律史”；后者一般指向描述意义上的与法律相关的政治史、社会史和经济史等一般史学范畴，对应着“史学的法律史”。德国19世纪的历史法学是“内在法律史”的极致呈现，彼时法律史学支配着法学本身，致力于实证法体系的建构。然而，当法律史学作为一门独立的法学基础学科逐渐丧失了直接服务于部门法学的功能，便旋即遭受质疑和冷落。于是，法律史学转向“外在法律史”，即一般史学，并向外部寻求新的方法与范式，以证成自身的价值意义。现代德国法律史学的发展表明：一方面，如果法律史学只局限于对部门法学的实践性功能，那么其自身的独立性和存在价值便只能仰赖部门法学的认可，但当代法律史学不可能再像德国19世纪的历史法学那样主宰法学的理论和实践，而最多只能为法学提供理解前提和借鉴意义；另一方面，法律史学如果过度依赖外部范式，那么便会滑向一般史学而丧失法学根本的规范性品格。

克服前述两方面问题的出路在于，法律史学不一定需要囿于微观的部门法学，而应当着眼于生产中观乃至宏观的一般“法理论”。法律史学想要真正作为一门独立的法学基础学科，既不能落入历史借鉴意义的俗套之中，或者陷入历史哲学的迷思，也不能变成纯粹的历史解释，而沦为部门法学的附庸。法律史学不应当只注重一般史学传统，仅仅考据史实，描述、解释因果关系，而应当从历史中的法律文本、现实和理念里面，识别、归纳和提炼实质或形式的法理论。这种法理论可以为部门法学的实践适用和理论反思提供基础性的价值理念和方法结构，乃至上升为更具一般性和普遍性的社会理念或规律，例如亨利·梅因（Henry James Sumner Maine）在其《古代法》一书中提出的著名论断“从身份到契约”。旋即而来的问题是法律史如何生产法理论。在“内在法律史”和“外在法律史”之外，法律史学的第三条路是什么？而此种法律史学进路或范式欲达成何种认识论目标，同时又需要遵循哪些方法原则？它的边界和局限在哪里？对这些问题的深入思考和回答，最早可以回溯至耶林。耶林不仅留下未竟的《在不同发展阶段的罗马法精神》（以下简称《罗马法精神》）以及另一本法律史遗作，主张从罗马法律史中析出一般法理论，而且在持续不断地反思修正自身的法律史写作范式，有着革新法律史学的雄心。

因此，本文将以耶林的罗马法律史写作为例证，来直观具体地讨论“法律史如何生产法理论”这一抽象命题。本文的内容据此主要分为四个部分：第一部分分析总结德国19世纪法律史学的格局，并引申出法律史学的范式革新；第二部分以耶林的罗马法律史研究为切入点，详细地阐明法律史生产法理论的机制与例证；第三部分在前两部分的讨论的基础上，揭示并反思法律史生产法理论的局限与边界；第四部分反思和修正法律史生产法理论的范式和运行机制，并探讨这种范式在中国当下的本土化调适，进而为中国法律史学的范式之争提供些许新知。

一、一般法理论的前奏：德国19世纪法律史学的格局与范式革新

（一）各有所长：一般史学、法制度史与普遍法律史

在“漫长的19世纪”中，由兰克（Leopold von Ranke）代表的一般史学、由历史法学代表的法制度史以及由黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）代表的普遍法律史，构成了法律史学的基本格局。一般史学的认识旨趣自然不在于对法制度或法理论的建构，而是着力于对历史事件的考证和事件之间因果关系的分析。因此，一般史学在彼时一些哲学家或法学家看来，是一种囿于考证、枯燥乏味且毫无思想内涵的“饾饤之学”。

萨维尼以来的法制度史研究过度强调罗马法的“现代性”，乃至在很多时候都径直把历史上的罗马法文本当作现行法规范，因此呈现康特洛维茨（Hermann Kantorowicz）所批判的“反历史主义”和“法律史的形式主义”特征。也就是说，历史法学的法制度史本身就是一种民法理论，由此也就不存在所谓的从法律史到法理论的生产过程。具体而言，萨维尼的法律史写作出现了严重的“名实不符”。他虽然提出了“历史法学”，但他所有的法律史作品都没有涉及“历史”本身。因为按照历史法学的纲要，“历史的”研究应该触及某种“政治历史的”基本理念，而这种基本理念既可以通过“法哲学的”方式，也可以通过“历史的”方式来证成。然而，萨维尼完全没有作出这样的尝试。究其根源，历史法学家混淆了历史学的“描述性”视角和法学的“推导性”视角。历史学家的视角不在于对过去进行法律规范意义上的抽象，而是指向对实质性的法律和道德生活的整体直观；法学家应纯粹关注罗马法律史中的规范性内容。这种“推导性”的法律史学完全是法释义学性质的，因为历史上的规范素材被引入一个法律学说体系之中，历史上法律生活的真实图景却因而无从得见。

普遍法律史代表着“普遍历史”传统，而黑格尔及黑格尔主义者在19世纪上半叶进一步拓展这一传统。其核心目的就是在历史之中找寻目的、精神和理性，即认为历史之中存在着“内在必然性”，“历史的精神”可以促使人们去完成由历史本身设定的，但由人类承担的任务。由此可见，普遍法律史不仅主张“在历史之中展开法律”，即在历史之中寻找、证成法律的本质与理念，而且明确反对历史法学派所主张的“民族精神”，凸显出鲜明的普遍历史进步主义。归根结底，普遍法律史具有强烈的历史哲学色彩，仍然从属于哲学，而非史学或法学。普遍法律史既不拘泥于实证史学的考证分析，也无意建构部门法理论，而是通过想象和思辨来从历史之中探寻法律的本体论和认识论。简言之，普遍法律史虽然有历史之名，但本质上依然是一种历史化的传统法哲学，而不致力于生产逐渐脱离形而上的现代一般法理论。

在19世纪的三种法律史范式中，历史法学派的法制度史占据了主流地位，呈现为极致的“法学的法律史”，乃至与规范性的法释义学别无二致。兰克代表的现代一般史学范式则缓慢进入法律史之中，开启了纯粹描述性的、因果分析的“史学的法律史”。黑格尔等历史唯心主义哲学家跨过法学和史学的双重边界，建构普遍法律史，坚持一种彻底玄思性的“哲学的法律史”。然而，这三种法律史范式本身都无法证成并开启一门前述所主张的独立的法律史学。因为，法制度史已完全附庸于法释义学，而无自身独立的方法论和认识论立场，一般史学则更不会关注法律史学的独立性品格，普遍法律史虽然提出独特迥异的认识论目标，但其方法论在根本上仍是唯心哲学式的思辨与想象，进而塑造一种完全脱离历史的“空疏之学”。

基于此种法律史研究格局，从19世纪中后期开始，德国法学界便兴起了方法革新运动，其核心意图是使法律史学和法释义学互相分开、独立，耶林等年轻一代的学说汇纂法学家正是这场运动的主要参与者。彼时，德国法学在理论和实践层面存在着巨大的脱节和隔阂，而导致此点的主要根源就在于罗马法学家将忠实于文本渊源的罗马法制度史径直当作实证法学。很多来源于古罗马的法律学说，难以适用于同时代的生活实践。在这种方法范式革新的背景下，一个随之而来的问题是，独立的法律史学究竟应该何去何从，或者说，应当采取何种方法论立场，追求何种认识论目标？

方法论革新的关键在于，不仅要实现独立且非历史性的法释义学，还要成就一种独立的“创造性法律史”。进而言之，这种独立的法律史学，既不能完全沦为法释义学的辅助学科，纯粹满足于实践性目的，也不能仅仅停留于对过去事实的忠实还原和描述。“创造性法律史”既应当像布克哈特（Jacob Christoph Burckhardt）的中世纪文化史研究那样充满睿智，也应当敢于提出新的洞见，例如巴霍芬（Johann Jakob Bachofen）在缺乏史实的情况下，作出早期人类社会是母系社会的推断。然而，“创造性法律史”也不应完全脱离史料，沦为彻底空想式的胡编乱造，反而更应走向历史微观研究的最深处。由此，一种独立的“创造性法律史”的发展方向便呼之欲出，即采纳和吸收前述三种法律史学范式的各自所长，并将之整合在一起，形成独立且融贯的方法论立场与认识论目标。而耶林的法律史研究，恰恰奠基于上述的法律史学格局，代表着这种发展方向，进而开启了现代一般法理论的前奏。

（二）“应用的法哲学”：在描述、思辨与建构之间的法律史学

在“创造性法律史”的语境中，就法律史学的认识论目标而言，应当从人类精神出发，持续不断地发掘和揭示历史之中的“必然性”和“真理”。历史的不断进步，也昭示着“权利和正义”的不断深入和实现。这种历史认识，也势必会革新19世纪的罗马法律史写作。与此同时，历史法学的法制度史虽然脱离了理性自然法的先验性，但也滑入了民族精神意义上的“寂静主义”，即忽略了历史之中的经验事实以及个体的主观能动性，而过度强调历史进程中潜移默化的神秘力量。进而言之，在反历史主义的法制度史那里，历史仅是一种法释义学问题，而这种法律史是肤浅且站不住脚的，因为它缺乏对全部历史生活经验的整体直观。19世纪绝大多数的罗马法律史写作都是彻底的“内在法律史”，即纯粹规范性的法制度史，完全没有阐述法律在历史上是如何呈现和发展的。

就法律史学的方法论立场而言，法律史学者不能仅秉持一种纯粹的法释义学工作方式，即围绕法律文本的解释和建构，更需要“精神”“想象”“诗意的哲学气质”的加持。但法律史学也不应违背现代一般史学的基本范式。由此，在法律史学的方法论层面，便存在着如下两种维度：其一是“时间”或“编年史”维度，这种维度指向对历史的现象、细节与发展的追溯和分析，亦即现代实证史学的方法范式；其二是“体系”维度，这种维度指向对事物实质性关联和历史本质的理解和把握，亦即普遍法律史意义上的思辨。上述任意一个维度都不能被推向极端，两个维度应处于平行的动态发展之中，同时互相融合。平衡兼顾了上述两个维度的法律史学，由此就是一种“内在编年史”或“真正的内在法律史”。历史并不是由单个重要事件组成的，历史事件之间的内在关联和发展统一才是关键，法律史学者可以通过描述因果关系来建立历史的外在联系，也可以用思辨和推理来解释、构建整个历史运动。虽然这二者之间相距甚远，但法律史学应竭力调和并联结这两种方法论进路。简言之，法律史学应处于描述、思辨和建构之间，因为法律史学的终极认识论目标就在于“抽象”和建构“普遍的观点”。而这种“抽象”建构必须与具体的“时间”维度结合，即有坚实的历史素材和事实作为支撑，以免变得空洞无物且毫无根基。这种抽象理论的建构也必须有“体系”维度的加持，即引入哲学意义上的思辨，使自身更有的放矢而不盲目肤浅。而这种范式革新，不要求法律史学者必须扮演如下三重角色：既是法学家，又是合格的现代史学家，还要有优秀的哲学素养。

正如在自然界中发现自然法则和定理一样，在法律的历史之中也存在关于法律的基本法则、—般结构、普遍理念和内在本质。（罗马）法律史便是一种“应用的法哲学”。对此，耶林精辟地论述道：“法律确实有历史，而且上帝的引导之手在其中，只是它不像在自然界中那样总是显而易见。”在现代一般法理论诞生之前，这种处于描述、思辨与建构之间的全新法律史范式就开启了一般法理论的前奏。也就是说，这种新的法律史范式与前述三种范式的关键区别，就在于以一种融贯的整合性方法论立场，致力于建构一般法理论的认识论目标。简言之，一门真正独立的现代法律史学应致力于生产法理论。然而，以生产法理论为终极认识论目标的法律史学，很可能太过执着于“最普遍的法理念”，而严重忽略了“据实研究”。因为在这种范式中，法律史学的抽象与建构往往是优先的，“体系”维度是本质和决定性的，而“时间”维度则是次要和附属性的。据此，这种法律史学可能再次成为法哲学的附庸，而丧失独立性和历史学品格。

总而言之，生产法理论的法律史学范式，一方面革新了方法论和认识论，开启了无限可能性，但另一方面，因为方法论的整合性和认识论的侧重点，必然会在实践层面带来巨大的挑战和困难。《罗马法精神》一书便是践行此种法律史范式的实验产物。因为在耶林看来，罗马法律史是无与伦比的艺术品，最适合向人们呈现法律发展的秩序性、统一性和理念性。然而，如果这种全新范式本身存在着显著的方法论局限或远远超出认识论边界，又或者没有得到忠实的贯彻实施，那么法律史所生产的法理论很可能会沦为肤浅片面、盲目无益的空谈幻想，而传统主流的法律史学也势必会质疑这种范式革新的价值意义。但无论如何，这种法律史学范式革新都尝试提出一种生产法理论的运行机制，而且这种机制也的确在现实中催生出法律史生产法理论的例证。

二、法律史生产法理论的机制与例证

（一）法理论的生产机制：法律史作为“法的一般自然学说”

德国19世纪法律史学的范式革新的关键推动力，就是发掘（罗马）法律史生产法理论的巨大潜能。在此种意义上，（罗马）法律史正是一种“对法律本身的批判”，是一种“法的一般自然学说”。换言之，罗马法律史具有普遍法律史的价值意义，蕴含着对法哲学基本命题的思考与解答。然而，这种（罗马）法律史研究并不是重新滑向黑格尔主义式的普遍法律史，也不是只梭巡于宏大且形而上的传统法哲学基本命题，而是学习吸纳普遍法律史的方法论立场，并在认识论上寻求不限于宏观法哲学的中观法理论，即“法的一般自然学说”，例如法律的一般结构、技术与概念，以及普遍规律与内在理念。由此，便延伸出法律史生产法理论的运行机制的问题，即整合性方法论立场该如何具体地落实到法律史学的实践之中？与之相对应的认识论侧重点，又该如何得到呈现和表达？

在抽象意义上，整合的方法论立场是将法制度史、一般史学和普遍法律史的方法论融合在一起，博采众长，但又要避免这三种范式的各自缺陷和不足。当然，这种表述仍然过于空泛而缺乏可操作性。因此，更为具体的问题是该如何整合？上述三种范式的方法论之间是否存在着优先层级，或者存在权重比例的差异性？三者之间又该如何互相配合？对此，一个初步可行的机制构造可以表述如下：首先，应立足于实证史学的史料考证和因果关系分析，对与法律有关的历史事实和事件（即“外在法律史”）有真实全面的理解和把握；其次，在此基础上，应当采用法释义学的规范分析和解释建构方法，对历史事实和事件进行法律规范意义上的提炼和总结，进而形成一种连续融贯的理念史或制度史意义上的“内在法律史”；最后，结合前两项基础性工作，应引入普遍法律史的思辨和推理能力或者唯心哲学意义上的认识能力，例如“直观”（Anschauung），将“外在法律史”的经验性因果关系与“内在法律史”的抽象规范的变化演进对照整合在一起，识别并推导出关于法律的一般规律性认识，亦即中观乃至宏观意义上的“法的一般自然学说”，实现从事实到规范再到原理或规律的认识论飞跃。

由此可见，在这种运行机制的初步构造中，一般史学或“外在法律史”的方法论是准备性、奠基性的，为后两种方法论提供认识论意义上的资源素材。“史学的法律史”的认识论目标是基础性的、事实性的，而非终局性的，但必不可少。而法制度史或“内在法律史”的方法论则是中介性的或中转性的，将前一种方法论的工作进行法律规范意义上的抽象、裁剪与转译。“法学的法律史”的认识论目标是进阶性的、规范性的，而非终局性的，但却是十分关键的一步。普遍法律史或历史哲学的方法论则是整合性、统筹性的，将前两种方法论的工作最终转化为本质性或原理性认识即一般法理论。“哲学的法律史”的认识论目标是终局性的、普遍性的，但也是最为艰难和复杂的“惊险一跃”。此外，在史料不足或缺失的情况下，法律史学往往既无法得出清晰明确的事实性因果关系，也很难提炼出连续融贯的规范性制度史或理念史。为此，普遍法律史或历史哲学意义上的想象与推理，也需要扮演着补充性的方法论角色，来填补史料的不足或缺失。而这种补充性的方法论不应被肆意滥用，也不应越俎代庖，否则又会陷入普遍历史的窠臼之中。

在法理论的生产机制中，上述三种方法论之间的权重比例和操作边界，也应得到原则性的划分，否则，一门独立革新性的法律史学范式也就无从谈起。具体而言，一般史学的方法论作为最为广泛的基础性工作，应贯穿始终，而法制度史的方法论作为进一步的抽象中转性工作，应严格围绕历史事实和文本进行规范性的解释和建构，尽量避免套用现代实证法学来裁剪、曲解历史，普遍法律史的方法论作为关键的终局性工作，应恪守自身的操作边界，不能恣意地越到前两种方法论的工作范围之中，除非其必须扮演补充性角色。据此可知，上述三种方法论在运行机制中所占据的权重比例和范围是逐渐缩小的，但这并不意味着法律史学就可以随意偏废其中某种方法论。总而言之，上述三种方法论都对法理论的生产机制起到决定性的作用。虽然法律史学在理论上构造出这种可行的运行机制，但如何在实践中实现这三种方法论的平衡与整合，依然是一个棘手的问题。耶林的《罗马法精神》一书就是此方面的例证。

耶林的罗马法律史写作，代表着这种法理论的生产机制的初步成果。首先，在“时间”维度上，即在一般史学层面，罗马法律史大致可以被描述为三个“体系”的依次更替，在每个“体系”中，法律呈现出不同的特征和倾向：在“第一体系”中，法律和宗教、公法和私法、国家和个人没有被区分开来，家族原则盛行；在“第二体系”中，法律脱离宗教、道德，变得独立且客观，法律具有简明性、明确性和安定性，但又是完全形式的、机械的；在“第三体系”中，法律逐渐失去了罗马人的特征，变得越加一般化、世界化，突破了僵硬的形式主义，进而变得更自由开放。由此，一般史学的方法论工作基本完成，即实现了“外在法律史”的梳理与分析，也为“体系”维度——法制度史和普遍法律史的方法论——奠定了操作基础。

其次，在“体系”维度上，即在法制度史的方法论层面，法律可以被视作自然科学意义上的“有机体”，由此，便存在如下两种观察法律的视角：其一是“结构性”视角，即观察法律的基本组成——法律规则、法律概念和法律制度；其二是“生理性”视角，即观察法律的功能作用和实践适用。以这两种视角为切入点，在“时间”维度上繁杂的罗马法律史素材，就可以得到有序的穿引编排和解释建构。由此，法律史生产法理论的潜力便被初步释放出来。

最后，在“体系”维度的更深层次上，即在普遍法律史的方法论层面，依据三种依次更替的罗马法律“体系”与两种观察法律的视角的互相对照和融合，法律史可以生产出“法的一般自然学说”。举例来说，“第一体系”中的原始罗马法元素指向法律的起源，即人类充沛的主观意志。在“第二体系”中，法理论的一般形式结构面向和实质价值面向都得到充分的思考和提炼，例如“法律形成的三种驱动力”（独立、平等和自由）、“法律的一般技术”和“权利的一般理论”。

上述的法理论生产，大致对应了前述法律史学的运行机制。具体来说：一般史学的方法论对应着对三种罗马法律“体系”的基本特征的描述；法制度史的方法论对应着从两种观察法律的视角出发，在规范意义上解释、建构罗马不同时期的法律渊源和生活；普遍法律史的方法论则对应着凭借直观敏锐的思辨推理，提炼、推导具有不同面向和内容的一般法理论。尽管如此，正如众多批评所指出的那样，耶林的《罗马法精神》一书并没有忠实地践行、贯彻法理论的生产机制，因为其过度侧重于“体系”维度尤其是普遍法律史的方法论，而没有以扎实全面的一般史学研究为基础。然而无论如何，这种范式革新带来的生产法理论的潜力无法被遮蔽，而且随着时间的推移，这种运行机制也孕育出愈来愈多的例证。

（二）例证之一：从罗马法律史到“一般法学说”

在奥斯汀（John Austin）以来的英美“一般法理学”传统之外，德国19世纪末兴起的“一般法学说”代表着现代法理论（法理学）的诞生。在此之前，欧陆并不存在独立的法理学，法理论一直依附于唯心主义的法哲学，没有脱离形而上的束缚。而“一般法学说”象征着现代法理学开始走出传统的形而上学，并侧重于法律的形式和结构理论。此方面奠基性的学者，便是耶林的学生默克尔（Adolf Merkel）。默克尔在其著作中着重探讨了“客观法/法”“主观法/法律关系”和“法的适用与法律科学”，寻找和分析法的基本组成要素、结构形式以及 一般概念，以此取代传统的法哲学。

然而，当（罗马）法律史被视为“应用的法哲学”或“法的一般自然学说”时，现代“一般法学说”的起源便可以往前追溯至法律史学，更确切地说，是19世纪生产法理论的法律史学。历史法学虽然构想出法律发展史的研究纲要，但没有真正执行这种纲要，其法律史研究绝大多数依然是考古诠释性的。而且，历史法学派从未真正关注法律的精神面向以及法律与历史上的文化生活的关联。这一任务最终是由致力于生产法理论的法律史范式来完成的，耶林的《罗马法精神》一书正是这方面的典范。

依据法律史生产法理论的机制，众多“一般法学说”的组成要素都可以在罗马法律史中被发掘出来：

首先，古罗马法从神法到人法、从习惯法到成文法的发展过程，代表着法律的“独立”驱动力，揭示出法律的独立性、客观性和实证性。进而言之，法律应当避免两个极端：其一是法律的极端非独立性，即法律没有与道德和宗教区分开来；其二是法律的极端独立性，即法律彻底从现实生活中抽离出来，完全自我决定并展开。为此，法律应首先实现形式的独立性，而成文法就是最适合的形式。其次，法律也应当追求实质的独立性，即要求成文法不能随意纳入道德习俗和宗教元素。此外，法律必须能够自我维持和扩展，并能通过内在的“解释”，实现对现实生活的动态覆盖。最后，抽象的法律应在具体的现实生活中得到统一的适用和实施。

其次，古罗马平民与贵族的斗争历程，以及早期的“严格法”以及客观的损害赔偿标准，都凸显出法律的“平等”驱动力。由此，法律的平等性、普遍性和公正性也被揭示出来。具言之，平等和自由是一体两面的概念，法律应着力于实现抽象平等。如果国家通过立法强制实现事实上的平等，那么带来的只有自由的毁灭，因为这种平等完全取消了个人自由施展个性的权利。而实现抽象平等的方式是法律的“普遍化”。但是，如果法律不区分具体情况，仅仅贯彻抽象的平等，往往会产生最极致的不平等。因此，晚期罗马法便出现了“正义法”，以克服抽象平等的缺陷。法律的自我矫正方式也就是“个别化”，即针对个别情况，设定例外的制定法。而这种“个别化”趋势主要发生在“第三体系”。但恣意和专断往往假借公正平等之名大行其道，因此在“第二体系”中，早期罗马法宁愿牺牲个案正义，也要贯彻抽象平等。由此，法律适用就是纯粹形式的、客观的和机械的。

再次，以“自由体系”为特征的古罗马政治体制，象征着法律的“自由”驱动力，表达法律保障个人自由和权利的价值理念。例如，在充满身份约束色彩的罗马家父制度中，没有僵硬的支配，而是充满了“爱、自由和德性”。独立和平等的驱动力是对法律的形式结构性要求，而自由的驱动力则是对法律的实质价值性要求。“自由体系”的起点是国家承认和保障个人自由，而“非自由体系”的起点则是否定个人自由和主观意志。此外，在自由之外，个人福祉和利益也十分重要。因此，国家应在必要时干涉个人自由和权利，例如救济贫穷阶层。这同时引申出“权利的一般理论”，即权利概念的“利益说”。

最后，保障上述法律的三种驱动力的方式，是不断发展演进的古罗马的法律技术，而“法律的一般技术”则是进一步从其中提炼而来的。

总而言之，通过前述所阐释的运行机制，（罗马）法律史生产出众多“一般法学说”的基本命题和组成要素，例如法律的内在本质、表现形式、一般结构和功能作用，法律操作、适用的方法，法律与道德的关系，以及法律与自由、平等和正义等价值的关系。现代法理学的形式和实质面向都涵盖在其中。从（罗马）法律史到“一般法学说”的飞跃，印证了法律史生产法理论的运行机制的可行性，尽管这种机制在实践中往往并不能得到切实的贯彻落实。

（三）例证之二：从罗马法律史到“理想类型”

法律史学的法理论生产，不一定非要局限于现代“一般法学说”意义上的法学的中观或宏观理论，也可以超出法学本身的范畴，着眼于更为宏大的社会理论。对此，一个例证是马克斯·韦伯（Max Weber）关于法律的“理想类型”（ideal type）理论，该学说几乎就是前述法律的三种驱动力的社会学理论翻版。赘言之，马克斯·韦伯的（法）社会学理论实际上根植于罗马（法律）史之中。

法律的独立和平等驱动力对应着“形式”类型，指向法的客观性、实证性和安定性，而法律的自由驱动力则对应“理性”类型，指向保护个人自由和权利的价值理念。基于法律的这三种驱动力，古罗马法便朝着“形式一理性”的方向发展，这一历史进程具有现代性和普遍性意义，即具有普遍法律史意义。而在马克斯·韦伯那里，“形式一理性”是（西方）现代法律的核心特征，或者说代表法的现代性。就此而言，“形式一理性”作为一种“理想类型”，恰恰是罗马法发展的一个必然趋势和本质规律。而若要实现法律的形式理性化，需要有科学的法学方法。据此，法律形成的上述三种驱动力构成了法律伦理性的一面，而法律的一般技术则构成了法律专业性、科学性的一面，这意味着法学需摆脱自然法感以及实在法的外在束缚，上升到普遍的科学性。

从历史上看，最原初的罗马法学是由祭司所掌控，法律仍然处于一种非公开的秘密状态。直到法学家的出现，祭司支配法学的状态才走向终点，罗马法学开始逐渐走向“形式主义”。在“第二体系”中，“形式主义”被发挥到了极致，有效的法律行为主要是通过严格固定的形式。随着时间的发展，罗马法学的形式主义在“第三体系”中逐渐消失。一般而言，法律技术致力于在数量和质量上简化法律，进而使得法律易于掌握，并促进法律适用的便捷性和明确性。法律的“数量简化”要求“节约法则”，即在不减损内容的前提下，尽可能减少法律素材的规模和数量。法律的“质量简化”追求法律秩序的内在统一性。法律的一般技术则包括三种基础性操作方式：“法学分析”“逻辑集中”和“法学建构”。与“形式一理性”的法律相对应的现代实证体系性法律科学，随之登上历史舞台。由此，罗马法律史既代表着法律的理性化进程，也是一部法律技术发达史或法学进化史。

“形式一理性”的法律必然牵涉政治权威的理想类型，即“法理型统治”。从法律的一般技术到法律的形式理性化再到政治统治的法理化，这种从中观和宏观的法学内部理论到更为宏观的超出法学范畴的政治社会理论，再次印证了法律史生产法理论的实践可行性。就揭示人类社会的一般规律和价值理念而言，另一个例证是梅因的《古代法》一书。在该书中，古代法的方法技术——拟制、衡平和立法，以及古代法律发展的一般趋势和特征，同样得到了充分的讨论。古代法的演进规律和技术发展，大致对应罗马法律史中三种“体系”的依次更替。罗马法律史体现出法律朝着客观实证和平等自由的方向演进的趋势，而古代法的发展则凸显出人类社会“从身份到契约”的一般规律。

这些例证虽然都充分展示了法律史生产法理论的运行机制的实践可能性，但也暴露出这种范式本身存在的局限和边界。而这些局限和缺陷的根源，仍然在于方法论的整合性。也就是说，这种机制既无法完全克服每种方法论的先天不足，也很难真正实现前述三种方法论的精妙平衡和有效整合。

三、法律史生产法理论的局限与边界

（一）普遍法律史的迷思：恣意的思辨与想象

在上述例证中，一般史学意义上的“时间”维度没有得到充分的阐释，这便造成对三种“体系”的特征的描述十分粗糙和空泛。普遍法律史的方法论进而乘隙而入，绕过一般史学的考证分析，径直设定三种“体系”的依次更替，以此凸显罗马法不同发展阶段的“精神”。基于这种脱离史实的思辨和想象，“体系”的发展和转换便带有极为浓厚的目的论和历史进步主义色彩，即罗马法朝着更自由、更平等、更普遍的方向演进。以个人自由和抽象平等为特征的“第二体系”最为根本，“第三体系”只是在它的基础上有所调整，变得更平等和普遍。在其中，众多事实描述缺乏确凿的史料支撑，甚至与现有史料相矛盾，例如，自由理念也贯彻在罗马家父制度中。法律史一旦缺乏坚固的一般史学的方法论立场，就会彻底陷入普遍法律史的迷思，沦为建构法哲学和世界观的试验场。法律史本应是生产法理论的“精神建筑”，却最终变成虚幻的“空中楼阁”。甚至在很多情况下，法律史根本无力承载汪洋恣意的思辨与想象，因此被彻底抛弃。

就此而言，范式革新仍未彻底摆脱普遍法律史，“时间”和“体系”维度没有真正有机地融合在一起。在前述运行机制中，“体系”维度被过度强调，而“时间”维度则被有意忽视，基本的史料诠释因此是欠缺的。“深入到历史的微观处”只不过是这种法律史学范式的装饰词，在其中，法制度史或实证史学的踪迹几乎完全无从得见。这种法理论生产机制，在终局性的认识论目标层面是成功的，但在基础的方法论立场上有着致命的缺陷，故而根本无法证成一门真正独立且合格的法律史学。例如，维亚克尔（Franz Wieacker）认为耶林的《罗马法精神》一书在本质上是一种“观相学”，即从“社会心理学”的角度来观察推测罗马法的总体面貌和一般特征。由此，法律史学往往会陷入“自然主义”的谬误，将一般史学的经验事实性分析与普遍法律史的思辨混同在一起。这种方法论立场不再是真正黑格尔主义意义上的思辨与推理，而指向一种“变节的”庸俗化的黑格尔主义。无论如何，当法律史学在本质上仍然是法哲学家的“玩物”时，范式革新便注定不会实现，更不会在法律史学者那里找到追随者。

总结而言，过度推崇普遍法律史的方法论立场，跨过了现代一般史学的边界。这种法理论生产机制通过恣意的玄思与想象，将法律史“升格”为历史哲学和宏大叙事，使法律史学变成一种只阐发“义理”的“空疏之学”。

（二）法制度史的越：时空错置的“现代主义”

另一个显著的局限，体现在法制度史的方法论立场之中。法制度史往往会用现代实证法学的概念、原理和理念，来解释、分析并裁剪历史之中的规范文本与法律事实。这是一种法制度史的僧越，进而造成一种时空错置的“现代主义”。这种方法论的局限性，必然与生产法理论这一终局性的认识论目标相联系。因为在时代精神是历史进步主义和西方中心主义的19世纪语境中，“法理论”势必与普遍性、进步性和现代性等关键词相关联。而这种普遍法律史意义上的认识论目标，则具有强烈的现实指向和意识形态倾向，范式革新因此很难摆脱这种理念束缚。举例来说，古罗马法已经有“主观权利”概念、公法与私法的区分，以及个人主义和自由主义等现代性特征。而且，古罗马已经是一个发达的工商业社会，有自由市场经济。这些说法都体现出19世纪罗马法律史写作的“现代主义”特征。

尽管近现代以来的法律史学很难摆脱同时代的概念框架，即现代性的“前见”，但过度用现代来牵强附会于历史，则不但会失去历史的真实，而且往往会有证成并强加意识形态的嫌疑。举例而言，“现代主义”的时空错置，体现在用古罗马法的“形式主义”来指称学说汇纂法学的特征，因为彼时法释义学的主要任务就是抵抗恣意的立法实证主义，正所谓“形式是恣意的敌人，自由的孪生姐妹”。然而，古罗马法的“形式主义”与学说汇纂法学的“形式主义”完全风马牛不相及，前者指向法律行为的严格程序，后者指向通过法律概念和体系的法释义学作业。由此，现实的政治考量被投射在古罗马法之中。

总而言之，生产法理论这一认识论目标以及19世纪的时代精神，共同造成法律史学的一种先天局限性，即法制度史的“现代主义”。即使在当下的语境中，法律史生产法理论的运行机制，仍然需要警惕这种时空错置。然而，无论是空想玄思的普遍法律史建构，还是概念先行的法制度史的僧越，摆脱这两种局限的方法都可以在一般史学那里找到启示。这种启示也揭露出法律史生产法理论的根本性认识论边界。

（三）一般史学的启示：比较法律史视野的缺失

现代史学发展至当下，已经产生出众多的理论范式，例如年鉴学派、全球史学等。但究其根本，一般史学都必须立足于扎实全面的史料考证与因果分析，其方法特征在本质上是描述性的、个体性的。而法律史学必须回应一般史学的方法论质疑，尤其是当法律史学将生产法理论设定为其终局性认识论目标时。法律史学致力于描述与法律有关的历史经验性事实和规范，因此在一般情况下，其必然与致力于规范分析和价值判断的法理论存在认识论鸿沟。当法律史生产法理论时，法律史学的方法立场必然会倾向于那些能够直接主张法理论认识的范式。但这些范式马上会危及法律史学的基本方法论立场。于是，悖论便会出现。这正是普遍法律史和法制度史会自我扩张并立马产生局限性的根本原因。而抑制二者的自我扩张进而克服局限性的出路，就在于重申并贯彻一般史学的方法立场。但这绝不意味着法律史学要放弃或弱化生产法理论的认识论目标，只不过这种认识论主张是间接的，而不是直接的。这也是法律史生产法理论的运行机制的根本特征。

此外，从法律史出发的间接的法理论生产，也必然划分出这种运行机制的自我边界。从个体经验性的法律史中生产出的法理论，必须面临规范性的检验。也就是说，法律史所生产的法理论很可能是有限而不自足的，无法达到预想中的规范性。但在前述例证中，这种运行机制往往跨过自身的边界，不假思索地主张自足的规范性。而造成这一事实的原因在很大程度上是比较法律史视野的缺失，即是将基于个体部分的规范性认识直接宣称为基于整体全部的规范性认识。

虽然在西方的普遍法律史建构中，东方的法律传统经常被讨论，但这绝非真正意义上的比较法律史视野。因为19世纪以来的西方学者由于对东方的法律史缺乏真实深入的认识，以及带有“现代主义”认识前见，往往很简单草率地给东方的法律贴上落后、非理性的标签，以此证成罗马法传统的先进性和优越性。简言之，非西方的法律传统作为“他者”，仅仅是为了满足普遍法律史的想象。然而，基于历史的普遍性论断，必定要以深入且广阔的比较视野为前提，否则就会掉入片面的一元主义乃至绝对主义的桎梏。从“法律的一般技术”到“理想类型”，法律史所生产的“法理论”都有这种嫌疑，尽管从历史的后见之明来看，这些“法理论”在很大程度上具有一般普遍性。然而，比较法律史视野的缺失，掩盖法律史生产法理论的有限不自足性，导致法律史学故步自封，并轻易主张所生产的法理论的规范性和普遍性，进而落入自我中心主义和优越论的窠臼。

法律史生产法理论的局限和边界，表现为如下三个层次的问题：首先，这种生产机制还是囿于普遍法律史的局限性，进而陷入恣意的思辨和想象，脱离历史真实和细节；其次，不可避免地滑入“现代主义”的泥沼；最后，弱化或忽视一般史学的基本立场。径直主张直接的法理论生产，是前两个问题的根源所在。此外，比较法律史视野的缺失，使得法律史生产法理论的有限不自足的边界被肆意打破。就此而言，生产法理论的运行机制在范式层面需要进一步被修正。

四、法律史生产法理论的范式修正与当代定位

（一）反思与修正：基于史实因果的法理论生产

法律史生产法理论的局限与边界，从反面指引出法律史学范式自身反思和修正的核心方向，即回到一般史学的基本立场，并同时坚持法理论生产的间接性。回到一般史学的基本立场，绝不只是一种枯燥无味的史料考证，而是法律史学的描述、思辨和建构的起点。

历史与历史写作是两回事，由于人类精神的介入，历史写作的主观性是不可避免的，而且历史写作的进步并不仅仅在于史料的发掘，更在于方法理念的更新。历史写作不能仅限于编年史，更应该发掘历史内在的关联或驱动力，即探寻“为什么”或“为何发生”。由此，（罗马）法律史学的核心目标是“在罗马法律史中追寻因果思想”，其核心方法是“自然科学的描述方法”：一方面分析历时性的“外在关联”，即“时间”维度；另一方面分析同时性的“内在关联”，即“体系”维度。为此，法律史学便需要结合哲学和历史思维，来理解法律的形成和发展，认识法律的本质。此外，（罗马）法律史有着双重角色，即分别作为历史和现行法律的一部分。与艺术史、文学史一样，法律史无需通过满足现行法律的实际需要，来证明自己独立存在的合理性。然而，仅用法释义学的方法来处理法律史，无法理解法律制度在历史中的实际情况。法律史学家应有想象力和推理能力，来分析历史中的“内在动机”（例如民族观念与文化），以及“外在动机”（例如社会经济状况），进而从中推导出法律的“一般性理念”。

相较于前述的法理论生产机制，这种修正后的范式极大弱化了历史哲学色彩，并放弃预先建构“体系”的宏大叙事，转而愈加强调一般史学的因果关系分析。此外，一般史学的基本立场要求法律史学不拘泥于纯粹法制度史，而是要在历史的真实语境和背景之中，分析法律的形成、运行与发展。普遍法律史和法制度史的局限性由此得到有意识的克服。然而，在这种范式修正的背后，法律史生产法理论的运行机制也存在不变之处：法律史学和法释义学的互相分离和独立、对纯粹规范性的法制度史的拒斥、法律史学中合理且必要的思辨和想象、生产法理论的终局性认识论目标。

法律史学范式的反思与修正的核心指向是基于史实因果的法理论生产。也就是说，范式修正后的运行机制，应更加强调和运用一般史学的描述性和诠释性方法。而且，修正后的范式不应仅仅局限于兰克以来的实证史学，还应借鉴吸收新的一般史学范式。但这种运行机制不应止步于此，而是应当追求自然科学意义上的“法则性”认识，即应进一步探寻历史不同时期中的一般性理念，进而推导出具有规范性的法理论。然而，与这种“法则性”认识相关的方法论，不同于一般意义上的“内在法律史”（无论是制度史，还是精神史或理念史）。这是因为，“内在法律史”只是对历史上具体法律规范或理念的描述和解释，并没有上升到“法则性”认识。赘言之，法律史学首先应立足于一般史学，描述和解释一切与法律有关的历史，法律规范或学说史只是其中的一小部分；其次，法律史学应最终落脚于法学，在描述和解释的基础上，进一步发现、揭示类似于自然规律的一般法理论。

这里的范式修正仍存在着两方面的方法瑕疵和漏洞：其一，从描述性的因果关系到规范性的“法则性”认识，这种认识论飞跃往往会陷入方法论的“自然主义”谬误，即草率地将事实因果等同于价值规范。而这种风险既再次需要法制度史的严谨规范分析以及普遍法律史的审慎思辨，也可能需要新的哲学认识论和本体论，来加以规避；其二，这种“法则性”认识依然可能是有限不自足的，缺乏其主张的规范性，因为这种范式依然缺失整体性的比较法律史视野。然而，很难要求法律史学在实践中完全引入这种比较法律史视野，进而达致全面周延的分析考察。但无论如何，法律史学最起码应当时刻清醒地认识到这种现实的认识论边界。而且反过来，这种认识论边界也绝不会消解法律史生产法理论的价值意义，因为这种有限不自足性可以通过法律史学内部之间以及法律史学与法理学之间的交流对话，以及法理论自身的不断更新完善，来加以修正和弥补。

（二）本土化的展望：规范性视野下的独立创造性法律史

上述法律史生产法理论的范式及其修正是以西方法律史学为语境，但这种讨论对中国法律史学也有启示和借鉴意义。而这就涉及前述范式在中国当下的在地化问题，即进一步的本土化修正和调适。法律史学存在着多个层次：其一，法律史学可以偏向于“细节研究”，或是服务于现行法学的历史解释，或是指向规范性的法制度史；其二，法律史学可以偏向于“睿智见解”，即指向一种独立的、睿智的创造性法律史，它能生产一般法理论乃至社会发展的一般规律。

比照当下，中国法律史学较为缺乏上述第一个层次，换言之，国内当下的法律史学仍处于服务现行法律的规范性法制度史的发展阶段。但这并不意味着，当下的法律史学只能走完这一阶段后，才能走向第二个层次。如果法律史学仅仅竣巡于第一个层次的“法学的法律史”，那么很难彻底摆脱“现代主义”的迷思。法律史学若只能通过为现行法律提供实践价值来给自己正名，便不存在自己的方法范式，也不会获得独立性品格。然而，如果完全回避规范性，退回到一般史学或历史社会学的方法传统中，那么法律史学将丧失“创造性”的属性，很难生产出一般法理论。

由此，当下的中国法律史学应当避免两种极端：“法学的法律史”和“史学的法律史”。正如前文论述的那样，避免这两种极端的关键绝不是简单折中，而是应首先立足于规范性的“法学的法律史”，分析历史上不同法律问题背后的制度规范，再用“（新）史学的法律史”的方法和视野进入制度规范的历史语境之中，具体描述其中的政治、经济和社会关联以及因果关系，然后结合审慎合理的思辨与推理，最后提炼、推导出法释义学的基础理论（部门法理学）或一般法理论。

如果粗糙地套用法学方法论的话语，那么法律史学的目光便需要流连往返于“史实”与“规范”之间，通过因果阐释和意义阐发，最终落脚到一般普遍的规范理论或价值理念，完成从规范到事实的投射，再到从经验事实到一般法理论的飞跃。正如前文所一再提及的，从法律史到法理论的飞跃，这一过程会面临自然主义批判，即经验事实与价值规范之间的认识论鸿沟，而且法律史所生产的法理论的规范性往往是有限不自足的。然而，法律史学仍可以从具体或抽象的法律问题出发，通过一般史学和哲学思辨的加持，将视野延伸至社会史、经济史、政治史乃至文化史，并借助比较法律史的视野，来遏止普遍法律史的空想和法制度史的“现代主义”。由此，法律史的法理论生产可以得到最大限度的检视、修正和批判。

结语

总结而言，对中国法律史学来说，法律史学的前述第一个层次和第二个层次相辅相成，并行不悖。虽然第一个层次所要求的历史解释和体系建构是当下中国法律史学的当务之急，但它终究是项阶段性任务，无法证成一种真正独立的、有方法论自觉的“法学的法律史”。这也是从19世纪直至当下的德国法律史学发展带来的后见之明。因此，第二个层次所主张的独立创造性法律史，才应是中国法律史学的未来核心定位。虽然在多元主义和批判解构主义盛行的当下，生产一般法理论或探寻一般性规律的法律史学，往往不仅没有信服力和吸引力，反倒还有意识形态和原教旨主义的嫌疑，但是正如上文所论证的那样，即使基于法律史的法理论生成并没有绝对自足的规范性乃至真理性，在比较法律史的开放多元视野和法律史学和法理学之间的交流对话中，这种有限不自足的规范性仍然可以通过互相碰撞和折射，来批判和修正自身。这或许就是一种超越法学和史学之争的“规范性视野下的法律史学”。

本文原载《法学家》2026年第1期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。