作者:吕炳斌,复旦大学法学院教授。
来源:《中外法律评论》2026年第1期。
摘要:数字守门人治理是全球数字治理面临的共同难题。欧盟《数字市场法》采取事先身份认定与义务清单相结合的规制模式,仍沿袭工业时代的命令控制型监管逻辑,在实践中逐渐显现出本体论错位、行为清单僵化、形式主义合规等困境。数字守门人治理亟须引入新的理论范式。在反身法理论下,数字守门人治理不宜再以结果导向的直接干预为中心,而应转向“受控的自我规制”新范式。鉴于中欧数字生态的结构性差异,我国不可盲目移植欧盟的监管模式,而应在充分挖掘本土制度资源的基础上,构建“受控的自我规制”的数字守门人治理体系。在具体的制度构建上,应确立守门人自治优先与国家后设监管兜底的二元辩证理念,推动规制方式由建立行为清单向搭建元规则框架转型;同时,通过强制嵌入首席合规官并实质化独立监督机构的权力等方式,实现监管力量的组织嵌入,并辅以分级分类的算法审计、监管沙盒的受控监管及多元社会监督,形成全周期的动态监管闭环。“受控的自我规制”有望为数字守门人的有效治理提供持续的方法论支撑。
关键词:数字守门人;数字市场法;个人信息保护法;反身法理论;受控的自我规制
一、问题的提出
随着数字技术的发展和商业模式的演进,超大型互联网平台已逐渐超越传统商事主体的范畴,演变为掌握数字基础设施、控制流量分发并重塑市场规则的“数字守门人”。这种新型权力的崛起,导致市场力量从原子化的自由竞争向中心化的生态垄断变迁,不仅重塑了经济结构,更对传统的法律规制体系构成了根本性的挑战。面对算法黑箱构建的权力壁垒以及数据优势构筑的竞争护栏,传统法律的事后救济模式显得捉襟见肘。如何在保障数字经济创新活力的同时,有效约束这一日益膨胀的“数字利维坦”,已成为中外数字治理共同面临的核心问题。
面对以上治理难题,欧盟率先作出制度回应,通过出台《数字市场法》(Digital Markets Act),尝试确立一套以“事前监管”为核心的治理框架。该法通过设定量化的身份认定标准与刚性的行为义务清单,意在将数字守门人的权力关进法律的笼子,标志着竞争政策从事后惩罚向事前管制的转向。然而,这种看似严密的监管逻辑,在法理层面上潜藏着风险与张力,因为它在整体上仍延续了工业时代的命令控制式监管逻辑,试图以静态、线性的行政指令规制流动、复杂的数字生态系统。从欧盟的执法实践看,这种本体论层面的错位已开始显现负面效应。
《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称“《个人信息保护法》”)第58条是我国在数字守门人治理方面的初步尝试,但该条款的落地仍有待具体细则的出台,并且单一条款的制度承载能力有限,难以支撑起数字守门人治理的完整体系。易言之,我国的数字守门人治理体系仍处于制度探索阶段,尽管比较法上的欧盟法律较为完备,但中欧数字生态的结构性差异,决定了我国不能简单照搬欧盟的“数字守门人”监管逻辑。我国拥有具备全球竞争力的超大型数字平台,因此监管目标并非单纯限制或削弱平台力量,而是在规范框架下实现其有序发展。为此,需要在审视欧盟关于数字守门人的立法和执法实践基础上,反思其弊端,并探寻新的治理路径。
我国学界关于数字守门人的研究尚处于初始阶段,在整体上深受欧盟立法的影响,主要围绕《个人信息保护法》第58条进行本土化展开,基本立场是借鉴、引进并进行具体化构造,在基本概念的辨析、加重义务设置的正当性等方面进行了较为深入的探讨,但缺乏对域外规范及其实施效果的批判性考察和系统性理论反思。有鉴于此,本文将通过检讨欧盟数字守门人治理模式的法理障碍和现实困境,提出旨在超越欧盟模式的治理范式和方案。本文尝试在反身法理论的指引下引入“受控的自我规制”这一新范式,并在挖掘我国数字守门人治理的本土资源基础上探讨体系性的制度生成方案。本文将首先对欧盟《数字市场法》的数字守门人规制逻辑进行批判性考察,揭示其在立法技术与执法实践中的局限;接着论证“受控的自我规制”作为一种治理新范式的法理必然性与正当性;最后,立足于中国数字治理中的平台主体责任、算法备案等本土资源,提出一套包含理念范式、规则体系、组织架构与运行机制在内的数字守门人治理的体系化方案。
二、欧盟数字守门人“命令控制型”规制的法理反思与实践检
作为一部旨在通过事前干预重塑市场竞争秩序的重要立法,欧盟《数字市场法》的出台标志着欧盟针对超大型数字平台的竞争政策从事后救济到事先身份认定与义务清单相结合的范式转型。然而,这种立法逻辑在整体上仍然根植于工业时代的命令控制思维,试图通过列举行为指令并设置禁止性规范,对数字市场施加全面约束。尽管《数字市场法》在个别条款中也引入了由守门人发起的监管对话机制,但其目的是便于守门人检验拟实行的措施是否符合法定义务;个别条款中引入的动态调整的市场调查机制,表面上看似乎没有命令控制型的刚性,但其目的仍是为了保障监管者对义务清单的执行。可以说,《数字市场法》在整体上以命令控制为主轴,辅以有限的适应性机制;这种监管模式在本质上预设了国家拥有充足的认知理性以识别并纠正市场失灵。然而,当这种源自传统物理空间治理经验的管制逻辑被移植至具有高度流动性、自创生性和网络化特征的数字生态系统时,其法理基础便面临挑战。从《数字市场法》实施以来的执法实践观察,由于监管范式与数字生态存在错位,其不仅未能有效建立预期中的竞争秩序,反而引发了形式主义合规乃至恶意合规等问题,凸显出工业时代监管逻辑在数字时代下的适应失灵。
(一)静态身份界定与动态竞争的本体论冲突
欧盟《数字市场法》的治理逻辑始于对“守门人”身份的界定。《数字市场法》第3条第1款首先确立了守门人认定的三个定性条件:对欧盟内部市场有重大影响;所提供的核心平台服务是商业用户接触终端用户的重要中间渠道;已拥有或即将拥有稳固且持久的市场地位。第3条第2款则通过欧盟年营业额、市值及月活跃终端用户数等量化指标,将符合标准的数字平台直接推定为守门人。根据该条的文本逻辑和立法设计,第3条第2款的定量标准具有优先适用的地位,而第3条第1款的定性判断则更多作为原则性规定、反驳依据或在定量指标未达标时的补充手段。《数字市场法》序言(Recitals)第16项即指出,为了确保法律的有效实施,执法者应当能够直接指定达到特定定量门槛的企业为守门人,这些企业应适用所谓“快速指定程序”。
这种立法技术试图用静态规模指标来衡量动态市场权力,其背后隐含新布兰代斯学派关于“大即是坏”的理论预设。然而,从数字经济的本体论视角审视,这种静态界定方式与数字市场竞争的高度流动性、跨界性之间存在显著张力。
在欧盟《数字市场法》的早期执法实践中,字节跳动(ByteDance)公司作为2023年9月首批被认定的6家守门人中唯一的非美国背景企业,其案件集中反映了量化认定标准的法理争议。字节跳动公司在申诉中提出的核心命题是,数字市场的竞争是动态演进的,而非静态的结构固化;尽管“TikTok”(抖音海外版)在用户规模上已达到《数字市场法》设定的量化门槛,但其在数字广告与内容分发市场中仍处于“挑战者”地位,并未形成如谷歌、苹果公司那样具有封锁能力的生态壁垒。然而,欧盟普通法院于2024年7月维持了欧盟委员会对字节跳动公司守门人地位的认定,驳回了字节跳动公司的撤销之诉。这一裁判在一定程度上体现了欧盟数字守门人认定的形式主义倾向——只要达到量化门槛,即推定其具有系统性影响力,且这种推定甚难反驳。
这种以量化指标为中心、弱化个案实质分析的监管逻辑在法理上存在缺陷。它背离了对市场支配地位进行个案经济分析的竞争法传统,在客观效果上形成了一种基于规模的直接推定,甚至可能将企业规模优势本身等同于可疑的市场力量。这种静态界定很可能导致规制对象的错配,像字节跳动这样在欧盟尚处于激烈竞争中的平台可能被过早地纳入严格监管的轨道,被迫通过限制增长或拆分业务来规避监管。这种以增长收缩换取合规安全的异化策略,恰恰与促进市场活力的立法目标相悖,导致数字竞争格局的固化而非优化。
(二)行为清单的僵化困境
在行为规制层面,欧盟《数字市场法》采取“黑名单”与“灰名单”相结合的列举式立法技术,规定了一系列具体的作为义务与不作为义务,意在通过详细列举的规则降低个案分析的不确定性。该法第5条“守门人的义务”为黑名单条款,共设10款内容,涵盖9项强制性义务,包括平台不同服务的数据混同禁令(第5条第2款)、价格平价协议禁令(第5条第3款)、捆绑销售禁令(第5条第8款)等;第6条规定了“可进一步具体化”的义务,共列举12项强制性义务,但其具体实施方式可根据个案情形进行适度调整,包括允许用户卸载预装软件与更改默认设置(第6条第3款)、允许第三方软件应用程序或应用商店在守门人平台的操作系统上的安装和有效使用,即允许应用商店侧载(第6条第4款)、禁止自我优待(第6条第5款)、操作系统与硬件的互操作性(第6条第7款)、增强的数据可携带性(第6条第9款)等。
欧盟《数字市场法》列举的行为清单具有明确的指引性。然而,正如有欧洲学者所指出的,“《数字市场法》已近乎确立了一种‘本身违法’制度,但与以往旨在采纳本身违法规则的法律改革相比,《数字市场法》所依据的判例‘经验’甚少,且完全缺乏来自司法审查的反馈”。以上列举可能已经是立法者在立法过程中经充分考量后作出的完整梳理,但这种追求形式理性的立法尝试,难免陷入拉里·唐斯所言的“颠覆定律”,即法律制度变革的速率无法追及技术的指数级变化。
当立法者将应用商店侧载、特定数据组合方式等具体商业行为上升为法律义务或禁令时,实质上是在一定程度上固化特定阶段的技术形态。这种固化难免存在风险。例如,当法律仍围绕传统应用商店的分发规则进行调整时,人工智能(AI)智能体的发展可能已经改变软件分发的入口结构。又如,欧盟《数字市场法》第6条第11款针对搜索引擎的数据共享设定法定义务,但生成式人工智能的发展正在改变信息收集和检索方式。可见,明列清单的僵化监管模式在AI服务领域已经显现出法律适用的不确定性。欧盟《数字市场法》定稿于生成式人工智能爆发之前,其第2条列出的10种核心平台服务(core platform services)中并没有生成式人工智能或大模型这一单独类别。欧盟委员会官方刊物《竞争政策简报》刊载的一篇由欧盟竞争总司官员撰写的文章在一定程度上表明了其执法倾向:“《数字市场法》将在两种主要方式上与生成式人工智能服务相关。首先,生成式人工智能商家可能提供一项核心平台服务,并满足《数字市场法》的守门人要求。其次,由生成式人工智能驱动的功能可能被集成或嵌入在现有的已指定核心平台服务中,并因此被《数字市场法》的义务所覆盖。”这种观点并没有主张修改法律以增加新的AI平台类型,而是倾向于将AI服务纳入既有的“核心平台服务”类型,这主要涉及虚拟助手、云计算服务以及在线搜索引擎。但上述既有类型与AI服务之间在功能定位上存在一定的匹配度问题,其规范适配性有待进一步论证。最为相近的“虚拟助手”是指令执行型的,比如通过手机的语音助手设置闹钟,而生成式人工智能则是具有自主性的内容生产型的。因此,欧盟《数字市场法》以事前清单为核心的监管模式,仍面临“颠覆定律”和“步调难题”:当法律不断制定新规则以回应既有问题时,技术发展往往以更快的速度改变现实结构,从而导致规范体系在适应过程中承受持续压力。
(三)形式主义合规的策略博弈
以行为禁令清单为核心的命令控制型规制方案,在实践中促使部分被监管者采取形式主义合规乃至恶意合规的应对方式。在面对刚性的行为禁令时,具备强大法律与技术资源的数字守门人,可能采取形式上遵守法律条文而在效果上削弱规范目标的对策。外部的强制指令若无法内化为企业的商业逻辑,其监管目标在执行层面就可能落空。
苹果公司针对欧盟《数字市场法》第6条第4款关于开放第三方应用商店侧载义务的应对,堪称“恶意合规”的典型案例。为回应开放分发渠道、允许安装第三方应用和应用商店的要求,苹果公司提出了所谓“核心技术费”(core technology fee),规定只要在第三方应用商店上的应用安装量达到一定规模,第三方应用商店和应用开发者均需向苹果公司支付技术服务费。从法理上看,该定价策略在一定程度上重塑了平台在数字生态中的权力边界,即主张平台的价值不仅在于分发,更在于底层的技术基础设施授权。这一策略使监管者面临规则适用上的困境,因为欧盟《数字市场法》仅仅要求开放渠道,并未授权监管机构对技术服务进行价格管制。若欧盟委员会将该收费认定为违规,则需要介入市场定价机制进行实质性评估,而这类干预在反垄断法理上缺乏充分依据。
此外,苹果公司还通过精心设计的用户界面摩擦,进一步削弱了第三方应用商店的竞争力。这种被称为“恐吓屏幕”的设计,迫使用户在安装第三方应用时经历多达15个步骤的点击与警告确认。尽管在欧盟委员会的执法介入下,苹果公司发布的新版操作系统(iOS18.6)中的这种点击步骤已有所减少,但该界面设计利用了用户的风险厌恶心理与现状偏见,将竞争与安全这两个公共利益目标对立起来。这种做法虽然在形式上并未直接违反欧盟《数字市场法》的开放义务,但通过人为制造极高的转换成本,在实质上维护并延续了既有生态结构的竞争优势。这揭示了命令控制模式的局限:当法律规则与商业模式的内生逻辑发生冲突时,企业往往会利用其信息优势与技术架构权力,在合规的表象下削弱规制的实质效力。
形式主义的合规博弈在实践中也时有发生。谷歌的搜索改版案又是一起例证。为了符合欧盟《数字市场法》关于禁止“自我优待”的要求,谷歌公司通过移除搜索结果中地图和航班信息的集成功能,迫使用户经历额外的点击步骤和页面跳转,同时引入展示竞争对手链接的“比较单元”。这种在形式上平等去除自我优待的操作,虽然满足了非歧视原则,但在实践中可能导致欧洲用户搜索效率的下降。另一家美国数字巨头Meta公司则针对欧盟《数字市场法》第5条第2款规定的关于未经同意合并跨服务数据的禁令,推出了“付费或同意”模型,迫使用户在付费或者同意数据合并之间进行选择。该案例不仅是合规博弈的典型,更是暴露了数据隐私、消费者选择权与市场竞争之间关系的内在冲突。这种做法背后反映了数字经济“零价格市场”的深层矛盾,如果不允许平台通过数据变现,也不允许收费,服务的经济基础将不复存在。最终,监管的僵化必然导致用户服务体验的降级。例如,Meta推出了功能受限的较少个性化广告版本,使得欧洲用户的体验一定程度上低于其他地区的用户。这种可能使消费者福利降低的形式公平,凸显了僵化的、形式主义的命令控制监管在数字生态中的适应性问题。
(四)监管者与被监管者之间的认知差距
上述困境在相当程度上可归因于监管者与被监管者之间的认知不对称。命令控制式监管的有效性高度依赖于监管者对被监管对象行为的监测能力。然而,在算法黑箱下,公共监管机构往往面临严峻的资源配置不足与专业认知能力有限的问题。当有限的监管团队面对万亿市值的科技巨头的博弈力量,这种资源不对称的监管格局注定难以取得理想的效果。
由于缺乏独立的技术审计能力,监管者难以深入分析神经网络庞大的参数权重,有效识别隐蔽的算法歧视,在实践中往往只能依赖竞争对手举报或市场反馈被动开展执法。这种信息不对称可能导致外部指令型监管在规则设定与具体适用之间出现偏差。与传统反垄断法允许效率抗辩不同,欧盟《数字市场法》的设计原则上排除了对具体商业行为经济后果的实质审查,这可能导致严重的寒蝉效应。在巨额罚款风险的约束下,守门人往往倾向于在欧洲延后推出创新功能,这种策略或将导致欧盟在全球数字技术发展中继续被边缘化。
综上,欧盟《数字市场法》的早期实践提供了值得反思的经验样本。这在一定程度上表明,以静态、刚性的工业时代监管模式去规制流动、复杂的数字生态系统,极可能面临本体论错位、监管僵化、形式主义合规乃至恶意的合规博弈等多重挑战。这种命令控制模式虽然在形式上迫使数字守门人作出应对,但在实质上并未建立起良性的数字秩序。因此,数字时代的法律治理有必要在既有模式的基础上进行反思与调整,承认数字系统的复杂性与监管者认知的局限性,探索超越单一外部刚性指令模式的治理路径,这可以构成迈向“受控的自我规制”框架的逻辑起点。
三、迈向“受控的自我规制”的治理新范式
无论是基于对工业理性下监管逻辑的理论反思,还是基于对欧盟数字守门人规制的实践审视,都揭示了命令控制型监管范式在数字治理中的适应性问题,并提示着法学理论必须探索新的规范工具。在这方面,德国法社会学家贡塔·托依布纳在卢曼社会系统理论基础上提出的反身法理论,为寻求数字时代的监管逻辑提供了重要的理论启发。这一理论关注现代法律在高度复杂社会中的适应性问题,对于分析数字守门人监管困境具有解释力,并为构建更契合数字生态的治理新范式提供了指引。
(一)社会系统的功能分化与“自创生”特质
卢曼的社会系统论指出,现代社会已演化为一个功能分化的复杂社会。在其理论之下,法律、经济、政治、科学等子系统各自依据独特的符码和程序运作,彼此之间呈现出运作上的相对封闭但认知上的相互开放。例如,法律系统的符码以“合法/非法”为基本区分,而经济系统则以“支付/不支付”为运作符码。在此意义上,法律无法以命令方式直接决定经济系统的运作方式。相反,法律的规制效力取决于其能否在不同社会子系统之间的结构耦合中产生有效的激扰,这意味着,法律系统需要通过程序性的规则设计,引导其他社会子系统在维持自身运行逻辑的同时,将外部法律诉求内化为内部决策变量。
在这一理论视域下,超大型数字平台不再仅被视为单纯的经济组织,而是演化为一种具有“自创生”特质的社会子系统。“法律自创生理论的思维方法提醒我们关注包括法律在内的社会子系统的自身的、内在动态发展的特殊性。”超大型数字平台拥有类似于法律规则的用户协议与社区规则、类似于执法机构的内容审核团队与算法机制、类似于货币的流量与注意力资源,甚至形成了生态系统间的封锁与结盟等类地缘政治特征。因此,数字守门人在法理层面上不仅是传统意义上的被监管对象,也在一定程度上具备规则制定与执行能力。若仍以单向的简单外部指令去规制这样复杂的自创生系统,往往难以与其内部运行逻辑形成有效衔接。
(二)规制的三难困境
“自创生法的关键,是把社会当作一个自我调整的沟通系统。”对于社会子系统而言,法律的外部干预或影响只有在尊重各自系统“自创生”的运行路径和限制边界时,才可能实现。传统规制方案若忽略这一点,便可能陷入托依布纳所言的“规制三难困境”:要么法律干预未能触及社会系统的核心,要么法律干预对受规制领域的原有社会结构产生瓦解效果,要么法律自身为了适应社会需求而丧失自身的规范结构和逻辑。反身法理论正是试图回应这种规制困境。在数字监管领域,此种困境表现得尤为明显。
第一重困境是法律规范在目标系统中遭遇边缘化。在作为受规制对象的社会子系统看来,法律是一种外部指令,而这往往被规制的目标系统加以弱化乃至忽略,或者被目标系统以形式化的方式加以吸收但并未产生实质效果。在数字平台治理中,这表现为典型的合规形式主义。平台企业设立庞大的合规部门,制定繁琐的隐私政策以应对监管审查,但其核心算法逻辑和数据利用模式并未发生根本性的调整,法律规范在平台底层架构中的实际影响仍然相对有限。第二重困境是法律干预对其他社会子系统可能造成的过度规制效果。当法律以命令的形式强行嵌入目标系统而未考虑其内部运作逻辑时,可能会对原有结构产生较大冲击,进而影响其稳定运行。欧盟《数字市场法》关于强制互操作性的条款便隐含着这种风险。例如,强制要求高度安全的封闭生态开放侧载,可能会破坏其原有的安全防范机制,导致整个系统的安全性风险。这实质上是法律逻辑对技术逻辑形成的一种冲击和破坏。第三重困境是强势社会子系统对法律系统的反向影响。当社会子系统拥有较强优势时,可能通过游说、俘获等多种方式影响法律制定与适用过程,甚至使法律沦为特定利益集团的工具。在数字领域,这可能表现为平台巨头通过资助学术研究、游说立法者等方式,对规则制定过程施加有利于自身的影响;或者采取反诉策略、利用法律程序来拖延和削弱监管效力。
(三)反身法的规范逻辑
“反身法”是托依布纳提出的一种法律发展的新形态或新类型。他将法律的发展概括为三种类型:形式法、实质法和反身法。在这种理论下,形式法主要是通过设定一般性与抽象性的规则运行,旨在为私人行动提供一个形式化的框架,保障私人自治。它原则上不以特定的社会结果为导向,也不受伦理、政治或经济考量的直接干扰,它主要负责界定私人行动的抽象领域。实质法则是伴随福利国家和干预主义国家兴起而出现的法律模式,是一种以结果为导向的规制型法律,“即法律作为一种有目的的、目标导向的干预的工具”。实质法倾向于直接控制社会行为,但在高度复杂的社会条件下,往往可能引发法律的过度规制或效果不彰的问题。与实质法不同,反身法并不直接预设社会行为的具体结果,而是退回到对组织结构、程序安排和权限配置的规范。它旨在回应自创生系统所带来的规制挑战。正如这一理论的提出者托依布纳所言,反身法理论是“由法律与社会的双重自创生引起的直接的法律干涉的不可能性开始”。反身法是针对实质法的规制失灵和过度干预危机提出的一种理论回应。它正视并承认社会子系统的自治,试图通过间接的方式实现规范影响。反身法放弃了结果导向的目标控制,而转向程序层面的引导与沟通结构的建构。这一理论的提出者也将反身法的特征归纳为程序导向。
需要指出的是,反身法虽然强调程序导向和反思属性,但并不代表其对实质理性的抛弃。反身法属于一种回应型法,仍然包含实质理性和反思理性,只不过相对而言更为突出和强调反思理性。此外,反身法的反思理性具有双重面向,它既包括法律系统面对规制困境的自我反思和调整,即托依布纳所言“作为‘通过自我调整而调整他者’的立法”,也包括被调整的社会子系统的反思,即通过程序设计在社会子系统内部建立一种能够促进其自我反思的结构。由此而言,法律是“为社会子系统内部的反思过程提供法的程序前提和组织前提”。如果说反身法理论下法律系统的自身反思是前提,那么其他社会子系统的反思则是其所追求的效果。
将反身法理论引入数字守门人的规制,意味着法律干预要从直接决定社会结果的实质法干预模式转向注重过程和组织结构的反身法模式。与形式法强调抽象规则、实质法强调具体结果不同,反身法的核心在于通过程序和组织体系的安排实现不同系统间的结构耦合。在这种范式下,法律并不直接干预平台的内部运行,而是设计一套强制性的程序机制,要求平台系统在进行算法升级、规则变更等内部决策时,须将外部利益因素纳入考量,并内化为自身的决策参数。具体而言,反身法并不直接规定算法应该推荐什么内容,而是规定算法推荐的决策流程应该包含对哪些利益的考虑。例如,法律可以要求守门人平台设立监督算法的独立机构,该委员会应当包括消费者代表、独立专家以及监管机构的观察员,并且拥有对关键算法的否决权和审计权。通过此类程序安排,法律能够激发平台内部的反思机制,促使其内部产生符合公共利益的规范,从而实现对平台内部结构乃至算法运作的有效监督与治理。
(四)迈向“受控的自我规制”的理论必然
反身法理论为数字守门人的治理提供了宏观的法理指引,其在具体制度层面的展开可指向“受控的自我规制”。本文使用“受控的自我规制”,既非首创,亦非简单移植国外概念。在德国学者笔下,这一规制方案被称为“受规制的自我规制”(regulated self-regulation),而英美法系学者称其为“强制型自我规制”(enforced self-regulation)。我国行政法学者认为两者是一回事。其实,不同的术语或概念所蕴含的规范强度存在差异,而这种差异会影响制度的设计。为凸显国家保留的最终控制权,本文改用“受控的自我规制”这一表述。事实上,德国反身法理论的提倡者在归纳反身法的特征时也用过类似的“控制自我规制”(controlling self-regulation)的表述。“控制”一词在规范强度上高于一般规制和监督,但弱于强制,术语表达的探索旨在追求一种在数字时代背景下更具适应性的规制模式。本文对这一术语进行微调也是事出有因,正如《牛津规制手册》所归纳指出的,“在规制领域,总体上缺乏标准术语”。因此,在探索新型规制模式时,对术语表达进行适度调整亦属合理。
“受控的自我规制”是反身法理论的推导结果。有学者认为这种规制方案是反身法理论所强调的,甚至有学者将两者视为等同。尽管“反身法”和“受控的自我规制”位于不同的层面,前者属于理论范畴,后者属于具体规制策略,但后者在结构上体现了前者的制度逻辑。一方面,“受控的自我规制”承认社会子系统的自治,另一方面则通过程序性安排和终极威慑等方式对其自治加以引导。总体而言,这一规制构想在逻辑结构上与反身法理论具有内在一致性。
“受控的自我规制”不仅是反身法理论下可以推导得出的规制方案,也可得到其他理论的支撑。相较于命令控制型规制,“受控的自我规制”体现了规制权在社会体系中的下沉。这在理论上可被理解为是对现代社会治理中知识分散性的尊重。哈耶克曾指出,利用分散在社会中特定时间和地点的知识,是构建高效经济秩序的关键。在数字经济场域,这种知识分散问题不断放大。有关算法架构、数据流向、代码漏洞的知识,高度集中在平台企业内部的工程师和技术专家手中,而外部监管者对此往往处于严重的认知赤字状态。因此,通过赋予企业一定的规则形成空间,“受控的自我规制”在制度上可以吸纳企业内部的专业知识资源,让具有技术知识优势的主体去起草具体的合规规则。例如,具体的算法标准或数据安全协议,不仅有助于降低规则制定的试错成本,还能提升规则在技术上的可执行性。当然,相比纯粹的自我规制,在“受控的自我规制”范式下,国家仍然需要通过审核等程序性介入对自我规制进行监督。如此,国家得以减少因信息不足而产生的决策偏差,并筑牢监管决策的知识基础。这种规制策略不仅是效率的体现,更是出于认知经济学上的考量,即让拥有知识的主体承担与其能力相匹配的责任。
有必要区分的是,“受控的自我规制”并非新自由主义所倡导的“去监管”(deregulation),也非完全放任的行业自律。“受控”意味着国家并未退出,而是保留着必要的威慑力和最终的干预权;“自我规制”则意味着平台企业并非放任式的自由,而是需要进行自我调适式的规制。这种规制逻辑承认数字守门人在其平台生态中已承担一定的准监管功能。秉承务实的态度,国家的角色并不在于对数字市场进行全面的监管,而是致力于确保平台的内部自治规则符合公共利益,且得到公正、有效的执行。国家由直接干预者转向框架制定者与监督者,其角色更多是对自我规制起催化作用,这也正是“受控的自我规制”的制度意涵所在。
可见,“受控的自我规制”以反身法理念为理论基础,在保持平台技术活力与实现公共政策目标之间寻求制度平衡,从而规避所谓的监管三难困境。这一诞生于20世纪80年代的反身法理论在数字时代展现出很强的解释力和生命力,其所指向的“受控的自我规制”新范式为解决数字守门人治理难题提供了一条兼顾国家控制与平台自律的中间道路。
四、数字守门人治理新范式的本土资源与制度生成
“受控的自我规制”作为一种回应数字生态复杂性的治理新范式,虽然前文已从理论层面对其作出了充分论证,但任何理论模型的落地都须接受本土法治实践的检验。若相关制度仅停留在对反身法理论的抽象移植,而忽视本国的制度环境,可能引发制度上的适配问题。尤为重要的是,中欧数字生态的结构性差异决定了数字守门人的治理策略存在根本差异。欧盟《数字市场法》采取的命令控制型监管逻辑,与其本土数字产业结构及竞争格局密切相关,本质是缺乏本土巨头情形下的防御性立法,其背后可能蕴含着通过严苛规则限制美国数字巨头以扶持本土中小企业的策略考量。反观我国,既拥有全球最为庞大活跃的数字市场,也培育了具备世界级竞争力的超大型平台。在此语境下,若简单移植欧盟的刚性监管模式,可能在一定程度上影响本土平台的国际竞争优势。因此,我国在制度选择上既不能简单复制欧盟式命令控制逻辑,亦不宜走向完全放任的自由主义路径,而是需要探索出一条既能保持平台技术活力与国际竞争力,又能确保其服务于公共利益的治理路径。回顾我国数字平台治理的演进,从早期强调技术中立到当下趋向常态化监管,我国在制度探索中已积累了一些经验。诸如平台主体责任的规范确立、独立监督机构的初步探索,以及具有开创意义的算法备案制度,这些分散在现行规范体系中的制度规范,在功能上与“受控的自我规制”逻辑相互契合。本部分旨在对这些本土资源进行法理重述与整合,并在此基础上,从理念范式、规则体系、组织架构及运行机制四个维度进行体系化展开,以期避免欧盟命令控制模式的局限,探索出一套更具中国本土适配性、契合现代社会法治前沿理论的新型治理体系。
(一)“受控的自我规制”数字守门人治理的本土资源
1.“平台主体责任”的规范意涵
数字守门人治理是数字经济治理中的核心议题,其制度安排不能脱离整体意义上的数字经济治理的土壤和环境。我国数字经济治理经历了从形式主义的技术中立到实质主义的生态责任的转向。这一变化集中体现为从“避风港规则”到“平台主体责任”的转变。
在互联网发展的萌芽期与爆发期,我国对平台发展采取了相对宽松的包容审慎监管策略。当时的制度逻辑将平台视为技术中立的“信息管道”,体现在法律规则上就是确立以“通知—删除”为特色的避风港规则的主导地位。这种低责任门槛的制度设计,在早期显著降低了互联网平台的合规成本,释放了巨大的创新红利,催生了淘宝、腾讯、百度等一批数字巨头的崛起。从2020年至2022年,面对资本无序扩张、数据滥用以及超大型平台对市场竞争的抑制,监管部门开展了一系列针对平台经济的集中整治行动。与以往针对具体违法行为的执法不同,本轮治理具有鲜明的主体针对性,重点聚焦于超大型数字平台。这一时期的标志性事件包括:国家市场监督管理总局对阿里巴巴实施高达182.28亿元的反垄断罚款,确立了守门人不得利用市场支配地位实施“二选一”的违法性边界;国家互联网信息办公室对滴滴出行进行国家安全审查,将大型平台掌握的数据资产上升至国家安全高度。2022年以后,随着对平台经济专项整改的基本完成,我国平台治理的重心转向常态化监管。这一阶段的重要制度支点就是具有中国特色的“平台主体责任”框架的确立。虽然平台主体责任的制度体系可以覆盖不同规模的平台,但其规范重点当数控制关键节点的超大型数字平台。“平台主体责任”的概念可以说是我国数字守门人治理的一大本土资源。
平台主体责任并非侵权法意义上单一的赔偿责任,而是一种融合了法律义务、社会责任与道德义务的复合责任。其制度逻辑在于国家承认数字平台的准公共权力,并据此要求其承担与之匹配的准公共义务。这一责任体系在规范层面呈现出多层次的扩张。首先,在责任性质上,它实现了从责任的事后救济属性到全周期治理责任的跨越。与侧重于事后的传统民事责任不同,平台主体责任涵盖了事前预防、事中监控与事后处置全链条。其次,在权力来源上,它蕴含了权力授予和代理监管的属性。国家通过一定的制度安排,让具有技术优势的超大型平台承担部分监管职能,使其成为事实上的守门人。再次,在规制对象上,守门人不仅要对自己的侵权行为负责,更需要对平台生态系统内的商家、用户等第三方的行为承担管理责任。平台需要主动识别并清理违法信息,甚至在反诈骗、未成年人保护领域行使监管职能。一些义务内容还通过平台主体责任实现了从商业伦理到法律强制的转换,例如适老化改造、劳动保障改善等原本属于企业社会责任领域的事项,在平台主体责任框架下逐步通过“算法向善”等条款转化为具有法律约束力的义务。值得注意的是,平台主体责任并不意味着政府就没有规制责任。正如有学者所指出的,“主体责任存在悖论,越是强调平台应积极承担主体责任,就越可能导致平台不负责任”。因此,平台主体责任仍需置于政府的监督和控制之下,其制度逻辑自然导向“受控的自我规制”这种治理范式。
2.“独立监督机构”的制度实验
如果说“平台主体责任”解决了自我规制的主体问题,那么如何确保拥有巨大权力的数字守门人在履行自我规制职责时保持公正,就是制度设计的关键难点。《个人信息保护法》第58条为解决上述难题提供了一种制度尝试。该条规定,提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者,应当履行四项特别义务,其中最引人注目的是“成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督”。虽然我国在法律文本中未直接使用“守门人”一词,但学界一般认为第58条所界定的主体是比较法上或学理上所谓的“守门人”。
《个人信息保护法》这一条款的立法意图在于引入第三方视角,打破守门人内部决策的封闭性与自利性。在传统的公司治理结构中,无论是董事会还是监事会,其首要职责是对股东负责,追求利润最大化。而对于掌握了数亿用户隐私数据的守门人而言,单一的股东利益最大化目标极易导致对公共利益的挤压。独立监督机构的引入,旨在引入代表公共利益的制衡力量,通过组织架构的差异化安排来实现治理的“反身性”。这实际上是一种将外部社会监督内部化的尝试,以期在企业决策过程中强化合规因素的前置考量,要求守门人在进行算法设计或数据开发时,必须考虑外部社会的评价与法律的底线。
在《个人信息保护法》实施后,蚂蚁集团、携程等平台率先开始了独立监督机构的探索,但大多数平台仍在观望,毕竟法律规定中的重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂均缺乏明确界定。2025年9月12日,《大型网络平台设立个人信息保护监督委员会规定(征求意见稿)》的发布,标志着该制度安排有望进入更为明确的规范阶段。然而,这一制度在落地过程中需要解决其面临的形式化甚至是异化的风险。一是独立监督机构的独立性悖论。监督机构的经费由平台提供,成员由平台聘任。这种经费与任命的依附关系,天然削弱了其监督的独立性。在缺乏任期保护、经费法定等法律强制保障的情况下,外部成员难以对守门人的各项核心业务提出实质性意见,难以形成真正的制衡。二是信息获取能力与专业认知能力的限制问题。守门人的核心权力在于算法与数据,而这两者往往被视为企业的商业秘密。外部监督成员往往只能得到守门人经过脱敏、加工后的合规报告,而无法直接访问底层数据或审查原始代码。这种由于信息不对称导致的认知缺失,难免使监督流于形式,使监督功能弱化为形式性合规确认。三是职权的模糊与虚置问题。法律仅规定了“监督”,但未明确监督机构是否拥有否决权、质询权和调查权。监督机构可能更多发挥的是咨询顾问的作用,而非具有实权的监管实体。在缺乏明确权力配置的情况下,这种软约束使得监督机构在面对企业核心商业利益与用户权益冲突时,往往难以发挥实质性的纠偏作用。
针对上述问题,构建有效的独立监督机制需强化其制度保障与权力配置。独立监督机构的功能定位不能停留于伦理咨询方面,而应向具有一定制度权能的外部独立监督者发展。这意味着,其未来的制度设计不仅需要规定外部成员的强制性比例,还应当要求吸纳用户代表或消费者协会指派的人员。更关键的是,独立监督机构的监督权力应获得明确而实质的制度保障。
3.算法备案与审计的制度意蕴
在数字时代,算法在很大程度上承担着规则设定与执行的功能。数字守门人之所以拥有超越普通企业的优势,根本上在于其通过算法影响信息流动与资源分配。传统的法律规制往往停留在自然语言层面,难以穿透代码的运行黑箱。我国较早在国家层面建立针对算法推荐服务的备案与审计制度,构筑了“受控的自我规制”在技术维度的关键防线,其重点规范对象即指向拥有强大社会动员能力的数字守门人。
我国是全球首个在国家层面建立强制性、事前性、覆盖多类算法的备案制度的国家。根据《互联网信息服务算法推荐管理规定》第24条,具有舆论属性或社会动员能力的算法推荐服务提供者,必须通过“互联网信息服务算法备案系统”进行填报,履行备案手续。与欧盟《人工智能法》侧重风险分级并对高风险的AI系统进行登记的制度结构不同,我国的算法备案制度更强调信息披露与底数摸排。这一制度要求守门人将复杂的技术逻辑转化为可供监管部门理解与审查的文档材料,披露算法的基本原理、运行机制、应用场景、数据来源以及伦理审查情况。备案过程本身构成一种制度化的合规审视机制。为了通过备案,守门人必须在算法设计阶段就自我审查是否存在歧视、诱导沉迷或传播违法信息的问题,这实际上促使企业在算法设计阶段即纳入法律与伦理考量。这种自我规制的反思和改进正是在受控的模式下进行,体现出“受控的自我规制”的基本理念。
(二)“受控的自我规制”数字守门人治理的制度生成
基于对传统命令控制式监管在数字守门人治理中失灵的反思,以及对我国本土制度资源的梳理,本文拟在此基础上构建一套完整的、专门针对数字守门人的“受控的自我规制”的制度体系。需予明确的是,该制度体系并非适用于所有互联网平台,而是针对在数据控制、流量分配与平台生态中掌握关键节点权力的超大型平台。这一机制在理论上以“受控的自我规制”为指导,尝试通过制度安排促使守门人在其内部决策中纳入公共政策目标,从而在不同于欧盟《数字市场法》的规制模式之外,形成更符合我国数字经济发展实际的制度选择。这一制度构造需要在理念范式、规则体系、组织架构与运行机制四个维度上进行深度的结构性变革,以形成逻辑自洽的制度体系。
1.理念范式:守门人自治优先与后设监管的二元辩证
针对数字守门人的治理,应当确立守门人自治优先、国家元规制兜底的二元辩证原则。元规制(meta-regulation)中的“元”对应的“meta”英文单词还有后位、次位的意思,这也意味着社会子系统的自我规制是第一顺位的规制方式,在规制体系中具有首要性、基础性的地位。正是在此意义上,元规制亦可被称为“后设规制”。元规制要求在制度层面承认数字守门人在其平台生态中的首要责任地位。由于数字守门人控制着连接商业与用户的关键基础设施,其内部规则实际上构成了数字社会的私法秩序。凡是守门人能够通过技术手段和规则设定有效解决的生态内部事务,如生态内商家的入驻标准、一般性的内容审核、一般数据的安全管理,国家公权力应当保持相对克制,优先交由守门人行使自治权。
这种自治优先的确立,并非出于对资本的无底线信任,而是出于对信息结构差异的考量。数字守门人所具有的信息优势也正是专门针对其开展“受规制的自我规制”实验的现实原因所在。正如《牛津规制手册》所指出的,“只有大型、复杂的组织才拥有有效实施自我规制的资源或能力”,这也被认为是元规制策略成功的“关键前提”。在数字治理中,必须承认数字守门人在处理海量交易和动态算法时所拥有的信息优势。数字平台的算法反应速度以毫秒计,如果行政权力试图对每一次算法推荐或数据流动进行微观干预,不仅在技术上不可行,而且会陷入信息过载的困境,进而对技术创新的活力产生负面影响。因此,行政权力的直接介入应被定位为后设保障,而非前置指令。只有当守门人自治明显失效、出现系统性风险或明显损害第三方权益时,公权力方可作为一种纠偏的力量介入。
然而,鉴于守门人权力的私有性与扩张性,这种自治优先权须置于合法性框架内。守门人行使的自治权并非纯粹的私法权利,而是一种具有极强外部性的“准公共权力”。因此,其规则制定权应接受明确的法律边界约束。比如,数字守门人制定的平台协议不得通过格式条款任意剥夺平台内经营者的交易权或用户的数据携带权,其对违规商家的处罚机制必须遵循正当程序原则,确立听证、申诉等程序性保障机制,不能仅凭算法黑箱进行裁决。这意味着,虽然认可守门人一定的自治空间,但其权力的行使仍需以相关元规则和程序规则为准则。
此外,国家仍须保留对自我规制的绩效监管。以事后评估为核心的绩效监管不仅对于政府部门而言更容易实施,也是督促数字守门人实行有效的自我规制的最后一道防线。如果数字守门人的自我规制被证明是形式主义的,如虽设立了投诉渠道但响应率极低,或虽承诺了算法公平但实际上仍存在隐蔽的自我优待,国家可依法调整其自治空间,收回部分治理权,或采取相应法律责任措施对其施以惩戒。国家的这种威慑效力的存在,是确保守门人自治得以有效进行的重要保障。易言之,国家虽不再进行持续性微观干预,但仍保留对治理绩效的最终审查与干预的权能,从而实现放权与控权的动态平衡。
需要强调的是,事后的绩效监管作为“受控”的最终保障,仍需保留具有威慑力的终极制裁手段。巨额罚款、业务拆分甚至刑罚等法律责任的存在,并非为了频繁使用,而是为了确立可信的威慑。正因存在明确且可信的制裁预期,平台才会有动力自觉积极配合、认真执行自我规制。这种威慑力的存在,构成了“受控的自我规制”整体方案得以维持的重要制度条件。
2.规则体系:从行为清单到目标导向的元规制框架
在具体的规则构造层面,我国应当吸取欧盟《数字市场法》以行为清单方式规制造成的僵化与规避问题的教训,避免在数字守门人治理中陷入持续性微观管制。面对守门人业务形态的复杂多变和技术发展的快速迭代,应采取国家设定元规则、守门人制定实施细则的双层结构,构建一种更具适应性和弹性的规制体系。
首先,国家设定元规则的宗旨是确定底线与公共价值目标。元规则由立法者和监管部门制定,其针对的对象特指数字守门人。元规则的核心功能不在于给守门人设定具体的操作方式,而在于规定必须达成的公共目标以及绝对不能触碰的底线。这种立法技术体现了反身法理论的内在逻辑:法律只设定框架和程序,而将内容的填充权留给社会子系统。例如,在互操作性问题上,元规则不宜以一刀切方式强制要求所有平台开放接口,而是针对特定的守门人设定保障基本通信互联畅通、禁止恶意屏蔽竞争对手链接等基本目标。在算法推荐上,元规则应设定消除算法歧视、保障未成年人身心健康等基本目标。这些目标具有高度的原则性和适应性,无论技术如何演变,守门人必须确保其系统运行结果符合这些公共价值。这种规制方案旨在通过法律促使企业完善内部自我规制,以鼓励企业对其自身规制绩效进行评估与改进。
其次,在元规则的统摄下,数字守门人应根据自身的技术架构和商业模式,起草具体合规实施细则。这种机制承认了差异化合规的必要性:短视频平台的算法推荐逻辑与电商平台的排序逻辑迥然不同,两个领域的守门人可以分别制定不同的反歧视执行标准;社交生态与生活服务生态领域平台实现互联互通的路径也完全不同。允许守门人制定细则,体现了对技术差异性的尊重。更为重要的是,这一机制要求守门人将合规细则直接转化为“代码层面的法律”。例如,要求守门人将未成年人保护直接内嵌于操作系统的底层逻辑中,而非仅仅停留在用户协议的文字呼吁上,将反垄断合规参数写入流量分发算法的权重之中。这正是为实现反身法理论的结构耦合,将法律系统的“合法/非法”符码转化为技术系统中的“可执行/不可执行”指令,从而使规则的执行转化为代码的自动运行,大幅度降低外部执法成本。这也正是在技术与法律互动的语境下“通过设计实现合规”的体现。
最后,为了防止守门人利用信息不对称制定形式化或选择性合规的实施细则,有必要建立更具实质性的监管对话与认可机制。在回应型监管理论中,对话被视为一种重要的监管方式,相对于惩罚而言更强调合作与协商。在该理论所构建的监管金字塔结构中,底层机制亦是以对话与说服为主要方式。对话有助于监管者和数字守门人之间围绕监管标准形成持续性的相互调适。监管部门应对守门人提交的实施细则进行合理性和合法性审查,审查重点在于其所采取的技术方案是否足以实现元规则所设定的公共利益目标。例如,当守门人提交一份针对“大数据杀熟”的算法调整方案时,监管部门应评估其是否能够有效缓解或消除价格歧视风险。为保障效果,这一评估可结合公开听证或委托第三方专家的程序设计进行。若审查通过,该细则即获得合规信赖效力,守门人依据该细则运行可达到合规免责的效果;反之,监管部门将有权责令其修改。这种机制有助于在政府与数字守门人之间形成良性的互动循环,使规则形成过程本身就成为治理制度化的协商与调整过程。
3.组织架构:内部“守门人”的嵌入与赋权
要实现受控的自我规制,仅仅依靠规则体系的构建仍显不足,尚需在守门人内部建立能够制衡商业力量的独立合规力量。这意味着需在守门人公司治理结构中引入一定的“公法化”要素,通过设置代表公共利益的独立监督机制,缓解企业内部决策的封闭性。
一方面,国家可在法律规则上明确要求数字守门人企业设立首席合规官(CCO),并明确其双重代理身份。首席合规官的设置在跨国公司中较为普遍。2022年10月1日,我国出台的《中央企业合规管理办法》第12条提出“中央企业应当结合实际设立首席合规官”,这一政策产生了明显的示范效应,国内大型民企已纷纷设立首席合规官。在数字守门人治理中,有关部门可通过行政规章或行政指导明确首席合规官的独立地位,并在组织结构上予以保障。在法律定位上,守门人的首席合规官不应仅仅是高级管理人员,而应具有明确的双重属性:其既为企业雇员,负责构建合规体系,又是国家监管意志在企业内部的代理人,承担与监管部门沟通和报告大规模数据泄露、算法伦理问题等重大系统性风险的义务。为了保障其敢于否定企业高层的决策,在法律保障上,应为首席合规官提供必要的职业保障。例如,规定其任免须向监管部门报备并说明理由,并建立防止因履行合规职责而遭受不利对待的保障制度,以及在特定情形下赋予其向董事会或监管机构直接报告的权利。
另一方面,推动数字守门人内部独立监督机构的实权化改造,使其从单纯的咨询机构转变为具有一定约束力的内嵌式监管角色。针对《个人信息保护法》第58条在落地实施中遭遇的独立性悖论,未来的制度设计可在一定范围内赋予其更为明确的职权。独立监督机构的职责定位是对守门人自我规制的再监督,但这种再监督需以明确的职权配置与程序保障为前提。一是对知情权的保障,法律应明确规定独立监督机构在履行职责范围内有权查阅相关核心数据资料、算法参数和内部会议纪要,并在合理范围内限制守门人以商业秘密为由拒绝提供必要信息。二是质询权的常态化行使,监督机构应有权定期质询平台管理层,要求其就特定的合规问题作出详细解释,如为何流量向自营业务倾斜。三是在特定高风险事项上赋予独立监督机构一定的决定暂缓执行权或否决权,对于评估为高风险的新产品上线或重大算法调整,独立监督机构应拥有否决权或暂缓执行权,直至相关产品或算法按照要求完成整改。这种制度安排的本质在于将外部行政监管的强制力适度转化为守门人内部的权力制衡机制,实现内部决策对公共利益的结构性考量。
4.运行机制:全周期的动态监管闭环
受控的自我规制的有效运行,有赖于一套具有强制力与可操作性的法定程序与实施机制,以回应数字守门人规模庞大带来的监管难题。在这方面,可构建包含分级分类的算法审计、监管沙盒的本土化实践以及多元社会接口在内的全周期动态监管机制。
首先,针对守门人平台内部的算法黑箱,应当建立分级分类的强制性第三方算法审计机制。我国现行法律体系下的算法备案以安全评估为主,尚缺乏类似财务审计意义上的常态化算法审计。本文认为,对于外卖骑手调度、搜索排名、信息流分发等可能影响劳动者权益、损害市场公平竞争、引发社会舆情的高风险算法,可实施类似于上市公司财务审计的定期强制审计制度。为了保证审计的独立性,审计机构应由经监管部门备案或认可的独立第三方技术机构担任,且可探索审计费用由守门人缴纳的合规基金统一支付,而不是由企业直接支付给审计方,以减少守门人与审计机构的直接利益关联。同时,审计的依据不应是企业的内部标准,而应是国家或行业发布的审计标准,审计结果摘要应在适当范围内向社会公开。这在本质上是运用行政法上的信息公开制度倒逼企业合规,形成社会评价与法律责任追究的联动机制。
其次,面对生成式人工智能等前沿技术,数字守门人往往是创新的引领者。我国可参考国外法律在人工智能监管方面的经验,探索在更大范围乃至全国层面推进“监管沙盒”机制制度化,重点用于具有自我规制能力的守门人的新业务测试。沙盒机制的核心在于划定创新的边界。守门人申请进入监管沙盒,需说明测试技术的创新性及潜在风险;在沙盒内,守门人应按照约定开放必要的数据接口,允许监管部门实时获取测试数据,以增强监管部门对测试过程的实时了解,而非仅依赖事后报告。监管沙盒制度旨在将技术风险控制在可控空间之内。即便监管沙盒作为新型监管科技工具,其运行仍需置于“受控”层面的法律监管。作为风险控制的重要保障机制,沙盒必须设立严格的熔断机制,一旦监测到大规模隐私泄露、生成有害内容等系统性风险,可依法启动暂停或终止测试。监管沙盒制度可为守门人提供有限的容错空间,同时也可划定国家安全的底线。
最后,为了弥补政府监管资源的不足,国家可建立针对数字守门人的多层次社会监督机制,形成多元共治的格局。鉴于守门人算法操纵的隐蔽性,内部工程师往往是知情者,有关部门可据此建立高额奖励与严格保密相结合的内部吹哨人制度,可以参考我国证券期货领域已经实施的奖励制度经验,对于举报守门人重大算法操纵或数据造假行为的内部人员,给予高额奖励,并提供完善的证人保护及反报复措施。此外,国家应充分发挥司法与社会团体的力量,检察机关作为公共利益的代表,其有权对守门人侵害不特定多数消费者权益的行为提起公益诉讼;同时,激活消费者协会代表消费者提起公益诉讼的能力,将分散的、弱势的用户反馈转化为强大的法律博弈力量,可以促使守门人在法律威慑下积极回应公共关切。
通过上述理念、规则、组织和运行的四维构建,可逐步形成一套针对数字守门人的制度体系。这套体系在理论上力图激发守门人作为市场主体的创新活力,同时通过制度安排可将其所掌握的庞大数字权力关进“受控的自我规制”的制度笼子。
五、结论
面对数字守门人治理这一数字时代的重要议题,欧盟《数字市场法》所体现的命令控制型规制模式在实践中呈现出一定局限,亟需进行理论反思和范式调整。反身法理论为超越传统实质法监管逻辑提供了一种可供借鉴的理论视角,在这一理论的指引下,“受控的自我规制”可以成为数字守门人治理的新范式。基于中欧数字生态的结构性差异,我国的数字守门人治理不宜简单移植欧盟的刚性监管逻辑,而应结合本国数字经济结构与治理实践,探索出一条契合本土发展的法治化道路。我国现行数字治理规范中已出现平台主体责任、独立监督机构以及算法备案等制度资源,这为构建“受控的自我规制”的数字守门人治理方案提供了本土制度基础。在具体的制度构建上,我国应当确立守门人自治优先与国家元规制兜底的二元辩证理念,推动从行为清单向目标导向的元规制框架的转型;同时,有必要对守门人的内部组织架构予以调整,通过明确首席合规官的独立地位并落实独立监督机构的监督权力,缓解企业内部决策的封闭性。在此基础上,辅以分级分类的第三方算法审计、监管沙盒测试的受控监管以及多元社会监督接口等措施,从而逐步形成一个较完整的全周期动态治理体系。我国的数字守门人治理尚在制度初创阶段,因而本文研究侧重于法理基础和制度框架层面的探索;至于更为具体的规制策略和责任细化,则有待在“受控的自我规制”这一新范式下,于未来的法律实践中进一步证成与展开。随着人工智能等颠覆性技术的持续演进,数字守门人的技术形态与权力边界亦将不断演变。将数字守门人的权力置于法治框架下进行规制,并非单次立法安排即可一劳永逸地完成,而是一个持续的调适过程。“受控的自我规制”不仅可以提供一套治理的制度方案,更是提供了一种具有弹性与反思性的监管方法论。在技术持续演进的背景下,该思路有望为数字平台权力的制度约束提供持续的理论支持。