作者：侯学宾，吉林大学法学院教授，李凯文：吉林大学法学院法学理论专业博士研究生。

来源：本文节选自《苏州大学学报（哲学社会版）》2016年第4期，第93-102页。

摘要：南京宜兴人体冷冻胚胎案以二审法院判决4位老人享有监管权和处置权而告一段落。这两项内涵不明的新型权利均是在绕过对人体冷冻胚胎法律属性定性的前提下被创设出来的。从判决结论上来看，监管权属于霍菲尔德权利理论中的请求权类型，而处置权属于权力类型。结合判决论证来看，这两项权利的权利结构无法绕过人体冷冻胚胎的法律定性得到证明，也不能通过现有判决论证得以证成，这导致两项首次被创设的监管权和处置权并不能解决二审判决中冷冻胚胎归属的法律难题。

关键词：监管权；处置权；霍菲尔德；请求权；权利结构

一、前言

科技改变生活，同时也催生出很多新的法律问题。人体冷冻胚胎（下文简称冷冻胚胎）技术的出现和发展使得生育方式发生巨大改变，当冷冻胚胎的提供者死亡后，如何处理这些冷冻胚胎成为法律上的棘手问题，这个问题的背后隐藏着人类社会对冷冻胚胎的法律性质存在的重大分歧，司法实践中创设的新型权利类型试图对此给出自己的回答。2013年3月20日，江苏宜兴一对双独年轻夫妻不幸车祸身亡，两人生前做试管婴儿，在南京市鼓楼医院留下4枚冷冻胚胎。为争夺胚胎保留香火，夫妻双方的父母对簿公堂。宜兴市人民法院一审判决冷冻胚胎不能继承。但是无锡市中级人民法院〔2014〕锡民终字第01235号判决认为，4位失独老人可以获得冷冻胚胎的监管权和处置权。

监管权和处置权都是第一次被宣称的新型民事权利，从法律术语上来看，"监管权"和"处置权"在传统民法中并没有各自的独立地位，很难与传统民法中"监护权""管理权""监督权""处分权"等权利概念相区分，从而我们并不能从现有民法权利体系中直接知晓这两项权利的权利内涵是什么。从整个诉讼过程上来看，二审判决不同于一审判决，并非以继承争议为案由，也不解决冷冻胚胎能否被继承、由谁继承以及该冷冻胚胎法律属性是什么的问题。在某种程度上而言，二审判决绕过了继承权，从处置权和监管权是否归属于4位老人的角度进行判决。换言之，二审判决中的监管权和处置权是在不对该冷冻胚胎进行法律定性的基础上被创设出来的，以期解决指向于该冷冻胚胎的归属问题。因此，二审判决中首次提出的监管权和处置权，是在仅承认冷冻胚胎作为一种客观上的存在但绕过对其进行法律定性的前提下，所产生的两项权利内涵不明的新型权利。但是，这两项权利内涵不明的新型权利，真的能在绕过对冷冻胚胎法律属性定性的前提下，通过其判决论证解决本案中冷冻胚胎的归属问题吗？这个问题需要得到认真对待和细致分析。

"以权利作为主张的有力依据对现今的人们并不陌生，然而，在欠缺清晰定性的过分使用下，权利几近成为用以省略道德或是法律论述的快捷方式。"在权利勃兴的时代，更需要对层出不穷的权利主张和概念进行细致的分析。在这个方面，霍菲尔德的权利理论提供了一种强有力的工具，一方面由于霍菲尔德权利理论中的八个基本法律概念（请求权、义务、自由权、无请求权、权力、有责、豁免和无能力）为我们提供了一套精确的权利定义方式来澄清司法实践中混乱的权利术语使用现状，另一方面也表明本文所做的工作重在这两项新型权利的分析性问题而不是着力于它们的规范性问题和经验性问题。因此，厘清这两项权利的基本内涵是本文的首要任务，并在此基础上反思这两项新型权利的证成。因此，本文将在霍菲尔德权利理论的基础上分析二审判决中监管权和处置权的权利内涵和结构，然后在此基础上结合经由霍菲尔德权利理论建构出来的权利内涵与二审判决中的有关权利论证进行互证，从权利结构上分析二审判决能否在绕过对该冷冻胚胎法律属性定性的前提下，通过其自身的判决论证解决本案中冷冻胚胎的归属问题，最终揭示出法院提出的监管权、处置权并非是解决冷冻胚胎难题的适当方法。

一、冷冻胚胎监管权和处置权的霍菲尔德式分析

冷冻胚胎的监管权和处置权并非产生于现行的实在法体系，而是产生于具体的司法个案。在江苏宜兴的冷冻胚胎案中，二审法院一反一审法院对案件争议点的定性，认为冷冻胚胎案的争议焦点是"涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定"。在此基础上，判决认为"沈新南、邵玉妹和刘金法、胡杏仙要求获得涉案胚胎的监管权和处置权合情、合理，且不违反法律禁止性规定，本院应予支持"。从结果上来看，二审判决直接将监管权和处置权作为业已存在的法定权利来作为推论的起点进行权利归属主体确认，但是对监管权和处置权的权利内涵却存而不论。从案件上来看，监管、处置权的提出具有特定的背景，一方面是胚胎提供者已经死亡，另一方面是胚胎提供者在生前与医院签订的相关保管协议存在缺陷。

在此基础上，我们会面临着一个重要的问题是法院提出的监管权和处置权的权利内涵究竟是什么？在权利内涵不清晰的状况下，据此推论出权利的归属主体可能会引起法律效力和后果的混乱。因此，本文根据霍费尔德的基本权利理论和现有民法权利体系来阐述和分析这两项权利的基本层次、种类和结构。

（一）权利的层次

霍菲尔德权利理论以"相对关系（Opposites）"和"相关关系（Correlatives）"为骨架搭建了八种术语概念下的权利框架。

霍菲尔德认为，权利概念共有两个层次，第一个层次由表1和表2的前两列组成，即由请求权、无请求权、自由权和义务四个概念组成。这一层次所指向的是法律关系主体之间的实质物理行为。例如，房屋买卖合同中的买受人在给付相应房款后可要求出卖人交付房屋，出卖人在收到房款后也应该交付房屋。并且，房屋交付之后，出卖人不得约束买受人在该房屋内的日常行为，买受人可以在该房屋中自由生活。这些主张指向的均是实质上的行为状态，即权利主体与权利承受者之间在法律上的作为或不作为。

第二层次由表1和表2的后两列组成，即由权力、无能力、豁免和有责四个概念组成。这一层次更多地依赖于第一层次的行为与自由而产生，重在考察在第一层次意义"权利"的基础上而形成的"法律关系"。例如，上一案例中的买受人，在出卖人交付房屋之后，买受人的法律地位也变为了该房屋的现在所有人，其可以将该房屋再次转卖给原先的房屋所有人抑或是捐赠给他人，变更买受人自身的法律地位。但是一旦原初的房屋买卖合同中载有不得捐赠条款的话，出卖人（该房屋的过去所有人）可限制买受人（该房屋的现在所有人）改变房屋之上的所有权关系的行为。这些主张指向的均是特定行为下相关法律关系的某种变化，属于第二个层次中的权利主张。

根据二审判决结论中对监管权和处置权的陈述方式，这两项权利的法律效果本质上都是要获得对这一冷冻胚胎的实际控制权。但是，这两项权利却属于霍菲尔德权利框架中不同层次的权利。

监管权属于第一层次中的权利。按照汉语中的通常字义来看，"监管"二字中的"监"字意味着监督、察看督促。而"管"字意味着负责处理、统辖、约束、监督、保证、教养、治理等词义。那么，"监管"这一词汇在文义上意味着监督、约束等词义。在现有法律体系下，关于"监管"的直接陈述多体现为对公权力机关以及有关单位特定行为的监督，或者是体现为对某类行为的监督、管理。在民法体系中，"监管"一词仅直接出现在《物权法》第一百八十四条以及《担保法》第三十七条之中，但均未体现出其具体的内涵。在现有民法体系中，与监管权中"监管"字义比较接近的有"监护""管理"和"监督"概念，这些字义往往都是相对于"行为"而言。

处置权属于第二层次中的权利。"处置"一词在汉语中经常出现，有时表达的词义是"安排、处理"，有时表达的词义是"处罚、惩治"，有时也表达"对付、应付"的含义。而在本案中，"处置"的词义可能更接近于"处理"或者"处分"的词义。在民法体系中，《合同法》关于保管人的规定以及有关公司法的司法解释均涉及了"处置"一词，均接近于处理、处分之意，通常指向某种行为的实施并且伴随着某种法律关系的变化。此外，我们可以联系物权中所有权的处分权能，或者是针对我国民事法律关系中的诸如权利这一民事客体的处分，它的目的都在于通过一定的行为改变相应的法律关系。

尽管二审判决结论并未直接表明这两项权利的权利内涵是什么，但基于新型权利的创设并不能与现有民法体系相悖这一基本理念，我们可以结合现有民法体系中的相关概念，从判决结论的用语上来判断，监管权属于霍菲尔德权利理论第一层次中的权利，而处置权属于第二个层次中的权利。

（二）权利的种类

在上一个判断阶段，我们已经初步判断监管权和处置权各自所属的权利层次。在第二个判断阶段，我们将判断监管权和处置权在各自权利层次中属于何种具体的权利种类。霍菲尔德权利理论中的不同层次均以不同的具体权利为起点建立对应的相关关系和相对关系。

1. 监管权属于第一层次中的请求权

在第一层次的权利类型中主要包括请求权和自由权（特权）。在霍菲尔德看来，第一层次中的请求权意味着当A主张请求权时，必定有一个相对的个体或者群体承担相关义务，需要履行特定的行为（作为或者不作为）。反之，如果A承担某种义务，那么当有一个相对的个体或者群体拥有该义务相关的请求权。这种请求权具有强制性，能够通过自身的力量或者公权力来拘束相对人从而产生相对人的义务。这种义务可能是积极性的，也可能是消极性的；可能是个体性的，也可能是群体性的。第一层次中的自由权意味着当没有规则要求A为或不为特定行为，拥有或者没有特定权利时，那么便可认为A拥有自由权。所以自由权代表他人无法通过请求公权力介入，或者借由公共资源帮助的方式对自由权人产生限制的效果，进而强迫自由权人承担特定的义务。

在冷冻胚胎案中，判决将监管权的主体赋予4位老人，但是胚胎的实际控制者却是依据合同的医院，那么监管权意味着能够拥有对胚胎的实际控制权，这项权利需要相关的义务主体（医院）的作为才能实现，也意味着存在一个拥有请求权的主体即4位老人。反之，如果监管权是一项自由权，那么单纯的自由权并不伴随着实现的必然性，因此不存在主张去除干预或者协助实现的作用，那么也就意味着实际控制胚胎的医院没有协助配合的义务，在这种情况下，监管权对于4位老人而言毫无意义。综上所述，判决中提出的监管权应当属于第一层次中的请求权。

2. 处置权属于第二层次中的权力类型

在第二层次的权利类型中主要包括权力和豁免权。在霍菲尔德看来，权力指的是改变法律关系的法律能力，这个法律关系包括请求权与义务或者自由权与无请求权，所以权力的特征在于创设新的法律关系，进而引发新权利的产生。诸如当A行使关于某事的权力时，即代表A意欲变更他对于某事的权力状态，也就是他可以让自己原本持有的关于某事请求权转移和变化，或者赋予他人对自己的请求权或者自由权。此外，豁免权的作用在于阻断他人的权力对其所产生的有责影响。因此，权力作为主动权利，并不依赖于权利承受者的作为或不作为即可改变相应的法律关系。而豁免的权利享有者在相关关系上对应着权利承受者无能力，亦即需要权利承受者的作为与不作为而不对豁免权权利享有者产生有责状态。

本案中，由于胚胎提供者已经死亡，医院根据合同享有对冷冻胚胎的控制权，若4位老人想要行使其处置权以期改变有关于该冷冻胚胎的法律关系并非不可能。举例而言，我将我的笔借给别人使用，但并不妨碍我赠送或抛弃这支笔。因此，处置权不同于与其并列而提的监管权，即使没有占有该冷冻胚胎，也可行使主动权利中的权力类型。而且，二审法院将基于该冷冻胚胎而享有的法律资格完全判给了4位老人，即医院并不具有某种权力主张并且也无从作为或不作为，豁免阻断的对象也就不存在。因此，处置权应该属于第二层次中的权力类型。

（三）权利的结构

无论是霍菲尔德权利理论中的第一权利层次还是第二权利层次，均具有各自的权利结构。结构指的是作为一个系统或整体而存在的事物逻辑上的诸组成要素及其相互关系。诸要素间的逻辑关系我们可以称之为内部结构，而由诸要素组成的权利与法律关系中的其他要素间的逻辑关系我们可以称之为外部结构。请求权的内部结构主要包括以下三个组成要素：请求权的享有者a、请求权的承受者b和请求权的权利内容φ。同理，权力的内部结构主要包括以下三个组成要素：权力的享有者a、权力的承受者b和权力的法律能力φ（创设、变更、消灭法律关系的法律能力）。此外，请求权和权力的外部结构均是指向各自的相关关系和相对关系之间的逻辑关系。

1. 作为请求权的监管权结构

一项权利被界定为请求权，即表明，在相关关系中权利享有者a相对于权利承受者b有φ（权利内容）请求权，并且权利承受者b相对于权利享有者a有协助a完成φ请求权的积极义务或不妨碍a完成φ请求权的消极义务。监管权作为一项请求权，也必然具有请求权的权利结构。

从二审法院的判决结果出发，监管权的权利结构中的享有者a是明确的，即4位老人享有监管权，而其他两个要素并不明确，其中"权利承受者b"可能是医院或者是所有人（包括但不限于医院），从效力范围上看类似于对人权和对世权的划分。此外，"φ权利内容"也不确定，一方面"监管"在现有民法体系下蕴含着监护、管理和监督的3种内容上的可能性，另一方面包含着作为与不作为的两种行为可能。因此，二审判决结论中的监管权，具有的权利结构具有如下的可能性。

表3  监管权的十二种权利结构可能性

我们将逐个分析，最后确定监管权的权利结构。

首先，对第一至第四的可能性进行分析。这四种可能性均是将监管权界定为是"管理"概念。这一概念近似于"保管"概念，那么二审判决中的监管权就是一种债权或物权上的宣称。在第一种情况下，意味着4位老人可基于保管合同的事实主张医院继续管理该冷冻胚胎，进而阻却医院销毁冷冻胚胎的行为。而第二种情况下，意味着4位老人可要求医院不得妨碍该冷冻胚胎的保管状态，医院负有不作为义务。从合同关系上来看，管理冷冻胚胎需要专业的高科技设备，医院不作为的话将无助于管理权利的实现，因此排除这种情况。在第三种情况下，意味着4位老人可主张所有人协助其实现管理行为，但从判决结论中并不能看出要求不特定人协助4位老人完成管理，因此也可以排除。在第四种情况下，意味着4位老人可基于对该胚胎物权上的权利主张所有的不特定人不得妨碍其管理该冷冻胚胎，是一种对世权的体现。具体来说，在情况一和情况四的可能性下，意味着4位老人可基于保管合同的事实主张医院继续管理该冷冻胚胎，或者是基于对该胚胎物权上的主张所有的不特定人不得妨碍其管理该冷冻胚胎。

其次，对第五至第八的可能性进行分析。这四种可能性均是将监管权界定为是"监护"概念。我国民法中的监护是对无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人设立监护人，以监督和保护未成年人和精神病人的合法权益的制度。此时，二审判决中的监管权属于一种身份上的宣称。在第五种情况下意味着需要医院一定的协助行为，但是判决结论中并未要求医院为实现4位老人的监护状态而为某种作为，因此排除这一可能性。同理，判决结论中并未涉及要求不特定人的某种作为。因此，排除第七种情况。第六种情况和第八种情况的区别就在于意涵着监护内容的监管权是对人权还是对世权，即义务人是否特定。通常情况下，对人权多为债权。此处的监管权应理解为对世权更为贴切。具体来说，在这种情况下意味着4位老人对所有人有主张其监护状态不被妨碍的请求权。

最后，对第九至第十二的可能性进行分析。这四种可能性均是将监管权界定为是"监督"概念。"监督"这一概念在民法中并不常见，多数是指向公权力机关相关行为时被使用。在第九种情况下，监管权意味着4位老人可主张医院提供相应材料以便监督冷冻胚胎的保存状况和医院的保存行为，但是从判决结论来看，4位老人的权利主张的效果并不是关注于医院过去或现在的保存行为，而是意图为自己争取某些未来行为的主张，因此排除这种可能。同理，第十种情况同样关注的是医院过去或现在的行为，因此可以加以排除。在第十一种和第十二种情况下，尽管被监督的主体变为了不特定的所有人，但这项权利仍然不关注于他人的行为，并且医院以外的其他人也无法实施对胚胎的有关保存行为，并不存在监督的内容，因此同样应被排除。具体来说，将监管权的内涵理解为监督并不符合二审判决的目的。

综上所述，从判决结论出发，将监管权界定为请求权类型并依照请求权的权利结构进行列举要素，并在此基础上逐一排除，确定了监管权的权利结构可能性：第一种可能性是4位老人主张所有的不特定人不得妨碍其管理该冷冻胚胎的请求权；第二种可能性是4位老人主张医院继续管理该冷冻胚胎的请求权；第三种可能性是4位老人对所有人有主张其监护状态不被妨碍的请求权。

2. 作为权力的处置权结构

一项权利被界定为权力，即表明，在相关关系中权利享有者a相对于权利承受者b有φ（法律关系）的权力，主体a享有创设、变更或消灭与主体b之间φ的法律能力。并且权利承受者b相对于权利享有者a对φ有责，即需要承受这一法律关系改变的结果的影响。处置权作为一项权力，必然具有权力的权利结构。

从二审法院的判决结论上来看，我们可以发现，处置权权利结构的三要素虽然也不是十分明确，但处置权在语义上并没有像"监管"这个概念具有多种内涵可能，最有可能的内涵指向就是物权中所有权的处分权能或者是针对我国民事法律关系中的诸如权利这一民事客体的处分权。就处置权作为一项权力的权利结构而言，其中，"权利享有者a"这一要素是明确的，即4位老人享有处置权。另外两个要素却是相对模糊的，其中要素"权利承受者b"可能是医院或者是所有人，而要素"φ法律能力"涉及的法律能力可能是创设、变更或消灭相关法律关系中的一项或者是多项。因此，二审判决结论中的处置权的权利结构具有如表4的可能性。

可能性一和可能性二的区别，其实质上类似于对人权与对世权之间的区别。如果将处置权从判决字义上联系针对我国民事法律关系中的诸如权利这一民事客体的处分，例如合同权利的处分的话，那么这项权利应属于对人权，即4位老人可以对抗医院，医院将对4位老人处分该冷冻胚胎的法律能力有责，承受法律关系改变之结果的影响，这是处置权权利结构的第一种可能情况。但是，如果将处置权从判决结论字义上联系到物权中所有权的处分权能，物权具有排他性，那么这项权利应属于对世权的一种类型，即可以对抗任何不特定的民事主体，包括但不限于该医院。这是处置权权利结构的第二种可能情况，这种情况蕴含着两个条件，一是4位老人享有对该冷冻胚胎的所有权，二是所有权中的处分权能并未让渡出去，这两个条件是第二种可能情况的充要条件。在此基础上，包括医院在内的所有人将对4位老人处分该冷冻胚胎的法律能力有责，承受法律关系改变的结果的影响。

权力是一种能力的行使，当享有权力的主体行使权力以期发生他所希望的结果时，他将获得由权利承受者有责结果而生的请求权，据此拥有要求对照履行义务的控制权。从法律效果上来看，由第二个层次中的权力产生了第一个层次中请求权的间接作用，具体来说意味着医院不得销毁这一冷冻胚胎。

总的来说，二审判决是直接将监管权和处置权作为推论的起点来进行确认权利的归属主体，在本质上属于结论倒推论证的分析方法。尽管监管权和处置权的权利内涵并没有被二审法院所直接表明，但通过判决用语、现有民法体系的相关内容以及权利意图，构建了这两项权利可能的权利结构。这些权利结构可能性都可以实现阻却医院方按4位老人子女所签保管合同的内容而销毁冷冻胚胎的行为，以及使4位老人获得对冷冻胚胎的实际控制权这一特定的权利意图。

二、对监管权和处置权的分析与批判

上述分析在结论层面上厘清了监管权和处置权的权利层次、种类和结构，基于二审判决所使用的从结论倒推论证的权利论证方法，我们可以在上述构建出的权利结构下，看这两项权利能否解决类似本案的情况中冷冻胚胎的归属问题。一方面，二审判决中所创设的监管权和处置权这两项新型权利，想要在现有民法体系下解决本案冷冻胚胎的权利归属问题，必须符合这一权利论证前提的限制——仅承认该冷冻胚胎作为一种客观上的存在但绕过对其进行法律属性的定性。另一方面，监管权和处置权的权利概念需由二审判决论证产生，判决论证的充分性以及周延性同时限制了这两项权利的创设。如果被建构起来的权利结构并不能符合权利论证前提以及论证内容周延性的限制，我们只能说，监管权和处置权这两项新型权利概念的提出，难以解决本案中关于该冷冻胚胎归属的法律难题。

（一）对监管权的分析与批判

1. 对权利结构一的分析与批判

在第一种权利结构可能性下，监管权意味着4位老人有主张所有的不特定人不得妨碍其管理该冷冻胚胎的请求权。其中，权利内容指向的是有关管理的消极请求权。该权利结构中的内容要素建立在物权基础上，即权利享有者以物权为基础，主张任何人不得妨碍其行使针对该胚胎的管理权利，体现为物权上所具有的支配力。诸如我国《物权法》第三十九条规定："所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。"

冷冻胚胎是否属于我国民法上的物，当前对于这一问题仍然存在争议。一般认为，民法上的物，作为民事权利客体之一，是指存在于人身之外（非人格性），能够为人力所控制或支配，并能满足人们需要的有体物及自然力。换而言之，传统民法上所称物，是指存在于人身之外、能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征。王利明教授等人在民法典学者建议稿中认为："人身不是物，但是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体。"在科技高速发展的大背景下，"受精→胚胎"的发展过程可以不需要在人体内进行，并且冷冻胚胎可以从人体脱离出来，并在人体外存在。但是，冷冻胚胎具有发展为生命的潜能，与王利明教授所列举的可视为物的人体组成部分并不相同。一方面，冷冻胚胎仅仅借由现代科技而使其暂时脱离母体，能否使其消灭与身体功能上的一体性，这是存在疑问的。另一方面，如果将冷冻胚胎定性为受民法中关于物之规定所规制的物的话，由于冷冻胚胎具有成为一个"人"的潜能，则会导致权利客体向权利主体的转变，这与现有权利理论相冲突。

正是由于冷冻胚胎能否属于民法上的物，进而能否直接适用继承法之规定的法律难题，二审法院变更了一审的案由。一审判决以继承为案由，直接面对该冷冻胚胎的法律属性以及能否适用继承法的法律难题。而在二审过程中，二审法院认为"根据上诉人在原审中的诉请以及当事人之间法律关系的性质，本案案由应变更为监管权和处置权纠纷"。这一案由变更发生的情况需要我们注意以下两方面事实。一方面是变更行为由二审法院所主导。在一审中4位老人明确以继承为诉讼请求，并且在二审上诉过程中也依然宣称"我国相关法律并未将受精胚胎定性为禁止继承的物……其生前遗留的受精胚胎，理应由上诉人继承"。4位老人通过这一诉讼主张，以期通过诉讼获得继承权。但是二审法院却认为4位老人的最终目的只是为了获取子女遗留下来的胚胎，不管是继承也好，还是监管处置也罢，在实体上他们主张要求获得对冷冻胚胎命运的实际控制，在此基础上二审法院主动变更了案由。另一方面这一变更行为发生的背景看似复杂实则简单。根据二审法院所宣称的，因本案案由具有特殊性和模糊性，二审案由变化是基于司法实践，遵循案由确定基本原则与规律的有益创新。但是，这一变更行为更为实质性的目的在于绕过继承权，进而绕过对该冷冻胚胎法律属性的界定。

由此可知，监管权的权利前提就是绕过对该冷冻胚胎进行法律属性的定性。但是，以物权上管理为权利内容的监管权权利结构是基于物权的主张方能得以实现的。二审在改变案由时体现出的是回避冷冻胚胎法律属性的认定，将冷冻胚胎能否被继承的问题搁置一旁。因此，一旦监管权意味着4位老人有主张所有的不特定人不得妨碍其管理该冷冻胚胎的请求权成立的话，将暗含对冷冻胚胎法律属性的认定，进而导致需要直面回答能否被继承的问题。否则，将会导致产生以物权为基础的这一监管权权利结构与物权中所有权为基础的继承权之间到底有何区别的质疑，进而导致二审判决更改案由的做法并无意义甚至违法。

2. 对权利结构二的分析与批判

在第二种权利结构可能性下，监管权的权利主张意味着4位老人对医院有主张其继续管理该冷冻胚胎的请求权。其中，监管权的权利内容指向的是有关管理的积极请求权。这一权利结构中的权利内容要素指向的也是"管理"，但是不同于上一种结构下的权利内涵。上一种监管权结构中的内容要素是在物权之上建构起来的，而该种权利结构中的"管理"内容涉及双方之间的合同关系，在相关关系指向的是医院对该冷冻胚胎进行保存的保管义务。

针对第二种权利结构存在如下质疑理由。4位老人的子女与医院所签合同在4位老人提起诉讼时已到期，医院按约保管该冷冻胚胎的合同义务已消失，无合同上的效力约束其相应的积极作为。既然按约保管冷冻胚胎的义务来源于胚胎提供者与医院之间的合同关系，但合同的签订主体为4位老人的子女而不是4位老人。若要将监管权理解为合同关系上管理的权利内容，那就需要面对这样一个问题，即4位老人合同关系上的规范性地位从何而来？

第一种规范性地位可能来自于4位老人与医院之间达成了对该冷冻胚胎保管的双方合意，并约束医院为一定的保管行为，但是这种可能性基本不存在，否则也不会引起纠纷。

第二种规范性地位可能来自于法律的直接规定，合同权利可直接进行传递，例如继承法上债的法定转移制度。但是载有保存条款的《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》，其指向的并不是单纯的财产性合同，而指向的是某种具有身份性的合同。从冷冻胚胎的整个操作过程来看，是夫妻双方将自己的精子与卵子结合后交予医院保管，并于适当的时机取出进行生育的一个过程。在此过程中形成的胚胎保管合同，虽然从权利结构模式上来看，类似于普通物的保管合同。但是，此时作为保管对象的冷冻胚胎并不仅仅是一种一般意义上的物，而更像是一种伦理物，承载着夫妻双方间的生育权意愿，是一种承载着生育权内容的特殊之物。因此，以冷冻胚胎作为保管对象的保管合同具有强烈的身份性，相关的合同权利不能直接传递给4位老人，这种情况也难以成立。

第三种规范性地位可能来自于经由法院裁决而发生的转移，即裁判上的转移。这种情况下不需要双方的合意，也不需要法律法规的直接规定，只需要法院的判决即可。但是二审判决论证中涉及合同部分的内容仅提及"沈杰、刘曦生前与南京鼓楼医院签订相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，现沈杰、刘曦意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎"。这一论证并不在于创设4位老人在医院保管合同关系上的规范性地位，而仅在于阻却医院依照既有合同行使约定权利的行为，因此这种情况也难以解决4位老人的规范性地位。

总的来说，以合同上的管理为权利内容的监管权之权利结构在不考虑合同期限的情况下，表面上看似可以绕过对该冷冻胚胎法律属性的界定，从而实现阻却医院方按4位老人子女所签保管合同的内容而销毁冷冻胚胎的行为，最终使4位老人获得对冷冻胚胎的实际控制权。但是，当4位老人在合同上的规范性地位存在问题时，那么上述的推论将变得毫无根基，仍然需要面对关于冷冻胚胎的保管合同能否等同于普通物的财产性保管合同，从而导致无法符合绕过对该冷冻胚胎进行法律属性定义这一权利前提。

3. 对权利结构三的分析与批判

在第三种权利结构可能性下，监管权意味着4位老人对所有人有主张其监护状态不被妨碍的请求权。其中，权利内容这一要素指向的是有关监护的消极请求权。"监护"这一制度涉及相关身份制度，其隐含着将冷冻胚胎视为一个民事法律主体，从而建构起4位老人对世的监护权。但是这种权利结构可能性必须建立在冷冻胚胎属于民事主体的基础上方能得以实现。

但是这样的可能性却存在如下质疑理由：如果以监护为权利内容的监管权权利结构能够成立，二审判决必须暗含对该冷冻胚胎属于民事主体的认定。但是，二审判决在具体论证中反而隐含地否认了将其作为民事主体的论证意图。其中，上诉人在二审过程中上诉称："涉案胚胎的所有权人为沈杰、刘曦，是两人的合法财产……"这一诉称充分表明4位老人将冷冻胚胎视为物而非民事主体，而且二审法院将本案的争议焦点总结为"涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定"。因此，我们可以认为在二审过程中，无论是4位老人还是二审法院均没有将该冷冻胚胎视为民事主体的意图。换而言之，以监护为权利内容的监管权若想成立，必须基于二审判决对该冷冻胚胎属于民事主体明确或隐含的认定，但这一要求并不能为判决论证所实现。而且若实现，必然与监管权的权利前提相违背。

总的来说，为了达到阻却医院按4位老人子女所签保管合同的内容而销毁冷冻胚胎的行为，以及使4位老人获得对该冷冻胚胎实际控制权的法律效果，法院在二审判决中提出了监管权概念。但是通过整个论证发现，从判决结论上构建的三种权利结构，均无法在绕过对冷冻胚胎法律属性定性这一权利前提的情况下得以证成。因此，提出一种新型权利的监管权并不能解决本案中关于该冷冻胚胎归属的法律难题。

（二）对处置权的权利分析与批判

1. 对权利结构一的分析与批判

根据上文的总结，处置权的权利结构并不像监管权那么复杂。在第一种可能的权利结构中，相关关系中的4位老人相对于医院方有创设、变更或消灭法律关系的法律能力，并且医院方相对于4位老人对该法律能力有责，即需要承受这一法律关系改变的结果的影响。具体而言，处置权权利结构的第一种可能性表明，4位老人享有处置权意味着4位老人享有合同债权上的处分权能，进而创设、变更或消灭与医院关于该冷冻胚胎的法律关系。即4位老人基于合同债权上的处分权使医院对4位老人处分该冷冻胚胎的法律能力有责，承受法律关系改变的结果的影响。对这种权利结构的质疑理由与对监管权的第二种权利结构的质疑理由相同，即当解决4位老人在与医院合同关系上的规范性地位来源的问题时，仍然需要面对关于冷冻胚胎的保管合同能否等同于普通物的财产性保管合同，从而导致无法符合绕过对该冷冻胚胎进行法律属性定义这一权利前提。

2. 对权利结构二的质疑与分析

在处置权第二种权利结构下，4位老人享有处置权意味着4位老人享有物权上的处分权能，进而创设、变更或消灭与任何不特定人关于该冷冻胚胎的法律关系。这一权利结构的成立必须符合两个条件，即4位老人享有对该冷冻胚胎的所有权并且享有的处分权能内容没有让渡出去，正是这两个条件的需要，成为了质疑该权利可能性的重要理由。其中，第一个条件由于二审判决对处置权权利前提的限制而不能得以实现，第二个条件由于判决论证不周延而无法实现。

就第一个条件而言，如果4位老人享有对该冷冻胚胎的所有权的话，将会与指向合同或物权上管理关系的监管权权利结构同样面对着案由变更的质疑，即二审判决的处置权与继承权下所体现出的所有权处分权将没有任何区别。

另外，即使在不考虑第一个条件是否能够成立以及若成立将会导致什么样问题的情况下，第二个条件的判决论证也并不充分。二审判决在论证过程中在形式上否定了处分权能的让渡却因论证错误而导致实质上认可了部分处分权能的让渡。二审法院在判决中论证到"合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。"这一论证直接阻却了医院基于先前所签合同所赋予其逾期销毁冷冻胚胎的权利，从法律效果上阻却了医院对该冷冻胚胎的销毁行为。但是，权利不能被行使并不意味着没有权利。二审判决的这部分内容仅在结论形式上阻却了医院可以进行销毁的权利，但并不是否定医院具有这样的权利。否则应认定该知情同意书中的销毁条款无效，彻底否认医院方的相关法律能力。而现在的情况就是，只要沈杰、刘曦并未发生车祸且该冷冻胚胎的保存期限已超过约定期限，医院就可以根据知情同意书中的相关条款单方面处置该冷冻胚胎。二审法院已经在实质上默认了部分处分权能的让渡，只是基于合同上的情势变更而无法实施。因此，该种处置权权利结构的两个条件均不能在二审判决论证中得以实现，这一权利结构并不能绕过对冷冻胚胎进行法律属性上定性这一前提下，解决本案中关于该冷冻胚胎归属的法律难题。

总的来说，为了达到阻却医院按4位老人子女所签保管合同的内容而销毁这一冷冻胚胎的行为以及使4位老人获得对该冷冻胚胎实际控制权的法律效果，而判决4位老人享有处置权这一法律权利。从判决结论上从后往前构建的两种权利结构，均无法在符合绕过对该冷冻胚胎法律属性上定性这一权利前提的情况下，并且通过二审判决自身的论证得以证成。更为严重的是，通过二审判决具体论证所创设出的处置权，与预期的法律效果是严重背离的。因此，如同监管权一样，作为新型权利的处置权也不能解决本案中关于该冷冻胚胎权利归属的法律难题。

三、结语

这份标志着人伦与情理胜诉的民事判决，虽然在某种程度上弥补了一审判决严格按照法律逻辑分析而导致缺乏人伦情理的缺陷（二审判决为此大费周章更改案由以及创设监管权和处置权这两项新型权利，并以这两项权利作为判决论证的起点来解决现实中胚胎提供者死亡后冷冻胚胎的归属问题），但是这个判决及其提出的两项新型权利存在无法忽视的矛盾。一方面，两项内涵不明的新型权利如何能够作为论证起点；法院提出的两项新型权利能否在绕过对冷冻胚胎法律属性定性的前提下以及依靠二审判决自身论证的周延性解决本案中冷冻胚胎权利归属的法律难题。根据上文论述，运用霍菲尔德权利理论建构起的监管权和处置权的多种权利结构，均无法在判决论证的权利前提以及自身论证内容的限制下，解决本案中冷冻胚胎归属的法律难题。这也意味着，在二审判决特定的背景下，作为新型权利的监管权和处置权的难以在现有的权利体系中获得合适的地位。另一方面，法院的角色在于依法裁判，即使出现法无明确规定或者法务明文规定的情况，法院也可以通过各种解释、类推等方式来解决现实问题，但是法院提出实在法上并不存在的新型权利的这种做法本身就存在问题。对于以后类似的案件而言，法院是不是可以在不经过缜密论证的前提下，只是根据案件需要任意地提出各种新型权利，显然这并不是一个合适的路径。面对此类问题，更需要的是立法上的行动——诸如对冷冻胚胎的法律属性的立法确认，或者法院在现有权利体系下通过法律解释和论证等方式——而不是通过法院创设新型权利的方式来解决相关的法律难题。