摘 要：我国刑事司法的实际特点和法学理论界的主流观点认为，进行全面双重评价并不是重复评价，其理论基础支撑乃是坚持刑事不法与行政不法完全差异说、刑事处罚与行政处罚完全差异说和刑法之功能目的与行政法之功能目的完全差异说，这其中的根本逻辑在于认为立法规定不同，进而主张行政处罚与刑事处罚同时适用具有合理性。但实质上，无论内在逻辑，还是目的追求，都与刑法上所禁止的重复评价一致。在厘清基本范畴基础上，宜将刑行衔接中的“重复评价”界定为：就同一不法行为，刑法与行政法对人身危险性与社会危害性进行循环、反复认定，以及对违法性重视宏观性、形式化判断，进而依托司法入罪和刑罚加重，共同追求社会防卫目的的二次及以上评价处罚行为。理性的刑行互动关系应当避免“曾经有违法、终生打标签、反复来评价”逻辑下对制裁严厉性的严重依赖，以及双重违法性理应双重评价制裁的重罚式预防机制。而前述概念界定，正是为了构建“罚过不理”“出罚入刑”的刑行良性互动机制，有利于对公平处罚行为人与社会防卫、制裁式事后惩治与预防性综合治理之间的失衡关系予以调整优化。
关键词：双重评价；社会防卫目的；刑行重复评价；惩罚适当性；出罚入刑
重复评价及其禁止通常为刑法所探讨，将其拓展至刑行衔接，乃是由于实践中出现两种较为典型且矛盾的刑行“双重评价”（或二次评价）现象，即在“多次盗窃”型盗窃罪司法认定中，将曾经处罚过的盗窃违法行为纳入次数认定而成立盗窃罪；对土地犯罪案件行政处罚后再移送司法机关，但又减轻刑事处罚。对此，大多认为这种做法并不是重复评价。这一方面体现出对于“重复评价”概念及内涵的研究还不够深入，如仅宏观上认为刑行双重处罚不合理而否定重复评价，或者是通过同一违法行为的法律责任追究规则来反对重复评价，又或者基于违法的双重性不等于法律责任的双重性驳斥重复评价做法。可见，当前并没有对刑行衔接中“重复评价”的概念与内涵的直接、深入研究。另一方面则是在“重复评价”与“双重评价”的概念关系上提出了辨别需求。赞成抑或是反对“重复评价”的表达逻辑，都是奠定在对“双重评价”的理解之上。所以，应当结合“双重评价”的实践与理论逻辑，在厘清界定“重复评价”的基本范畴基础上，以合理的价值立场来塑造“重复评价”的学理概念及其指引意义，避免犯罪治理依赖不当的刑行双重评价，从而强化刑法的自由价值，形成刑法与前置法的良性关系。
一、刑行衔接中全面“双重评价”的逻辑支撑及质疑
我国乃是实行区分违法与犯罪的二元制裁体系，这决定了刑法与行政法定然出现立法与实施等层面的交叉衔接。在实体法意义上，其表现为行政不法与刑事不法存在本质界限但区分标准又不够明确、具体。在程序法层面，则突出体现为刑行交叉案件衔接时，对于“先行后刑”“先刑后行”（包括反向衔接）与“行刑并行”等模式的选择适用。不过，这背后实际上还是实体法问题，也就是不同部门法的法律价值功能的优先位阶与协调实现。具体而言，赞同全面刑行双重评价的“正当性”逻辑如下。
（一）外部表现：不同部门法的多次评价
从刑事司法与行政执法的衔接实践来看，实务部门在态度立场上大多坚持职能交叉下的双重评价，在外部表现上呈现出刑法与行政法这两个不同部门法对同一案件（包括同一不法行为）的多次评价。一方面，行政不法案件首先是进入行政执法机关的职能与程序视野，另一方面，认为涉嫌犯罪的行政违法案件，行政机关需要进行移送。但上述外部表现之下不同部门法的内在属性与实体性互动机制差异，是被理论界与实务界严重忽视的。同样是刑法与其他部门法的衔接适用，刑行交叉评价与刑民交叉评价显然具有实质差异性。当私法利益维护要求公权力介入时，在法律责任上同样存在差别，私法具有强烈的功利性，而公法则以道义为基础。以民法为主的私法之否定性评价具有经济性和赔偿性的基本特征，但以刑法、行政法为主的公法否定性评价，则是道义责任下的惩罚和公共利益恢复与补偿。
而在具体的责任追究互动机制上，公法与私法亦不相同，这是由责任构成不同决定归责原则不同所产生的部门法差异。通常而言，公法实行的是过错责任原则，而私法坚持的是过错责任、无过错责任和公平责任相结合的归责原则。因此，公法与私法在法律责任上能够实现并存而不冲突。反观刑法与行政法，当同一行为同时符合二者的责任构成要件时，则产生不同法律责任之间的冲突，即法律责任竞合。此时，责任相称原则不仅要求法律责任的轻重与违法行为的损害后果、行为人的主观过错程度、行为人违法行为的原因力等相适应，更为重要的是法律责任的定性要与违法行为的性质相适应。所以，不同部门法对同一案件或同一不法行为进行否定性评价时，不能仅仅着眼于各法律外在的、形式的评价功能，而要厘清各自责任构成要件下的法律责任是否能够同时追究，尤其是判断行政行为目的是否正当，以及避免对属性相同责任要素的多次、反复否定性评价。
由此可见，性质相近且实现手段类似的法律责任出现竞合时，应当是择一适用关系而非同时追究。否则，非但不能实现法律实践所追求的预防功能，还将有损法律的公平正义精神、适度威慑力和法律的正当性。因此，不能认为同样都是外部表现为不同部门法（法规）的多次评价的刑法责任与民法责任、行政责任与党纪责任等能够同时追究，而没有产生不合理的、过当的双重评价，进而就此类推认为，在任何情况下，刑法责任与行政处罚责任都是理所应当需要同时存在与追究。
（二）实践逻辑：履行法定职权与执行法律规定
在刑行双重评价的外部表现之下存在着这样一种宏观实践逻辑，即进行法律适用与否定性评价是履行各自法定职权的具体体现。我国《行政处罚法》第4条和第17条明确了行政处罚的法定职权和具体实体性依据。在大陆法系国家，行政处罚权是行政权的组成部分，主要由行政机关实施。行政处罚权的基本构造包括处罚主体、处罚依据和处罚对象，这已经成为基本共识，而法定职权或称职权法定原则则更加实质性地表达了对行政处罚权制衡的应然意涵。但由于行政裁量权缺乏外部监督，履行法定职权这种实践逻辑天然地蕴藏着处罚权扩张风险。相比而言，我国法院、检察院的法定职权则相对更加具有较强的自我约束与对外制衡特质。但若存在机械司法，则不同部门法介入之下的多次评价无法避免。在具体层面上的实践逻辑，则是根据法律规定处理具体案件的客观需要。《行政处罚法》第22条明确了行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。当发生行政违法行为后，还需要根据具体的行政管理领域及其法律法规之规定方能决定是否作出行政处罚。而在考核式行政执法体制机制下，处罚比不处罚更符合行政机关部门利益。并且，除了明显轻微的行政违法之外，在行政裁量上也更加倾向于移送给司法机关。司法机关对于移送的案件，若是认为构成犯罪，则通常会进行依法处理，但并不会考虑与已经实施的行政处罚如何协调，保障行为人不受过度的利益减损。至于行刑反向衔接机制，针对的是司法机关不处罚的不法行为。概言之，这里的实践逻辑乃是比法定职权更具体、迫切的具体案件和相应法律规定所产生的推动作用。
综上所述，实践中行政机关和司法机关的实践逻辑是各部门依据自身职能履职，有具体法律依据，没有“违反”法律法规规定，况且作为国家机关的共同出发点是惩罚违法犯罪，维护社会秩序和公众利益。但这两种实践逻辑实质上存在机械执法与机械司法之虞，更加全面、实质地合理理解与适用法律是在立法无法及时完善情形下的最佳选择。未来，构建以行为要件、罪量要件和结果要件为内容的正向移送标准至关重要。
此外，需要强调的是，刑行衔接的案件通常存在违法程度判断，且大多涉及到对人身自由的限制与剥夺。其中，兼具行政执法职能和刑事司法职能的公安机关占据重要地位，不仅直接受理行政违法尤其是治安违法类案件，且是刑事诉讼中的首要处理机关。但这种公权力配置上的一主体“共享两权”模式也强化了前述两种实践逻辑的复杂性。其一，由于侦查权和行政权交错，是选择行政权还是刑罚权成为了公安机关的自由裁量事项。其二，实践中公安机关往往通过手段选择来规避法律控制，比如：使用“初查”来替代刑事侦查；借助刑事侦查权来替代行政权（行政处罚）；等等。又如，实践当中公安机关亦指出，治安处罚比刑事拘留还困难，要抓现行方能够认定。由此看来，公权力配置的主体重叠同样容易造成运用刑事司法权比实施行政处罚的办案成本更低，进而倾向于将违法行为进行实质化（非名义上）的“行政处罚”后转入犯罪处置流程，最终产生过当的否定性法律评价之不良现象。
（三）理论逻辑：三个“完全差异说”观点
1.刑事不法与行政不法完全差异说
关于刑事不法与行政不法的具体界分标准，国外尤其是德国已演进出三种典型学说：量的差异说、质的差异说和质量差异说。而我国尽管总体上也赞同质量的差异理论，但却难以具体贯彻。立法上缺乏明确量化标准，理论上也没有提出具体可行的界分标准，最终对于刑事不法与行政不法的区分还是得依赖于实践中行政执法机关的自由裁量行为。但只要是自由裁量权就有滥用可能，而行政执法机关的判断适用逻辑乃是，无论该违法行为属于何者，立法上明确了“违法”与“犯罪”，二者性质则定然不同。并且，立法规定的是“涉嫌犯罪”的刑事司法移送标准，即便不作具体区分，无论启动何种性质的案件处理程序，均能实现对不法行为的法律评价。况且，罚款、行政拘留还能“折抵”刑罚。但这种“折抵”并不影响将评价过程认定为不当的双重评价。进一步而言，这种不当双重评价背后的理论逻辑“正当性”乃是刑事不法与行政不法完全差异说。我国所认为的这种“完全差异说”是基于处罚法定原则（包括罪刑法定原则）的逻辑倒推，即所谓违法原因（认定依据）不同。但在本质上乃是坚持国家立法对于二者的性质规定决然不同，而并没有其他实质性的理论差异因素佐证。
2.刑事处罚与行政处罚完全差异说
刑行全面双重评价的第二重理论逻辑是刑事处罚与行政处罚的完全差异说，即对不同性质的违法行为适用不同性质的制裁措施，不发生二择一问题。就法律性质而言，刑事处罚属于最严厉的法律制裁手段，行政处罚是仅次于刑事处罚的公法制裁手段，理论上将现有行政处罚措施种类分为人身罚、财产罚、申诫罚和行为罚等四类。对比来看，除了罚款、行政拘留与刑罚的罚金和自由刑具有一定相似性外，行政处罚的措施种类更多，既可以训诫（申诫），还可以限制行为。这似乎更支持了全面双重处罚赞成派所认为的二者完全不同观点。
尽管上述差异看似言之有据、有力，但不能因为两种处罚“不同”就要进行过当的双重评价，而不考虑处罚与行为、责任是否适当；况且上述观点侧重的“不同”是表面上的立法规定不同，并不是功能侧重与实现机制的不同。另一方面，也应当看到，刑事处罚与行政处罚的附随后果不同。刑事处罚的前科记录与报告制度具有法定性，但这是由犯罪行为本身的严重性所形成的，若行政处罚也通过立法上的“旧错重提”方式来预防违法行为，则将更加加重刑行衔接中全面双重评价所造成的过当处罚效应。
3.刑法之功能目的与行政法之功能目的的完全差异说
作为刑法与行政法衔接实践当中的全面双重评价之第三重理论逻辑支撑，刑法与行政法之功能目的完全差异说可分为如下几种：（1）功能侧重不同。行政处罚侧重将来预防和教育功能，刑事处罚则侧重于对过去的不法行为的报应与制裁功能。（2）功能互补。如认为刑罚与行政处罚的严厉程度与处罚手段不同决定了二者功能不同但互补。再比如，有学者提出刑事处罚与行政处罚功能上的差异性决定了两者的合并适用，可以相互弥补各自的不足，以消除犯罪的全部危害后果。（3）刑法的社会防卫机能优先。即认为刑事处罚与行政处罚是性质不同的处分，对于犯罪行为理应进行双重处罚，且该刑事优先，以有利于打击犯罪，若同时需要及时追究行政责任的，则采取刑事附带行政的方式解决。而这里的逻辑核心则是刑法与行政法的功能目的不同，实施全面双重处罚理所当然。
但上述功利主义理念不甚合理。其一，公法在本质上是对权力专横行使的限制，刑法与行政法的根本属性都不是单纯惩罚法。正如博登海默所言，“法律的秩序要素本身并不足以保障社会秩序的正义。”刑法与行政法在社会秩序实现过程中，不能够仅仅将不法行为人看作是敌对的处罚客体。其二，在风险社会背景下，更加关注风险制造因果关系而不仅仅是对结果的处置，违法犯罪作为社会问题范畴，国家法律治理应当突出综合性的多元共治与源头治理，并非片面地、一味地强调通过法律强制力量进行预防性制裁评价。其三，刑法与行政法的处罚手段兼具制裁与预防功能，但侧重点不同且实现机制是相互排斥的。刑罚的作用机制在于及时性与必达性，而非越严厉越好。同时，预防并不适宜作为行政处罚的主要目的，而只是次要目的，且需要遵守相应的限制性规则。在二者针对社会治理的实现机制上，刑法则应当让位于前置法，避免刑、行并用的片面功利主义。
综上可见，刑行衔接实践中所主张的全面双重评价，并不具有合理性和实质合法性。进一步而言，刑行衔接中是存在重复评价的，但并不认为双重评价均是重复评价，即不反对针对同一案件中的不同行为所实施的行政处罚与刑罚同时存在的情形。可见，双重评价是不合理双重评价的上位概念。并且，双重评价的核心内涵强调的是不同部门法在同一场合的同时评价，并不在乎这种评价本身的合理性与公平性。而刑行重复评价突出的是同属性部门法对同一不法行为的反复评价。概言之，不合理的刑行“双重评价”构成刑行衔接中的“重复评价”。
二、刑行衔接中“重复评价”界定的基本范畴厘清
（一）评价对象：已罚行为、又犯事实与双重违法性
1.再次评价已罚的行政违法行为VS评价受处罚后又犯的事实
就“多次盗窃”型盗窃罪的案例来看，对于是否每次行为都要构成犯罪并无分歧，至少应当均是盗窃违法行为，但这些违法行为是否包含经过行政处罚过的，则引发颇多争议。主要分为：（1）否定说。比如，认为按照禁止重复评价之法理，受到过行政处罚的盗窃行为，不能按多次盗窃入罪。又如，认为将本应行政处罚的违法行为犯罪化属于法律拟制，若将经过行政处罚的盗窃违法行为与新发生的盗窃违法行为以“多次盗窃”入罪，则僭越立法权。再如，有学者提出“多次盗窃”中若能够包括已经治安管理处罚的行为，则出现轻微犯罪行为不入罪而行政违法行为却定罪的悖论。（2）肯定说。比如，“由于做出行政处罚与刑事处罚的程序、目的等并不完全相同，所以既做出行政处理又进行刑事处理，不违反禁止重复处罚原则，只需受比例原则的制约。”再有就是实务界的主流观点，即禁止重复评价的目的是禁止一罪数罚的不当现象，且刑罚的目的功能与其他制裁的目的功能是互补关系或者并列关系，已经作出行政处罚并不能阻遏刑事追究，只需考虑量刑。综上可见，主要争议的乃是对双重评价之评价对象的认识不一致。即评价对象是已经处理过的违法行为本身，还是对行政处罚后再实施违法行为的“又犯”事实。诸多学者认为这种情形的刑行双重评价，评价的是“处罚后又犯”所体现出来的主观恶性和对规范的漠视，不是重复评价。与此相对，有学者指出，“人身危险性在定罪机制中所体现的不是其积极的入罪功能，而是其消极的出罪功能。”张明楷教授更是言简意赅地提出，“定罪是对已然事实给社会造成危害的评价，未然的东西不能作为评判的根据。”可以看出，对已经处罚过的尚未达到犯罪程度的行政违法行为再次评价，形式上是对人身危险性的评价，实质上则是对已经处罚过违法行为本身的再次评价，且是比原来行政处罚更重的刑法评价。
2.双重违法性应当择一评价VS双重违法性应当同时评价
对于已经上升到刑事违法性的行政违法行为，在双重评价语境下，其争议的评价对象已经转换至刑事违法行为是否具有双重违法性，以及对双重违法性是否需要双重评价。对于前者，这实际上又回到了对刑事不法与行政不法的区分上。较具代表性观点是，“行政犯罪是构成犯罪的行政不法，具有行政违法与刑事违法的双重违法性，决定了它应受双重处罚。”相反意见认为，行政处罚与刑罚具有相同本质，应当坚持一事不再罚、禁止重复评价等原则；还有学者提出，只有具备一般行政违法性，方能进一步考虑刑事违法性的有无，而行政犯违法性判断最终适用的是罪刑规范。本文进一步认为，对于达到犯罪程度的行政违法行为，行政违法性仅是起到指示刑事不法来源的形式功能，并不能进行违法性分层并进行双重评价。至于后者，较多的观点认为，重复评价之“重复性”在于评价所适用法律的性质必须相同。可见，学界实际上对此进行了不当的范围限缩，不利于禁止重复评价原则的跨部门法构建。也有学者指出，“在行政不法行为与犯罪的认定之间不设定任何实质性的法律界限，其原因或是侦查机关对于行政不法与犯罪的实体界分认识模糊，或者基于对行为人违法所得及其孳息的觊觎。”由此造成的结果是，双重违法性需要双重评价成为了法律实践的一种惯性思维。
（二）评价范围：同一行为之单一性与复合性
界定“重复评价”的第二个基本范畴分歧，是对于双重评价所涉及评价范围的适当理解，即“同一行为”是何具体内涵与范围。换言之，“同一行为”到底是同一案件中的所有行为，还是单一性的同一行为，亦或是复合性的同一行为。具体而言，包括以下几种主要实践类型：（1）同一个案件包含系列违法行为。从实质意义上来看，同一案件中同一行为人的系列行为不属于纯正意义上的、重复评价所涉及到的“同一行为”范畴。（2）违法行为本身的性质能够适用刑法与行政法的各自不同属性之处罚措施，但本质上只是单一的一个行为。不法行为的性质决定着不同属性的处罚措施能否在同一行为上适用，如醉驾的刑行处罚。（3）在“多次犯”中的“同一行为”。仅就犯罪行为本身而言，多次犯只是一种立法拟制下的复合性“同一行为”。“多次犯”中的每个“行为”乃具有“未经处理”的当然特征。（4）包含多个不法责任主体的同一行为。应当区分生活意义上的一个行为与法律上的一个行为，以及共同不法行为人的角色分工是否有规制的法律依据，如共同醉驾行为的法律规定。综上，应当结合社会生活视角和法律规制视角，方能够区分出到底是同一行为，还是多个行为。
而与此同时，也有关联性研究点能够对评价范围的界定产生积极作用。如认为行政处罚与刑事处罚的措施种类并不是一一对应的，所以，根据性质不同的措施，反向推导具有多个不法行为或者同一不法行为中内含多层不法内容。这也是一些研究者认为行政处罚与刑事处罚措施不同，理应进行双重评价的客观理由。但若刑法将来增加非政治化的资格罚和行为罚，又或是行政处罚司法化后，这种理由则再也无法成立。同样造成处罚效果倒置，即刑罚的效果反而不如行政处罚，如对单位犯罪的处罚。由此可见，是否是“同一行为”，还是需要作实质性解释，这决定着到底是一行为多罚，还是多行为多罚，前者涉及到重复评价，而后者则完全是正当的多重评价。
（三）评价途径：纳入人身危险性与纳入社会危害性
1.“已罚行为”与“又犯事实”对应的评价途径分歧：人身危险性要素VS社会危害性要素
已处罚行政不法行为隔时司法入罪的争议在于，是通过人身危险性评价，还是通过纳入社会危害性评价来获得处罚正当性。就前者，主要观点是肯定人身危险性的定罪功能，强调行为人的规范违反意识；表征行为人的人格责任，而非行为责任。而赞同后者的学者认为，“社会危害性的有无以及程度，不只是由行为在客观上所造成的损害来评价，还包括主观方面要件。”但“二者统一的基础在于客观上的危害事实”。然而，对于主观方面的具体要素构成认定则各不相同，甚至有研究者将“处罚过又犯”的事实（非案件本身事实）作为体现行为人主观恶性的表征而纳入社会危害性之中，用以说明、补强这种“处罚过又犯”的“事实”之社会危害性及其量。更进一步而言，还涉及到是在构成要件之外评价，还是在构成要件之内评价。通常认为，在应受行政处罚行为的构成要件中，“行为人的主观过错处于次要地位，‘违法’可被推定为主观上的过错”。对此，立法没有正面规定举证责任。但实际上执法机关是将人身危险性作为社会危害性进行规范性评价。再来看值得处罚的犯罪行为之构成要件，“处罚后又犯事实”在进入犯罪构成要件后，依然没有合适的存在空间，因为其不符合危害行为、危害结果和主观方面的内涵，司法实践只能够在整体上通过处罚必要性来考量其社会危害性。部分学者主张，人身危险性只能以其主观属性纳入到社会危害性的主观层面予以肯定。但以行为人的危险性格作为处罚根据，依此将其规定为犯罪，不利于合理对待犯罪化与非犯罪化问题。可见，对于人身危险性的合理评价路径解释，是防范刑行重复评价的重要突破口。
2.“双重违法性”对应的评价路径分歧：刑罚功能与行政处罚功能不同说VS刑罚功能与行政处罚功能重叠说
对于涉嫌犯罪的行政不法行为，进行行政处罚后再移送刑事司法，要界定是不是属于重复评价，是两种公法制裁的具体措施是基于什么样的功能目的所作出之观点分歧。如认为行政处罚的功能主要是预防与教育，刑事处罚的功能主要是报应与制裁。因此，刑法与行政法不存在双重评价制裁。与此相对则认为，“行政处罚与刑罚都是公法责任，在法的限制与促进机能上类似，在排除恶害与改善教育的机能方面，以及在一般预防与个别预防的机能上，也是互为交错的。因此，按违法与责任相适应之原则，二者竞合时只能选择一种。”实际上，这种关于行政处罚与刑罚的功能不同或者功能一致的争议，到最后还是回到了评价的实质根据——社会危害性。因此，第二种类型的双重评价在评价路径上并无根本分歧，都是通过不法行为所内含的社会危害性进入公法评价体系，实现刑行双重评价。
（四）评价功能：预防性定罪与刑罚轻重裁量
为了全面展现，对于同一行为“先行政处罚后刑事处罚”这种双重评价仅是客观呈现，先不对其是否应当被禁止确立立场。此外，对于“多次犯”中的双重评价也以多次盗窃为例。
1.“多次犯”中包含受过行政处罚的行政违法：影响定罪+影响刑罚裁量
对于类型化的犯罪构成的实际运用过程，传统理论依旧存在着主观解释空间过大的弊端。以多次盗窃为例，实务部门几乎都将“受过行政处罚后又犯”的事实认定为具有人身危险性，又需要根据社会危害性来认定是否“涉嫌犯罪”而转入司法程序。不过，“司法者那里的社会危害性，是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。”而刑事违法性的判断，要借助于具体条文中对于“严重社会危害性”的规范表达内容，如情节严重、后果严重、数额较大等。因此，实际上，对于社会危害性之程度的解释认定，就不得不通过前述的“人身危险性”来扩充其量的规定性，以实现对于刑事违法性的司法判断。而另一方面，在确定宣告刑过程之中，根据两高关于常见犯罪的量刑指导意见，当数额达到较大以上时，盗窃次数可作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大时，以盗窃次数确定量刑起点，超过3次的次数作为增加刑罚量的事实。这里的“盗窃次数”，实际就包含了对“又犯事实”的再次评价，由此既承担了入罪功能亦担负着量刑起点或调节刑罚情节的量刑功能。对于界定何谓“重复评价”，在“多次犯”之中存在着定罪功能与量刑功能的基本分歧。受过行政处罚还将产生对数额较大型盗窃罪入罪标准的“减半”效果。
2.同一不法行为“先行政处罚后刑事处罚”：减轻刑罚VS不加重、不减轻刑罚
相较于“多次犯”类型的双重评价，同一不法行为先后行、刑制裁，并不涉及行政处罚影响刑法入罪，而是涉及到行政处罚对刑罚裁量的影响。在实践中有两种情形：（1）减轻刑罚。例如，某地将经过了行政处罚的同一土地犯罪案件再移交司法机关追究刑事责任，但对被告人的量刑又与法定刑相差大，并且，缓行率还颇高，高达六成以上。这就是在对达到刑事违法性的同一行为的处理上，行政处罚对刑罚产生减轻效果的实例。（2）不影响刑罚裁量，即不加重、也不减轻刑罚。对于达到刑事违法性的不法行为而言，由于是在同一行为限定内，不存在“经过行政处罚”的不法行为与还未处罚的不法行为的结合构造。因此，也就无所谓受过行政处罚对刑罚裁量形成加重效应。
综上可见，界定刑行衔接中的“重复评价”，同样存在与刑法意义上重复评价的射程范围争论，即定罪与量刑两个环节。此外，应当重申的是，对于同一行为中的先后行、刑制裁，是笔者中立立场的客观梳理。若是限定到禁止重复评价问题上，则采取的立场态度是允许有利于行为人的重复评价。
三、刑行衔接中“重复评价”的界定基础与概念塑造
（一）界定刑行“重复评价”的现实背景
1.刑法与行政法的秩序维护机能呈现融合
在风险社会背景下，刑事立法泛刑化、重刑化突出，刑法参与社会治理的观念及方式逐渐向行政法靠拢，刑法原本作为较为后靠的秩序维护机能被凸前。具体而言，刑行的前述融合对于重复评价风险的客观现实化，主要体现在：其一，刑法与行政法均具有社会秩序维护功能，能够在形式层面保障不合理双重评价的逻辑自洽。但却忽视了刑法的最后保障法地位，而将秩序维护机能过于向前凸显。其二，刑行法律制裁的措施融合提供了法定化的形式手段基础。大多数人之所以赞同刑行重复评价，就在于认为虽然惩罚属性相似，但刑罚与行政处罚的法律措施形式不同，可以各自独立、又共同地发挥作用。其三，刑行社会治理的目的价值融合提供了抽象性的“正当”动机。严格来说，论证与说明明显不同，不能说国家有社会治理需求，刑行重复评价就是正当的，而是要论证评价本身的“正当性”，进而契合国家的社会治理需求。
2.社会危害性的认定依赖于形式违法性
在社会危害性范畴的认定上，实践中两种典型的不合理双重评价的共同成因都有依赖于形式违法性的不当问题。而这里的“形式违法性”，实际上是指对于“刑事违法性”判断的形式化倾向。
（1）人身危险性入罪中的社会危害性认定：认为“可能危害”是犯罪的社会危害性内容之一。有学者指出，不能把人身危险性置于社会危害性之外，犯罪的社会危害性是现实危害与可能危害的统一，其中，可能危害是指犯罪分子再犯罪的趋势。因此，犯罪的社会危害性是人身危险性与客观实害性的统一。可见，只要判断行为人有再犯罪（广义犯罪）的趋势，则能够认定其“可能危害”社会而具有社会危害性。但“再犯可能”仅仅是司法者根据“处罚过又犯”的推定，而并没有人身危险性的科学评估。另一方面，在“处罚后又犯”的行为类型中，社会危害性之内容除了“可能危害”外，还存在通过前后不法行为所造成的客观危害来判定社会危害性。最终，前后不法行为所造成的客观危害被先后评价了两次，由此形成了对已处罚过行为的不合理双重评价即重复评价。此外，在执法机关进行是否移送司法机关的判断中，也存在着将“处罚过又犯”的所谓“危险性格”作为宏观上的“社会危害性”，来实现移送的正当性。对此，判断行为是否为具体犯罪所要求的具有社会危害性的行为，必须是纯粹的客观判断，应当避免通过人身危险性这样的抽象范畴来增加社会危害性量的认定。
（2）双重违法性应双重评价中的社会危害性：认为严重的社会危害性可以拆分为行政不法与刑事不法。双重违法性理应双重评价的内在逻辑是认为，不法行为同时触犯刑法规范与行政法规范，由此应承担刑行双重责任。对此可以推导出隐含含义是，刑事不法内含行政不法，二者可分层并分别评价。也可以看出，在对同一行为先后行、刑制裁的双重评价场合，对社会危害性的认定更加形式化。所以，在这种逻辑之下，对已经构成犯罪的不法行为先后进行双重制裁就再所难免。况且，反向移送（衔接）机制，为行政执法机关泛化、形式化认定“涉嫌犯罪”的社会危害性标准判断免除了“后顾之忧”。另一方面，还可以在处罚执行环节进行刑罚对行政处罚的吸收。正因此，对于同一不法行为先行政处罚后刑事处罚的这种不合理双重评价在实践当中极其常见，并没有引起足够重视和应有的反思。
综上所述，在司法者那里，对行为社会危害性形式判断的主要功能是入罪，而实质判断则具有双重功能：一是入罪功能；二是出罪功能。但由于刑事违法性已经在司法中承担了入罪功能，因此，社会危害性应当着重的是出罪功能，要避免社会危害性泛化认定而造成刑法扩张。由此可见，在行政执法与司法实践中，对于刑事违法性的过度依赖，加剧了社会危害性认定的抽象与泛化、形式化。
3.人身危险性被作为主观恶性要素评价
人身危险性被作为主观恶性要素评价，是在寻求其在犯罪构成要件中的合法地位，进而来实现人身危险性入罪。即犯罪前、犯罪后的因素都可能被认定为人身危险性要素或者主观恶性要素，但主观恶性不包含在人身危险性之中。根本不同在于，主观恶性是犯罪成立必须考量的因素，主观恶性中的罪过（故意或过失）与客观危害对于犯罪构成要件的符合起着重要作用。而人身危险性则只是一种选择性的定罪要素，只有部分犯罪才要求具备，并且，理论上所起到的作用也比主观恶性这种规范性要素小得多。更为重要的是，人身危险性与主观恶性在评价结果上也并不是一定呈现正相关的关系，即人身危险性的大小不能说明主观恶性的大小，主观恶性的大小也不能说明人身危险性的大小。比如，因长期受欺凌而杀人。因此，对于人身危险性的认定一定不能将主观恶性纳入其中，否则，就存在重复评价，对行为人产生了双重的定罪量的叠加效果。
进一步而言，在人身危险性运用的过程中，存在的主要具体问题是将人身危险性作为主观恶性来实现其评价功能。其逻辑是，“人身危险性是行为人的基本属性，主观恶性是社会危害性的基本内容，而社会危害性是行为的基本属性，人身危险性是主观恶性的上位概念。”所以，是通过下位概念认定上位概念来获取实质内容，但在发挥功能时，又是通过主观恶性这种规范要素来起到评价作用。与此同时，主观恶性中的内容又在起着构成要件之主观方面要素的作用，由此则生成了重复评价问题。实际上，人身危险性表达的是可能犯罪倾向，并不是一种高度盖然性，甚至是具有偶然性。所以，把人当作单纯处罚客体是现代法治所不提倡的。
（二）界定刑行“重复评价”的合理立场选择
1.不赞成不合理“双重评价”即重复评价的目的：保障处罚的正当性和适当性
唯有正义的处罚才是正当且合适的。就如罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要德性。某些法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”而考察正义与否的重要标准之一，就公法制裁体系而言，便是法律有没有为了实现良好的、高效的社会防卫功能，而进行同一制裁体系内的部门法交叉双重评价即重复评价。另一方面，从法律运行本身的成本投入来看，不合理的双重评价也是对法律资源的重复、过当使用，且还无法保障预期的违法犯罪治理效果。通常认为，“刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化，但现在必须引入一系列限制性条件，刑罚预期成本不会妨碍价值最大化，且不是所有的犯罪都能被刑罚威慑住。”换言之，刑罚并不是越严厉越好，而是要考虑刑罚成本与预期刑罚效果之间的经济性。可见，行政处罚与刑罚的双重适用将更加提高制裁成本，而制裁效果并不能双重提升，违反处罚的适当性与经济性之要求。
2.保障处罚适当性的实体正当性基础：“双重违法性”区别于法律责任的双重性
之所以认为同一不法行为具有双重违法性，是由于该行为同时违反了不同的部门法规范，进而推定出该行为具有“双重责任”。但这是规范意义上的、形式主义的法律责任，而忽视了公法法律责任实现中的正义秩序，也就是权力应得到平衡，而不是国家权力通过多重制裁性的手段施加于公民来实现国家目的。进一步而言，双重违法性也并不等于需双重处罚，对“双重违法性”的适当理解应当区分指示不法来源和构成责任基础两层要素，前者是行政不法，后者是刑事不法，而不是法律责任意义上的行政处罚责任与刑事责任的并存。实际上，法律实践中出现同时予以刑事处罚与行政处罚而形成的所谓“法律责任竞合”，仅仅是法律实施过程中对法律衔接适用的不当理解及其操作，并不是国家立法或者法学理论上当然存在或者能够证立“双重法律责任”或“双重法律性质”的存在现实性。
3.公法制裁体系的运行机制：“出罚入刑”
为了实现对处罚适当性的保障作用，行政处罚与刑罚的处罚力度与处罚行为应当互相衔接。简言之，行政处罚所处罚行为的严重性与处罚力度，理应是低于刑罚所处罚的行为的严重性与处罚力度的。这是由二者同作为公法制裁体系之部门法的属性所决定的，也就是所保护法益的同质性决定制裁处罚目的实现的单一性，并非根据间接法律依据（如民刑双重评价）来证成刑行双重制裁的合理性。
综上所述，笔者定义刑行衔接过程中的“重复评价”范畴，并不是宏观地反对任何涉及到刑法与行政法同时出现的场合，而是反对不合理的双重评价，也就是重复评价。所以，一方面首先从实体上去辩驳实践中主张全面双重评价的观点之不恰当性。另一方面，又厘清刑行衔接中“重复评价”概念界定的有关基本范畴并明确合理立场，最终才是作出概念界定与内涵阐释。
（三）刑行“重复评价”的概念要素及其内涵阐释
在对刑行衔接中“重复评价”进行具体界定时，首先是要明确其基本构成要素。其一，评价对象，即双重评价是否属于重复评价，是已罚行为与又犯事实之争、双重违法性的双重处罚与择一处罚之争。前者的实质是人身危险性能否定罪的不同观点，而后者的实质是双重违法性是否理应双重评价的争议。其二，评价范围，即双重评价是否属于重复评价，要进一步看评价对象是隶属于同一行为，还是多个行为。对此，应当结合事实行为和法律行为两个层面来予以认定。其三，评价途径，即“多次犯”的认定，立法原本是以次数来提升社会危害性之客观危害与主观恶性的程度。但实践中为了实现再次评价已处罚过行为的正当性，将“处罚后又犯”纳入人身危险性，且往往是采用直觉法。另一方面，在我国并没有承认与实行人身危险性的单独定罪量刑功能，是将其解释进社会危害性之中。而对于达到犯罪程度的同一不法行为，在评价路径上简化为对于严重的社会危害性能否可分。不过，实践中的操作并不代表不法行为和主观罪错本身就可以进一步拆分后进行双重评价。其四，评价功能，即与刑法上的禁止重复评价的涉及范围之分歧相似，至少包括定罪与量刑。在刑行衔接理论与实践中，重复评价问题均已涵盖了定罪与量刑环节。
基于对界定“重复评价”所要覆盖基本要素的归纳总结，依据拉伦茨的概念形成理论，可将刑行衔接中“重复评价”的概念界定分为四步：（1）需要从其自身的事实构成中分离出某些确定要素，并进行普遍化。对此，无论是“多次犯”下的再次评价已经处罚过的行为，还是对同一不法行为先后行、刑制裁，能够普遍化的确定要素就是都重视对社会危害性的宏观、笼统认定。（2）根据前述事实构成中被普遍化的确定要素，形成刑行“重复评价”的初步类概念，然后通过进一步的差异性特征的增减，形成较之更抽象的刑行“重复评价”之下位概念。对此，所增添的差异性特征是再次评价处罚过的不法行为所体现的是对人身危险性的循环、反复认定，以及认为刑事不法可以内含行政不法，即否认“出罚入刑”（行政不法上升为刑事不法后就不再具有可处罚的实质行政违法性），支持双重违法性应双重评价，二者所形成的下位概念核心均是对行政不法与刑事不法只作形式理解。（3）将前述的刑行“重复评价”之下位概念进行抽象程度的更高凝练即上位概念的形成，目的是增强概念的高度概观性和安定性。对此，所凝练的更高上位概念的核心是通过违法性的宏观、形式判断来实现司法入罪和处罚加重。（4）不同部门法对于制裁评价，都有自身追求的不同目的。而在行、刑“重复评价”中所共同追求的是社会防卫目的。对此，由于这种对同一不法行为所叠加的社会防卫目的不利于制约国家公权力，也不利于保障行为人受到应有的合理制裁的权利，故而是应当禁止的目的追求。对此，值得强调的是，在轻罪时代，“不合理的轻罪化同样属于过度犯罪化”。
综上，刑行衔接中的“重复评价”是指，在刑法与行政法衔接过程之中，对于同一不法行为，刑法与行政法对人身危险性与社会危害性进行循环、反复认定，以及对违法性重视宏观性、形式化判断，进而依托司法入罪和刑罚加重，共同追求社会防卫目的的二次及以上评价处罚行为。而对此概念的内涵理解，应当注意：（1）评价领域是刑法与行政法（行政处罚）的实体衔接，而非程序衔接；（2）评价对象包括事实上的同一不法行为和法律上的同一不法行为，前者主要侧重于行政处罚适用时，后者主要侧重于刑事犯罪认定时；（3）评价基础是理论和实践上无法作出具体区分或适用的两对复杂范畴关系，即人身危险性与社会危害性、行政不法与刑事不法；（4）评价功能效果在整体上来看，既可以影响定罪，又可以影响量刑，但不同类型的重复评价所涉及的具体重复评价环节又不相同；（5）评价的目的是公法制裁体系为追求社会防卫的强化效果，而共同运用自身功能“严厉”制裁违法犯罪。所以，要避免刑法与行政法实体衔接的不合理而侵害个体正义。
此外，需要强调的是，此种界定具有以下明显优势：其一，此概念具有明确的界定要素，如评价对象、评价范围、评价途径和评价功能，避免了泛泛而谈某种“双重评价”是重复评价，但又没有具体、实质的判断依据。其二，此概念明确了合理的界定立场。即是为了避免公法制裁体系共同追求社会防卫目的，忽视对违法犯罪行为人实施“过罚相当”“罪责刑相适应”的公正制裁。其三，此概念的界定建立在对重复评价形成过程及其“正当”依据的剖析与纠偏之上，有利于促进执法与司法实践反思实践机制及其做法，构建“罚过不理”“出罚入刑”的刑行良性互动理念与机制，形成对公权力的合理制约，并倒逼公权机关重视预防性的综合治理。
结语
刑罚与行政处罚的同时适用并非理所当然，公法制裁作为国家权力需得到合理制约，针对违法犯罪行为人进行处罚制裁，应当公正、合理，要避免打“标签”式和依赖重罚的刑行制裁互动机制。国家法律治理尤其是公法治理，不允许为了降低国家的治理成本和达成持久的预防效果，就惯性地将违法犯罪行为人看作纯粹的处罚客体，实施处罚后果更重的刑法与行政法的双重否定性评价。应当时刻警醒的是，处罚只是手段，而非目的。尤其是从中外刑法史来看，现代刑法是反对罪刑擅断的产物，因而，人权保障才是刑法及其现代化的逻辑起点，将刑法的功能目的根本定位于制裁处罚犯罪人，动辄就要运用刑法规制，有违刑法现代化的初衷，将使刑法忙于社会治理而无法自拔、迷失本质。申言之，刑法是限制刑罚的，而不是为了“合法化”地不当扩张刑罚。值得肯定的是，2024年11月出台的《人民检察院行刑反向衔接工作指引》确立了严格依法、客观公正、过罚相当原则，提出同时审查当罚性与需罚性，且明确了可以不提出检察建议和应当不提出检察建议的诸多情形，这对于推动刑行的合理正向衔接，防范刑行重复评价具有重要积极作用。
