严复译孟德斯鸠《法意》(《论法的精神》),其开篇的一段案语有云:“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译。”换句话说,西语中的“法”至少包含汉语理、礼、法、制四层含义。严复的这种看法揭示了汉字“法”的古今之变,其意义不仅在于提醒我们注意到貌似等值的翻译所掩盖的不同文明之间历史、语言、文化上的深刻歧异,更提供了一种启示,让我们有可能借助于一种异文化的法的观念,重新认识中国传统社会的法与秩序。为此,不妨从严复举出的上面这四个汉字入手,一探中国传统法的基本形态。
严复所译《法意》开篇第一句话是这样的:“法,自其最大之义而言之,出于万物自然之理。”检索该句原文,严复所谓“出于万物自然之理”,对应的法文是les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses,意为源于事物本质之必然关系。通行的英译本略作the necessary relations arising from the nature of things。严复之后的中译本则为“(法是)由事物的性质产生出来的必然关系”。这里,严复的译法显然别出心裁,可谓神来之笔。通过引入“理”这样一个中国本土的重要概念和基本范畴,严复为孟氏笔下平淡无奇的“必然关系”一词赋予了一种中国人易于理解的含义,从而在不同文明的法律传统之间建立起富有意味的联系。
据上述案语,作为法之本原的理,其所代表的是“是非”,即正确与错误。后者显然指向一个道德的世界。对于这样一种理的观念,熟悉中国思想史的人一定不会觉得陌生。汉字“理”的本义为治玉,引申为条理、秩序,并由具体之行为、规律逐渐发展为抽象的普遍法则。最后,在宋明理学那里,“理”成为新儒学的核心观念:作为“万物之本然”“万事之当然”,“理”既是自然规律(“条理”“物理”),也是伦理法则(“道理”“人理”),最后还是超越时空的绝对道德准则(“天理”)。显然,这种贯通万物的理与孟氏在《论法的精神》一书开端所讲的“最大之义”的法十分接近。而在中国法律传统中,理也确实是法的一个重要组成部分,尤其是宋代理学兴起之后,理被人们自觉地运用于法的世界,而成为一种甚至是字面意义上重要且显见的法律渊源。南宋一位身为理学家的著名官员真德秀在一件晓谕下级官吏的公文中说:
公事在官,是非有理,轻重有法,……殊不思是非之不可易者,天理也,轻重之不可逾者,国法也。以是为非,以非为是,则逆乎天理矣!以轻为重,以重为轻,则违乎国法矣!居官临民,而逆天理,违国法,于心安乎?”(真西山:《谕州县官僚》,载《名公书判清明集》)
这里,真德秀也是以理、法并举,而且同样是以理为是非之本,更以天理之说强调理之是非的绝对和不可变易。而收录了那个时代四百多篇司法判牍的《名公书判清明集》,更以生动的方式向后人展示了一个理、法交融的世界。面对纷繁的社会冲突,那些“明公”所做的“清明”判语,在引据法律条文的同时,也经常诉诸“理”和“情”,以令天理、国法、人情互不相悖。这种情、理、法并重的司法观和法律观是一种典型的中国式法律意识,当严复特别拈出中文“理”字来诠释孟氏所谓“法”(loi),进而申论理、法关系的时候,他应当也是从这种传统出发的。
严复认为可译为法的第二个字是“礼”。在同一章的另一则案语里,严复如此界定中文礼与西文法的关系:“西人所谓法者,实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分,以谓礼防未然,刑惩已失。而西人则谓凡著在方策,而以令一国之必从者,通谓法典。……故如吾国《周礼》《通典》及《大清会典》《皇朝通典》诸书,正西人所谓劳士。”
在严复标举之与西文法相对应的四个字里,礼之起源最古。按学界通说,礼原为先民祭神祈福的仪轨,后渐变为伦理与社会规范,继而演化为政治制度,成为包罗万象的社会秩序规范。恰如儒学经典《礼记·曲礼上》所言:“道德仁义,非礼不成,教训正俗,非礼不备。分争辨讼,非礼不决。君臣上下父子兄弟,非礼不定。宦学事师,非礼不亲。班朝治军,莅官行法,非礼威严不行。祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明礼。”
以今人的眼光看,具有这种功能的礼当然可以被视为法。不过按古人分类,礼、法有别,这种分别,既有历史依据,也有学理根据。反映在制度上,则二者既有重叠,也有分别。因此,严复单拈出中文礼字作西文法字的另一种译法,理由也十分充足。不过,严复举出应视为法的礼的事例——《周礼》《通典》《大清会典》和《皇朝通典》——或为王朝典章,或为史家著述,都是以官制安排为主要内容的国家制度,而历史上可以被理解为法的礼,其表现形式更加多样,范围也更广。比如被区别于礼仪的礼义,后者涉及规范的内在价值,而与前面提到的理相通。又比如被奉为儒家经典的六经,历史上都具有法的功能,尤其是其中能够“别嫌疑,明是非”“故长于治人”的《春秋》经,被汉代经学家奉为“圣人之刑书”,为确立王朝政治与法律秩序所不可或缺。具有讽刺意味的是,恰好也是在严复的那个时代,国人在移植西方近代法律制度的过程中,引入近代西方道德与法律的二分法,并将之简单套用于传统的礼与法上,其结果,礼被归于道德范畴而被逐出于法律之外。受这一变化影响,后来的法律史学人对礼之为法的性质也缺少充分的认识和研究,所幸的是,这种状况现在已经有所改变。
就文字起源而言,后来被作为西文法字对应词的中文“法”字出现较晚,其原初的意思也较狭,所以在严复看来,用它来移译西文法字不足以揭示后者的完整义涵。关于中文法字的基本义,上引严复案语分别从理和礼的方面加以界定:相对于作为物之是非的理,法是所谓国之禁令;而相对于礼,法则是“刑”,二者的区别在于“礼防未然,刑惩已失”。这里,最值得注意和可以玩味的是,严复在区分礼、法二字时,直接以刑字指代法字。这让我们在注意到法字的词源学的同时,也一窥古代中国法的起源以及法的文化史。实际上,早在法字出现(西周)并且最终开始流行(战国)以前的漫长时期,古人用来指称法的字正是刑。所以,中国最早的权威字书、编成于东汉的《说文解字》在解释法字的含义时就直截了当地说:“法,刑也。”而刑的意思,同样根据《说文解字》的解说,是刭,即断首。刑后来引申为施加于身体的肉刑,最后泛化为对违反禁令者的惩罚。尽管作为社会规范,法和礼可以被归入同一大的范畴,但中文法与刑的上述历史文化联系还是让人们倾向于在与刑罚相关联的意义上使用这个字,正因为这个缘故,严复在讲礼、刑之分时特别指出,后者是西人所谓刑法,只是“法典之一部分”“而非法典之全体”,二者不能对等。
最后,关于“制”,案语有如下解释:“皇帝诏书,自秦称制。故中国上谕,与西国议院所议定颁行令申正同,所谓中央政府所立法也。”中文“制”字有广义,有狭义,广义指一般所谓制度,狭义的一种即帝命。严复的解释取其狭义,当然没有问题,但以之为西文法字的另一种译法未必恰当。盖因作为皇帝诏书的制,不过是法的一种具体形式,其概括程度远不足以同与之并列的理、礼、法三字相提并论。甚至,制也不是汉语中指称帝王命令的唯一单字,严复上述解释中提到的诏书、上谕,还有后来流行的敕(宋代)和朱批(清代)等字词也属此类。进而言之,汉语中用来表示法的字词甚多,其中较抽象的有范、轨、则、典、宪、矩、绳、度等,更具体的则有律、令、格、式、科、比、条、例、案等,后者分别指称法律的不同形式。考虑到这一点,我们或者可以说,严复指出西文法字在中文有理、礼、法、制四种译法,这与其说是一种确定完美对等译名的努力,不如说是关于译名多样性的一种示例。而这种示例向我们展现的,不只是中国传统法的源远流长,也是其丰富性与多样性。
在指出上述语言现象所昭示的中国传统法的丰富性和多元性的同时,也必须看到,严复所谓理、礼、法、制所涉及者实际仍不出大传统之外,而我们要认识中国传统社会的法与秩序,不能只注意大传统,还必须关注小传统以及这二者之间的互动。下面就借取中国社会的一对重要概念:官(府)与民(间),从民间法方面来观察传统法秩序中小传统的部分。
所谓民间法,自然是相对于官法也就是现在所谓国家法来讲的。它之所以被叫作民间法,也正是因为它产生于民间,既非国家所制定,也不是经由国家正式授权而产生。然而,在古人的观念当中,官府之法是法,法就是官府之法,并没有什么“民间法”。毋宁说,民间法不过是生活在今天的研究者对于历史上某一类社会规范的指称,而我们笼统称之为民间法的各种规范,其来源、形态、功用、特征、适用范围和运用方式非常不同。在早年一篇相关主题的文章里,我曾对民间法有下面这样的概说:“民间法具有多种多样的形态。它们可以是家族的,也可以是民族的;可能形诸文字,也可能口耳相传;它们或者是由人们有意识地制订,或者是自然生成,相沿成习;其规则或者清楚明白,或者含混多义;它们的实施可能由特定的人群负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体,从宗族、行帮、宗教组织、秘密会社,到因为各种不同目的暂时或长期结成的大、小会社。此外,它们也生长和流行于这些组织和团体之外,其效力可能限于一村一地,也可能及于一省数省。大体言之,清代的民间法,依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑,或可以分为民族的、宗教的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些民间法上的不同源流一方面各有其历史,另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联系。”
而基于本文的目的,这里对民间法再做几点说明。首先,严复认为可以作西文法字译名的几个汉字,除了“制”这一最初专门保留给帝王的字之外,都见于民间法,尽管其表现方式有所不同。不仅如此,有些似乎特具国家法色彩的法言如律、例、规、章程,也被用来指称民间流行的规则、规范,只是可能用诸如“乡规”“土例”“私禁”“俗礼”一类说法来加以限定。同样地,民间社会流行的可以被认为具有法律性质的语词也很多,其杂多恐怕更甚于国家法上的情形。
其次,某种意义上说,民间法大多具有习惯法性质,而狭义上的习惯法主要是地域性的。后者涉及的事务,传统上称为“户婚田土钱债”,这些事务为国家法所轻忽,却正是西方社会私法所涵盖的领域,以至于中国近代法律移植过程中政府为立法所做的民商事习惯调查,其民事的部分正是出于这个部分。有意思的是,面对近世研究者认为中国传统社会只有刑律没有民法的流行看法,有人主张,中国的民法略具于礼,盖因古代涉及婚姻、家庭、继承等方面的事务,主要受礼的支配。这也为前面讲的礼即是法提供了另一个“注脚”或“证明”。不过,须要说明的是,发挥了这种作用的礼只是习惯法的一部分,后者则不但范围更广,其来源和形态也要复杂得多。最后还要说明一点,与欧洲历史上的习惯法不同,这里所谓习惯法,不管是狭义的还是广义的,都不是当时的实证法,而传统社会也没有习惯法这种概念或说法。确切地说,这是一个现代法学上的分析性概念,被用来指称传统社会某一类社会规范,这些规范虽然在法庭上不具有正规的拘束力,却对法庭的判决发生或大或小的实际作用。更重要的是,作为具有实效的行为规范,它们渗入和支配着普通民众的日常生活,与相关正式制度共同构成家庭与财产秩序的基础。
再次,在上面列举的几种形式的民间法中,有一种类型颇为特殊,那就是所谓帮会法或秘密社会法。这类社会组织最大的特征在其秘密性,而这不仅意味着它们不见容于官府,也意味着它们偏离了社会主流的价值观和生活方式。然而,中国历史上的这类组织往往颇具规模,尤其是明、清两代乃至民国时期,帮会因为流民数量激增而获得极大发展,成为社会结构中的一个重要组成部分。而秘密会社要得到维持和发展,势必要有严密的组织和对会众的有效控制,为此,它们发展出一些虽不十分复杂但被要求严格执行的规则系统,其名称包括帮规、禁令、家法、戒条,或誓、则、刑、条、款等等。单从这些名称看,帮会规范的法律特征十分明显,而从规范角度看,它们虽然吸收了主流社会中的许多价值要素,但这些因素又被改造和用来服务于本质上偏离主流价值系统和生活方式的各种目的。不仅如此,由此形成的思想、观念和文化尤其是价值观,反过来又对整个社会产生了极其深远的影响。这种情形表明了民间法不同渊源之间的复杂关系,也揭示了传统社会法与秩序的多元性质。
最后,与上面提到的所有规范系统不同而与之平行,民间法上还有一个由鬼神支配的世界,这是一个映射出现世欲望、意识、规范和等级秩序的世界,也是一个对广大普通民众的善恶思想、正义观念和日常行为具有深刻影响的世界。自然,这是宗教与道德的世界,但同时也是一个伦理与法的世界,其规范诉求不但指向人心,也涵盖行为;不但针对人与社会之间的关系,也指向人与自然之间的关系。主要从唐、宋以后发展和传播开来的大量文献为我们展现出这个世界的丰富多彩。这里有旨在推行道德教化的“善书”,有形式活泼和宗教色彩浓郁的“宝卷”,还有名为“功过格”的以量化方式记录个人每日善恶行为的实践手册;有重在现世果报的道德训诫,也有基于人生前行为善恶的死后审判。其中,体现于诸如《十王经》和《玉历至宝钞》一类文献的有关地狱的观念流传极广,其关于地狱的描述系统折射出人世间的罪行与审判,而地狱世界对这些人间罪行的可怕惩罚则极富想象力。在直至二十世纪上半叶的长达一千多年的历史中,这些融合了儒、释、道和民间宗教规范的道德训诫、行为指南和礼仪实践非常流行,构成了中国社会法与秩序以及中华法文化的一个重要方面。
从上面的简要叙述,可以约略见出曾被长期忽视的中国传统社会法的丰富性与多样性,一种我们今天名为法律多元的规范性秩序,而且,这种多元的规范性秩序具有某种中国特征。比如,与我们熟悉的欧洲中世纪法律多元现象不同,这里并没有基于不同组织和权威的法律管辖权之争,法律上的多元也不是通过横向的竞争来表现。相反,它主要表现为一种自生的民间规范秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。我们可以把这种结合称为官-民秩序格局。
粗略地说,所谓官-民秩序格局具有这样一种特点:一方面,这是一种等级式的格局,其核心是上与下,治与被治的关系。以朝廷律令为主干的“官府之法”凌驾于民间法之上,体现并且保证了帝国法律秩序的统一性。具体说来,所有民间纷争,最终都可以被提交官府裁断;体现于“民族法”中的有限“自治”,也只是朝廷权宜之策的产物,并不能用来与帝国政府抗衡;更有甚者,官府自上而下地看待各种民间习俗、惯例,并不把它们视为法律,更不会受其约束。然而在另一方面,官府并没有足够的财力和人力对州县以下的广大地区实施直接统治,朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导原则,因此不能不在很大程度上倚赖于民间的组织和秩序,以维持整个社会的秩序。这也意味着,不但人们的日常生活大都受习惯支配,一般纷争也很少提交官断,而且地方官在审理所谓“民间词讼”的时候,也经常要照顾到民间惯习和民间的解决办法。值得注意的是,这种官府对民间秩序的倚赖以及在此基础上产生的二者之间“分工与合作”的关系,并不是通过官府对民间组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的。尽管民间的规范、组织和秩序是在与官府长期互动的过程中发展起来的,但其发生根本上是自下而上的,本无待于官府的审查和特许。事实上,只要无违于教化,无害于秩序,自发的民间组织及其活动就不会受到官府的干预,即使卷入纷争,通常也能够得到官府的认许甚至支持。
最后要指出的一点是,尽管官与民的界限可以说是清楚的,这种所谓官-民秩序格局却不是建立在官与民严格界分甚至相互对立的基础之上。从比如治与被治的方面看,实际具有“治”的职能的不仅是国家官吏,也包括民间士绅;不仅是官府衙门,也包括家族、行会等。又从帝国秩序的基本原则看,治国与治家所遵循的乃是同一种原则。其结果,治人者也是父母官,治于人者即是子民,整个帝国则是一个大家庭。这里,上与下、治与被治、公与私以及国与家的界限都是相对的、变动的。因此,中国古代的法律多元格局就呈现为一种多元复合的统一结构:它既是杂多的,又是统一的;既是自生自发的,又是受到控制的;既有横向的展开,也有纵向的联系;既是各个分别地发展的,又是互相关联和相互影响的。这些彼此对立的方面,一方面包含了造成动荡的因素,另一方面也蕴含了解决社会问题的创造性力量。正是因为同时存在着这些不同的方面,也正是通过这些不同方面持续不断的相互作用,帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡。
根据现代社会理论,作为现代性的构成要素之一,法是现代社会不可或缺的基本制度形式,基于这种认识,以适当方法建立一套现代法律体系,就成为一百多年来中国人试图实现现代化的一项持续不断的努力。然而,一个多少有些吊诡的现象是,尽管传统中国社会与法有关的制度极为宏富,人们却常常认为,传统中国的法只是体现君主意志的专制工具,完全不具有现代意味;或者,传统中国人从不看重法律,法在社会生活中的作用至为有限;又或者,传统中国干脆就是一个无法的社会。其结果,那些致力于在中国推动法治、建立现代法律体系的知识人,竟以为他们所从事的是一项从无到有的全新事业,而且必须以彻底批判和弃绝传统为代价。此类简单乃至极端看法其实是某种东方主义的法律想象,按照这种想象,东方(在这里是中国)扮演着西方他者的角色,是近代西方据以建构其主体性的对照性反例。不过,经由上面的讨论,我们可以发现,这种法律东方主义式的中国法认识,部分地是因为语词所致。具体言之,单单以中文“法”字为范围去了解中国传统社会的法,一定程度上塑造和强化了近代人对于中国法的片面认识,因此,重新从语词入手去认识中国传统社会的法,不失为一种去除法律东方主义的蔽障、完整了解中国法传统的有效方法。
(《严复全集》卷四,汪征鲁、方宝川、马勇主编,福建教育出版社二〇一四年版;《法律史的视界》,梁治平著,广西师范大学出版社二〇二一年版)