引 言
在侵犯知识产权案件中适用所谓的“裁量性赔偿”，导致判赔额远远超过法定赔偿额上限的判决愈来愈多，尤其是在著作权领域。经笔者检索，在最近一年内部分法院审理的有关影视剧著作权人诉网盘或浏览器经营者构成帮助侵权或直接侵权的10起判赔额超过法定赔偿上限（500万元）的案件中，除1件适用惩罚性赔偿和法定赔偿外，[1]其余9件均为适用所谓“裁量性赔偿”作出。当然，也有部分判决，虽然没有超出500万元上限，但也是在法定赔偿、补偿性赔偿规则之外，单独适用所谓的“裁量性赔偿”作出的。[2]这种不断扩张适用的趋势是否符合法理与逻辑，是否符合著作权制度的规范文义与立法目的，值得高度关注与深入探究。
一、裁量性赔偿不是独立的赔偿额确定依据
众所周知，著作权法立法者确立了三种侵权损害赔偿的计算或确定方式，即补偿性赔偿、法定赔偿和惩罚性赔偿，但并未确立所谓的“裁量性赔偿”，集中体现在现行《著作权法》第54条第1款和第2款：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
根据文献记载，“裁量性赔偿”这一概念的提出源自最高人民法院组织的会议发言，即2013年10月22日最高人民法院召开“人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况新闻发布会”，时任民三庭副庭长提出“裁量性赔偿方法”概念，将其总结为“在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理赔偿数额”。随后，在2016年全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上，最高人民法院副院长进一步确认裁量性赔偿理念，提出“针对知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，以提高损害赔偿计算的合理性”。
由此可见，所谓的“裁量性赔偿”，其性质上是一种非正式的、不成文的司法理念或司法见解，只能对同时期《著作权法》的既有规定做合理、合法的具体阐释或进一步说明，而不能限缩或扩张法律适用的范围，也不能抬高或降低法定的裁判标准，更不能创造法律未有的新规则。
因此，裁量性赔偿不是同前述补偿性赔偿、法定赔偿及惩罚性赔偿相并列的第四种独立的赔偿额确定规则，它仅仅只是补偿性赔偿项下一种不够精准但仍然必须合理的损害赔偿额计算方法而已。
二、裁量性赔偿没有免除权利人的举证责任
正是裁量性赔偿的性质和地位，决定了其没有免除权利人就加害行为、损害结果、因果联系和主观过错的举证责任，也没有降低权利人就这四方面提供相关证据需要达到的证明标准；更没有把举证责任移转给被诉侵权人承担。裁量性赔偿仅仅只是对“损害结果”（且只能从权利人实际损失、侵权人违法所得或可参照的许可使用费这三个维度来确定损害结果）这一要件给出一个不是非常精准计算但必须充分合理推算（相关证据也必须达到高度盖然性之证明标准）出来的确定数额。
在适用裁量性赔偿计算的案例中，部分审理法院没有从损害赔偿额的计算依据、计算公式、计算基数、纳入考量范围的要素及其理由，特别是对原告作品的使用和传播对被告网盘或浏览器经营者获利的贡献率（因果关系要件）等不可或缺的要件，展开基于现有证据、行业惯例和经验法则的充分、合理说明，而仅仅是在列举几项考量因素后便直接酌定出一个损害赔偿额。如在某案中，一审法院认为，本案权利人实际损失及侵权人获利均难以计算。关于参考非独占许可费的计算方式，基于本案中权利人并未提交涉案作品非独占许可费的具体金额，故该方式亦无法精确计算，但权利人提交了涉案作品的制作费证据，可以作为参考依据。鉴于此，一审法院综合考虑作品热度、同步更新、13120条投诉链接、极速播模式构成直接侵权和帮助侵权的双重侵权（笔者曾撰文指出流畅播模式不构成直接侵权，[3]故对此判决中的双重侵权认定持保留意见）、极速播改变消费习惯、“免费追剧”破坏付费模式、维权合理开支等因素，便直接酌定、裁量出1700万元的判赔额。[4]类似的还有其他判决，不在此一一罗列。[5]
而在另外一则案例中，一审法院虽然先明确否定了将原告实际损失、被告侵权获利（违法所得）、涉案作品制作成本和可供参考的许可费作为计算赔偿额的依据，但此时并没有依法直接转到法定赔偿，而是适用了所谓独立的“裁量性赔偿”，并且又将涉案作品制作费和独占许可费作为其中两项重要考量因素最终一步酌定出赔偿额1500万元。[6]
在另一起案件中，一审判决甚至走得更远。审理法院首先认定原告主张按实际损失或侵权获利（违法所得）来计算损害赔偿额均明显缺乏依据，不予支持。接着，法院又认定原告仅提供了涉案作品独占许可使用费和排他许可使用费，而被告的浏览器为可以搜索、播放盗版视频资源的应用软件之一，应当参考普通许可使用费。故原告未提供可参考的许可使用费，对其主张参考许可使用费计算的方式，依旧不予支持。[7]但就是在这样的认定前提下，审理法院仍然不当适用了所谓的“裁量性赔偿”计算方法，即在仅列举若干项考量因素（涉案作品知名度、独占许可费、被告平台传播作品方式及其影响、通知-删除-再通知之循环及原告维权开支）后便一步酌定赔偿额1000万元，进而比法定赔偿上限高出整整一倍。
管见认为，现行《著作权法》第54条第2款已经明确规定，如果权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费均难以计算，则人民法院只能适用法定赔偿，这中间并没有裁量性赔偿的适用空间。前述最高人民法院的会议发言也明确指出，“只能是在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，审理法院才可以根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，且裁量性赔偿方法只能根据涉案具体证据用来酌定实际损失或侵权所得”。可见，裁量性赔偿没有独立地位，只是依附于计算或合理推算补偿性赔偿（权利人实际损失或侵权人违法所得）而存在，且仍然需要有具体数据而非仅仅列举若干项概括性的考量因素即可。既然审理法院已经认定权利人实际损失、侵权人违法所得和涉案作品普通许可使用费的具体金额均难以计算，便应当依法直接适用法定赔偿。相对更加妥当与合法的做法是，将“裁量性赔偿”作为确定（即便不是精准计算）权利人实际损失的一种方法。[8]
同时，根据行业惯例与社会共识，影视剧制作费无法作为确定该作品普通许可使用费的参考依据（后文将详细论述），更不是与实际损失、违法所得、可参考的许可费相并列的第四种计算补偿性赔偿的法定依据或法定方式。退一万步讲，即便可以作为参考依据，那也不应当将与计算或确定权利使用费毫不相干的其他因素（如作品知名度、内容传播方式及其性质、内容传播规模及影响、网络服务提供者主观意图乃至维权开支情况等等）均用来仅仅列举式地酌定出（而不是计算或推算出）一个权利使用费或损害赔偿额。即便这些因素权利人已经充分举证并均已达到高度盖然性的证明标准，那也只能依法作为“侵权行为的情节”来确定一个不超过500万元的法定赔偿额。
当然，并不是所有判例在适用裁量性赔偿时，都只是在仅仅列举几项考量因素后，便直接酌定出一个损害赔偿额，也有法院采用了公式化的计算方法，如在某案中，一审法院认为，两原告主张的计算方式与本案有关损失、获利均缺乏直接关联，其计算方式均是理想状态下方可计算出的数额，不能直接作为因侵权损失或获利的依据。该院最终结合已查明事实，以权利人因侵权受到的实际损失来确定赔偿额，具体计算方式为：涉案作品信息网络传播权10年独占许可费3.2亿元×35%（将被告持续侵权时间15个月推定为独家播放15个月，并酌定其重要性占10年全部授权期的35%）×12.5%（被告浏览器及网盘引流等侵权行为对原告实际损失的影响程度酌定为12.5%）＝1400万元。[9]类似的做法还有其他案件。[10]
管见认为，相对于仅列举考量因素便一步酌定到位，这种分步酌定且说明每一步折算比例之缘由的做法，看似要合理一些，但却仅仅是形式上的“合理”，由于其每一步比例折算都是基于主观酌定，并没有说明该折算比例是基于什么样的已经达到高度盖然性证明标准的现有证据、行业惯例或经验法则，故仍然不是对精细化判赔的实质性推动。当然，其最大的问题在于：以权利人所支付的10年独播许可费作为计算其实际损失的基数，恐怕是站不住脚的，后文也将作详细探讨。
三、独占许可费或制作费作为计算基数的合理性反思
按照行业惯例和市场逻辑，越是热播的影视剧，权利人越不可能许可存在竞争关系的其他视频网站或网络服务提供者以独占方式或排他方式播放该热播影视剧。故即便其他平台经营者事先获得影视剧权利人的许可，其支付的许可费也只能是不具有任何排他性的普通许可使用费。换言之，即便这类经营者没有获得权利人许可，即便其实施的是直接侵权行为（更何况绝大多数情形下实施的是未及时删除侵权内容的帮助侵权），权利人的损失也仅仅只是一笔普通许可使用费而已，而众所周知，普通许可使用费的数额要远远低于独占许可使用费或排他许可使用费，因此用独家授权费用作为计算基数本身就是有问题的。并且，普通许可使用费也要根据经营者所提供的服务或内容之不同而有所区别，不能完全类比参照。
还有一点需要澄清的是，会不会因为被告浏览器或网盘上存在涉案侵权内容，导致所有消费者只会在被告平台上搜索、下载或观看这些涉案侵权内容，而不再去原告官网上看正版内容，从而给原告带来毁灭性的冲击，故必须以涉案影视剧的独占许可使用费或者制作成本来计算原告的损失呢？这个推理显然是不能成立的。
正如某案一审法院所指出的：“原告提供的其他几部作品的独占许可费、制作费与普通许可费折算比例，不属于具有可比性的同类许可协议，在本案中难以参照适用。首先，相关作品的知名度、影响力不同，原告未提供证据证明案涉作品具有与上述作品知名度和影响力相当，属于同类作品；其次，相关作品许可的被许可对象均为内容提供平台，且涉及普通许可的仅有其中两部作品，该两部作品非独占许可对象均仅有一家。而本案中，涉诉APP 属于提供搜索、跳转服务和网盘存储的网络工具平台，仅构成帮助侵权，并非直接传播侵权作品的内容运营平台。当前市场上存在大量功能、侵权模式相近的同类浏览器，且原告已就同一作品另行起诉其他浏览器运营主体，若直接参照内容平台的普通许可费标准计算本案赔偿，未能区分侵权主体身份与行为差异，有违公平原则。再次，原告提供的独占许可费对应的许可权利内容不仅包括信息网络传播权，还包括网络直播权、及在授权平台播放所需的其他必要权利、剪辑二创权及上述权利的维权权利及转授权权利，而动悦公司所涉侵权仅包括信息网络传播权。”[11]
同样地，不同视听作品（哪怕同属于影视剧或同属于综艺节目）的制作成本和市场收益差别都是相当大的。中国每年有几十万部视听作品上市发行、网络传播，但最终能收回制作成本的又有几部呢？换句话说，就算没有其他平台，大多数视听作品的营利情况恐怕也会不尽如人意、入不敷出，市场收益远不及制作成本，故将视听作品的制作成本视为其市场营收的最小值，并认为被诉侵权的浏览器及网盘完全掳走了正版内容的市场营收的推理逻辑是站不住脚的。那种认为视听作品许可使用费（特别是非独占许可使用费）收益一定高于制作成本的观点，恐怕只是一厢情愿的美好想象。
正如上述某案一审法院所指出的：“由于影视剧制作属于高风险投资，其成本投入与最终市场回报之间并无必然对应关系。作品的商业成功与否，取决于内容质量、宣发策略、市场竞争、观众偏好等多种不可控因素。信息网络传播权侵权虽可能影响作品收益，但投入成本本身并不能直接反映作品的市场价值或许可收益。信息网络传播权侵权行为虽可能导致权利人收益减损，但制作成本属于前期投入，与因侵权造成的实际损失或侵权人违法所得之间缺乏直接对应关系。若将制作成本直接等同于损害赔偿金额，将导致赔偿数额脱离实际损害范围，违背损害填平基本原则。而且，在著作权法规定的损害赔偿计算方式中，并未将作品制作成本列为法定计算依据。可见，该计算方式既无明确法律规定，也缺乏合理逻辑基础，本院不予采纳。”[12]
结 语
概言之，连法定赔偿都没有全部免除权利人的举证责任（知识产权权利人至少要举证证明侵权行为情节之程度，并充分说明为什么实际损失、违法所得、可参考的许可使用费是难以计算的），更何况裁量性赔偿呢？
而正如本文所例举的案件一样，不少适用了所谓“裁量性赔偿”的判决，并没有严格遵循最高人民法院创设这一概念的背后理念与内在逻辑，是在彻底否定补偿性赔偿（权利人实际损失、侵权人违法所得或可供参考的许可使用费）可以用来合理计算案涉损害赔偿额之后，并且是在适用法定赔偿之前，又单独、额外适用了一个毫无法律依据的所谓“裁量性赔偿”。不仅如此，在适用所谓“裁量性赔偿”时，法官仅仅列举了涉案作品的知名度、制作成本、独占许可费、被告使用意图、内容传播方式及规模等非常模糊、概括的因素，便直接酌定出一个远超过500万元法定赔偿上限的判赔额，这无疑直接架空了法定赔偿、补偿性赔偿制度，更直接免除了权利人就损害赔偿额的计算依据、计算公式、计算基数、纳入考量范围的要素及其理由，特别是对原告作品的使用和传播对被告网盘或浏览器经营者获利的贡献率（因果关系要件）等不可或缺的要件的举证责任。这一做法的合理性、合法性，显然值得仔细推敲与深刻反思。
实际上，在侵权损害赔偿的计算问题上，著作权法立法者已经给出了非常明确的适用规范，即必须由权利人举证证明其实际损失，侵权人违法所得或可供参考的许可使用费，且相关证据必须均达到高度盖然性的证明标准（此时，如果权利人提供的部分事实证据达不到高度盖然性的证明标准，可以在进行充分说理的前提下，基于行业惯例或经验法则来合理推算实际损失、侵权获利或可供参考的许可费——这才是正确的“裁量性赔偿”），如果权利人举证不力，导致从前述三个视角均难以确定赔偿额的，便应当径行直接适用法定赔偿规则（此时仍应当由权利人举证证明为何其实际损失、侵权违法所得或可供参考的许可费难以计算，并举证证明侵权行为的具体情节，进而合理确定一个法定赔偿额），中间并无转由适用其他任何所谓“裁量性赔偿”或“综合考量酌定”的规则或路径。严格依法审判，是法官的天职与责任，让裁量权行走在规范之内，才是知识产权保护行稳致远的根基。
【作者简介】
熊文聪，中国法学会知识产权法学研究会理事，中央民族大学法学院教授，北大法律信息网签约作者。
【注释】
[1]参见“大奉打更人”案一审判决，河北雄安新区中级人民法院（2025）冀96民初4号民事判决书。
[2]参见海南自由贸易港知识产权法院（2025）琼73民初210号民事判决书；海南自由贸易港知识产权法院（2025）琼73民初334号民事判决书。
[3]参见熊文聪：《“流畅播”不构成直接侵权的司法共识与理论基石》，载“知产前沿”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/Y-T8HDNhVmkns9oJsCLHxw，2026年8月11日访问。
[4]参见江苏省苏州市中级人民法院（2025）苏05民初770号民事判决书。
[5]参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2025）浙04民初132号民事判决书；浙江省宁波市中级人民法院（2025）浙02民初635号民事判决书。
[6]参见福建省福州市中级人民法院（2025）闽01民初122号民事判决书。
[7]浙江省温州市中级人民法院（2025）浙03民初141号民事判决书。
[8]参见上海市徐汇区人民法院（2025）沪0104民初3069号民事判决书。
[9]参见海南自由贸易港知识产权法院（2024）琼73民初284号民事判决书。
[10]参见海南自由贸易港知识产权法院（2025）琼73民初331号民事判决书；海南自由贸易港知识产权法院（2025）琼73民初417号民事判决书。
[11]浙江省宁波市中级人民法院（2025）浙02民初635号民事判决书。
[12]福建省福州市中级人民法院（2025）闽01民初122号民事判决书。
