摘要：我国《宪法》宣示自己“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。这一自我指涉的表述（本文称之为“宪法效力规范”）锚定着宪法自身的规范性，而规范宪法又赋予实在法全体以客观效力。宪法明定自身为规范宪法，这要求我们秉持分殊化的政治概念和法学思维：一方面严格区分制宪政治与宪法之下的政治，另一方面则谨守宪法与法律的上下位关系。本文主张立足于宪法的规范功能，即宪法旨在创立并限制国家权力，以便解明宪法最高法律效力的理论意涵，形成一种“符合宪法的宪法理解”。现代宪法就其现代性而言，乃是应运于大革命而生的新制度，内在地区别于前现代的根本法。现代宪法创立政治统治并授予其正当性，因此“是国家的根本法”。一切国家权力均派生于宪法，立法同样必须遵循宪法上的程序规则和价值准则。立法创制的法律位居宪法之下，因此在法秩序的位阶体系中，宪法“具有最高的法律效力”。宪法因根本而最高，其自身规范性的实现重在基本权利对立法者的直接效力。再考察德国宪法学与行政法学的历史关系可知，宪法最高法律效力的实现，并不会妨碍部门法的独立地位。基于宪法与宪定权的派生关系以及法秩序的位阶体系，功能取向的宪法概念最终要求将规范宪法理解为“基础秩序”与“框架秩序”。
关键词：宪法效力 根本法 政治宪法 基本权利 框架秩序
作者简介：王泽荣，柏林洪堡大学宪法学博士候选人。
引言
宪法文本中包含着诸多自我指涉的表述。以我国《宪法》为例，序言最后一段第一句明确宣示，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”。这意味着，“本宪法”作为《宪法》的第一人称，向上承接历史、文化、革命合于一身的主体叙事，[1]向下开启实在法秩序的规范视角。据此，作为“中国各族人民”通过“书写”（verfassen）来奠定自身构造（Konstitution）的实在体现，我国《宪法》将自身定义为一部具体的形式法律。宪法符合形式法律的一切特征要求，但同时又区别于普通的法律：宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”（序言最后一段第一句）。宪法“规定了国家的根本制度和根本任务”（序言最后一段第一句），在内容上构成根本大法，因此“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”（序言最后一段第二句）。宪法“具有最高的法律效力”，在法的位阶体系中充当着最高法律，因此“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（第5条第3款）。一言以蔽之，制宪者已经从内容和效力两个方面，明白无误地表达出自己在制定“本宪法”时所秉持的规范主义的宪法概念和宪法理解；“本宪法”将自身宣示为一种规范宪法，即内容上的根本大法与效力上的最高法律。
以上寥寥诸语，载于宪法明文却又直指宪法整体效力，本文称之为宪法效力规范（读作：“宪法最高法律效力”或“宪法的优先地位”）。在宪法的规范统一体之下，“宪法效力规范”既充当着宪法解释的前提规范，因此也充当着宪法教义学的前提理解，可谓牵一发而动全身。但具体到我国宪法的语境下，该前提规范和前提理解反倒成为争议对象，进而造成规范宪法学和政治宪法学的方法论对立。两派从不同的“制宪权/宪法”理解出发，在宪法效力和宪法渊源方面发生根本分歧，最终指向迥然不同的宪法实现图景：规范宪法学期待一种法适用主义的宪法实施方案，政治宪法学则认为此种方案与宪法的政治性相违背。如今，宪法学的方法争鸣看似已经偃旗息鼓，成为学科史上已经完成的片段。但新近关于宪法效力及其与部门法关系的讨论，实则又重复着规范主义和非规范主义的对峙格局。其中，一些论述虽无政治宪法学之名，却有政治宪法学之实。之所以如此，是因为规范主义的宪法理解，完整而言可被概括为“制宪权/宪法（根本法/最高法律）—立法权/法律”的概念珠串。换言之，规范宪法学或宪法教义学并不像其理论对手所批判的那样，对于宪法的政治来源和政治性关注不足。只不过，就宪法实现的方式而言，规范宪法应当以分殊而非粗放的方式对待法与政治的关系。仅以静态的方式理解，规范主义宪法学不仅要确保珠串中的节点各安其位，还要理清概念与概念之间的关系使之协调一致，反对者却不必顾及立场的完整性，而可以在任何环节以任何方式发起挑战。
本文则从“宪法最高法律效力”入手来提起这一概念珠串。相应于此，宪法的规范性将分解为两方面关系：制宪权/宪法（根本法/最高法律）的关系，以及最高法律—立法/法律（宪法—部门法）的关系。本文的理论目的，也正在于此：其一，通过宪法概念和规范概念的讨论来建构一种规范主义的宪法理解；其二，澄清宪法的两种样貌，即根本大法和最高法律之间的关系问题，同时澄清制宪权和宪法之间的概念关系；其三，检讨宪法之最高法律效力如何落实于宪法与部门法的关系。
以立场而论，本文主张规范主义的宪法理解，尝试贯彻一种功能的宪法概念，以便解明宪法最高法律效力的理论意涵。功能的宪法概念，乃是一种基于宪法之规范功能而展开的宪法理解。宪法最高法律效力之命题所遭遇的种种挑战，不言而喻可被重述为对宪法及其效力的另类理解。其中以两种将宪法等同于根本法的理解最为典型：其一，前现代的根本法；其二，作为现代宪法样貌之一的根本法。前一种观念由于缺乏历史意识，未能认识到规范宪法乃是大革命造成历史断裂之后应运而生的新制度，换言之，其未能认识到现代宪法的现代性，因而将现代宪法与前现代的“根本法”混为一谈。后一种观念表面上承认现代宪法的根本法地位，却在实质上回避宪法作为最高法律的应有之义：要么将宪法的最高性视为根本性的一种附属表现，要么借助宪法的根本法地位，直接否定其最高法律效力。本文以宪法最高法律效力为正题，与之相对立的两种理解则充当着讨论的反题。只有在正反题的碰撞中，我们才可以建立与宪法规范功能相符合的宪法理解，进而澄清本文作者关切的核心问题：宪法最高法律效力意味着什么？最终，我们将认识到，充当反题的两种宪法理解，并不能合理说明宪法的最高法律效力，实则只是两种反宪法的理解。
在行文上，本文并不依序条块化地呈现三种宪法理解，而是以功能的宪法概念为本位立场，在必要时引出对立的两种（反）宪法理解作为批判的对象或区分的对照组。具体而言，下文将在对宪法规范性的理论难题作出基本界定之后，首先从现代宪法的两种样貌入手，揭示立宪主义因根本而最高的内在逻辑，一方面驳斥政治宪法学的（反）宪法理解，另一方面指出宪法最高法律效力之实现重在于基本权利的直接效力；其次，对德国宪法与行政法的历史关系作出考察，通过检视“宪法消逝，行政法长存”与“行政法作为具体化的宪法”两则学科史判语，回答宪法与法律之间垂直关系如何接入部门法（学）之间横向关系的问题；最后，以现代宪法的概念（与前现代的根本法相对立）为依据，阐释宪法作为“基础秩序”与“框架秩序”的方法论意义。
须注意，“宪法效力规范”表征着实在法在效力问题上的反身性和复反身性。宪法决定下位法的效力，即实在法的一部决定实在法其余部分的效力，意味着实在法秩序反诸己身获取规范性；宪法在文本中规定自身效力，意味着成文宪法反诸己身赋予自我以规范性。由此可见，实在宪法实则承担着实在法秩序的反身性，而宪法效力规范又承担着规范宪法的反身性。不言而喻，只有采取一种复合的反思性视角，我们才有能力透视宪法效力规范所体现的复反身性。因此，在进入实质分析之前，下文将先行确定宪法效力规范的性质及其所处的研究位面（教义学抑或理论），为之搭建一种适配的分析框架（粗疏—分殊化），以便联通有对话可能的知识领域（法理学），进而找到其在法理学上的理论对标物（“基础规范”与“承认规则”）。
一、宪法的规范性作为理论难题
（一）问题定位：教义学还是理论（Dogmatik vs. Theorie）？
本文所谓的“宪法效力规范”载于《宪法》明文，作为宪法规范的一种，其理所当然成为宪法教义学的作业对象，无疑也“适用”宪法解释的方法与规则。只不过，考虑到法解释的方法与规则不能自动导出某种被一致接受的解释方案，因此教义学的争鸣将不可避免。且相较于普通的实在法规范，宪法规范尤其是基本权利在表述上往往简明且抽象，因而表现出高度的政治可感性。与此相应，宪法教义学天然有着理论化的倾向，解释者的前理解分歧很容易显化为理论并立的格局，甚至在具体问题形成教义学通说时，问题背后的理论争议也不会消弭[2]。进一步而言，相较于具体的基本权利、国家目标和组织法规范，宪法效力规范处在更为基底的地位，不难想见需要更为深入的理论勘察。
宪法最高法律效力或宪法的优先地位构成全体宪法规范之效力实现的前提理解。换言之，宪法效力规范可被视为所有个别宪法规范之效力实现的前提规范；且这一前提规范的实现，关乎宪法乃至实在法秩序在整体上的效力实现。因此其规范意义并不处在宪法教义学的表面，毋宁必须从解释作业的后设层面来把握。如何“解释”宪法的效力规范，换言之，如何从宪法文本中析出一种支持宪法规范性的宪法理解（Verfassungsverst?ndnis），并以此为基础发展出一种符合宪法的宪法理论（verfassungsgem??e Verfassungstheorie），就成为宪法教义学不能回避的理论任务。
与此相应，本文主张在宪法学研究中适度区分两种层面：宪法理论（Theorie）的层面和宪法教义学（Dogmatik）的层面，前者作为后者的基础科目[3]。在此区分下，宪法教义学涉及个别宪法规范或其中特定概念在个案中如何解释适用的问题，宪法理论则处理指涉宪法自身的种种元问题，其中最重要即宪法规范性的难题。
宪法以其文本为疆界而区分内外，对外作为规范的统一体（Einheit），对内可以大体区分为基本权利和国家组织法两个子集，且两个子集或可再度区分为更小的集合。依此，我们可以将宪法的规范性拆解为对外和对内两个面向。对外，宪法在面对政治活动和下位法时应当展现出统一的规范性表征，即宪法最高法律效力或宪法优先地位。对内，我们在规范性质上要同等对待宪法的规范子集——不能一面声称宪法总体享有最高法律效力，另一面却笃定基本权利不约束立法者（反而取决于立法者的型塑）；也不能一面声称基本权利构成一种客观价值秩序，另一面却将其法效果限定为个体在面对行政干预时的防御请求权（在这种过时的理解下，不仅基本权利整体上无法构成最高的法，且社会权只能被定性为非规范性的纲领条文[Programms?tze]）。
（二）分析框架：“粗疏—分殊化”（Kompaktheit vs. Differenzierung）
显而易见，规范主义的宪法概念，契合于且服务于分殊化程度更高的法政（juridico-political）秩序，[4]并在该秩序实践的思想形态中承担起拱心石的作用。所谓的“分殊化”（Differenzierung或differenziert，另译“殊显化”），乃是相对于“粗疏”（Kompaktheit或kompakt，另译“笼统”或“紧敛”）而言的。正如以石料建造拱顶，若无拱心石，则“分殊化”的拱顶将失其架构，石料最多只能“粗疏”地垒积为实心的墙柱。在此，我们借用历史哲学家沃格林（Eric Voegelin, 1901—1985）关于人类生存、意识体验以及符号化历史的分析框架，即“粗疏—分殊化”（Kompaktheit vs. Differenzierung），以便比较不同宪法秩序和宪法理解的历史进度和粗疏/分殊化程度——更准确地讲，以便赋予历史进度和疏显程度大相径庭的宪法秩序和宪法理解以比较的可能性[5]。本文受限于作者的能力和背景，仅以德国公法作为比较研究的考察地。但此处提出的分析框架，照其性质而言乃是有“较”无类的，完全可以将其他宪法国家的历史纳入进来，以形成重峦叠嶂的多元比较景观。当然，这样的事业，尤其仰赖有能力有学识的前辈学者共同推进，自不待言。
书归正传：规范主义的宪法理解如何体现其分殊化呢？
就政治的概念而言，规范主义宪法观要求严格区分制宪时刻的非常政治与宪法运行下的日常政治。这种分殊化的政治概念，必然超越了以往粗疏版本的（即单一的）政治思考，因此不必再固执于主权（或立法权）的绝对性以及政治（民主进程）相对于法的优先性。跳出这种粗疏的法与政治关系之后，我们尽可以充分考量宪法与政治的关系矩阵：宪法作为非常政治的产物、宪法作为日常政治的框架、宪法尤其是基本权利作为（全社会意义上）政治的目的和价值准则、宪法尤其是国家组织法作为（派性意义上）政治的赛制和游戏规则[6]。反过来而言，无论卢梭式的人民民主思想，还是制度化为议会主权的民主模型（立法基于民主正当性而享有至上地位），无论德国历史上的形式法治国概念（君主与议会共担立法，此时立法虽不依赖于民主正当性，却不受实质的法约束），还是更为粗疏的利维坦画像，均不需要如此一种强规范主义的宪法理解，严格而论甚至完全不需要规范宪法的概念。
就法学的思维而言，规范主义宪法观将现代成文宪法归类到法律形式（Gesetzesform）之下，授之以法的品格（Rechtscarakter），[7]同时又要求谨守宪法（Verfassung）与法律（Gesetz）的区分，或者宪法律（Verfassungsgesetz）和普通法律的区分。毫无疑问，这表现为一种形式区分。但所谓的“形式”具体指向什么标准，值得进一步辨析。为区分的目的，宪法律与普通法律不可能仅仅基于文本外观而区别开来。毕竟文书乃是社会的一般媒介之一，也是实在法的最重要载体，如果单纯以书证（Urkunde）为凭，我们将无从确保宪法与法律的分殊化。换言之，仅仅诉诸成文宪法的书证外观既不能区分规范主义的宪法理解和非规范主义的宪法理解，同时也不能区分强规范主义的宪法理解和弱规范主义的宪法理解。相反，二者的区分更在于文本被赋予的规范性与效力位阶[8]。就其规范性而言，载诸文本的语句不能仅停留在纸面上，而是内在地要求对现实发挥效力，即呈现为“应然—实然”的张力结构；就其效力位阶而言，规范可以用一种更高应然的姿态，指向低位的已经包含着“应然—实然”之张力结构的人类意志行为。鉴于实在法的各个位阶均共享着书证的形式，因此我们可以消去共通性的媒介因子，得出一种不以文本外观为根据的形式区分，即宪法（Verfassungsrecht）和普通的法（einfaches Recht）之间的区分[9]。
（三）宪法与法理学
宪法效力规范锚定着宪法的规范性，规范宪法则赋予实在法秩序以客观效力。笼统而言，规范宪法实承担着法理学的部分职能，因此可被理解为化身部门法的法效力理论。这种判断反过来也部分地成立。任何一种法理学都要识别并归纳一般实在法的生成与效力条件，并将这些条件不甚严格地收拢到复数的宪法概念之下。规范宪法和法理学的对话基础，正在于此[10]。同时，我们必须认识到，宪法教义学以特定国家现行有效的实在宪法为研究对象，因此需要架设某种“符合宪法的宪法理解”作为解释作业的前提理论。与此相较，法理学作为实在法的一般理论，自然而然地包含着历史和比较的一般维度，其视野不必专注于现行有效的法秩序，更不必限定于特定国别的实在法。因此，法理学视野下不存在统一的宪法概念。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz, 1939—2022）提出“薄”和“厚”的宪法概念，正是法理学之历史和比较视野的体现[11]。
显而易见，法理学同样适用上述“粗疏—分殊化”的分析框架。如在法实证主义的脉络下，哈特之所以不接受奥斯丁的命令论，正是因为后者过于简单粗暴，以致于无法说明现代国家实在法的一些必要特征[12]。只不过，法理学不会设定过高的门槛，由此才能包容（主权国家以来）形形色色的法政秩序。但在规范主义的宪法理解下，这些法政秩序仍然有粗疏和分殊化之别：只有规范宪法所统辖的法政秩序才能表现出分殊的政治概念和法学思维。因此法理学在介入规范宪法教义学的理论构造时，要避免将不同厚度的宪法概念等量齐观，更不能不假思索地将“薄”的宪法概念设定为一般基准，再将“厚”的宪法概念削足适履到同等程度。换言之，法理学的知识资源只有服务于“符合宪法的宪法理解”这一理论目的时，才能发扬其作为一般理论的优势。舍此目的，则法理学的入场无异于以“粗疏”的思考来驱逐“分殊化”的思考。
如前所述，规范主义的宪法观在政治概念和法学思维两方面均提出分殊化的要求。与之对立的宪法理解，则在政治概念或者法学思维表现出粗疏而不能自洽的弊病。之所以粗疏，是因为此类理解作为政治理论不能严守制宪权与宪定权的二分，作为法的理论不能确保宪法与法律的位阶区分。之所以不能自洽，是因为倘若不能支持这两种区分，宪法将失去存身的所在。人们尽可以一面重视宪法文本的政治意义，一面却否认宪法的优先地位甚至完全否认其法效力。以“宪法最高法律效力”的字面意思而论，弱规范主义的宪法理解必然要在“最高”二字上虚与委蛇，非规范主义的宪法理解则不能兼容于“效力”的概念——或者不可能采取某种具有理论约定性的“效力”概念[13]。必须注意的是，我们虽然可以在理论上区分弱规范主义和非规范主义的宪法理解，似乎弱规范主义的理解至少能确保宪法享有普通法律的效力位阶。然而，考虑到宪法以国家统治为规范对象，因此如果将宪法的效力放低到普通法律的位阶，则宪法的规范性最终只会流失一空，宪法也只能有名无实地被束之高阁。
（四）“宪法效力规范”的中介性与中端性
宪法规范构成下位法规范的效力依据，宪法效力规范则构成宪法自身的效力依据。可见，“宪法效力规范”就其理论功能而言，实则对标着法理学上的“承认规则”（哈特）与“基础规范”（凯尔森），同样旨在确定实在法之效力根据，并为法体系提供统一性基础。但有别于这两种理论取向，“宪法效力规范”不寻求某种终止效力追问且适合于一切实在法秩序的答案。“宪法效力规范”以宪法的规范性为直接对象，经由规范宪法的中介，再间接揽括实在法秩序整体的效力。与法理学的方案对勘，“宪法效力规范”满足于提供一种中介（间接）的同时也是中端（非终极的）的答案。
以中介性而言，“宪法效力规范”仅适用于规范宪法所统辖的法政秩序，而不适用于缺乏宪法或者宪法缺乏效力的法政秩序，因此内在地包含着非规范宪法和规范宪法的区分。这也正是“宪法效力规范”在“承认规则”和“基础规范”之外，所能贡献的独特视角。本文特意采取“粗疏—分殊化”的分析框架，归根结底是为了凸显这一视角。
再鉴于其在效力链条中仍处在中端的位置，“宪法效力规范”不排斥继续追问其自身的有效性，反而可以外接于逻辑性、经验性乃至伦理性的效力基础，最终通过法理学的哺育来充实规范主义的宪法理解。仅就本文的需要而言，“宪法效力规范”同样要回溯到作为先验逻辑预设的“基础规范”，以便说明自身的规范性，同时将循环解释的逻辑难题外推出去。同理，“宪法效力规范”不能豁免“承认规则”的鉴别。只有符合“承认规则”时，“宪法效力规范”才能锚定宪法的规范性，宪法所在的法体系才能由粗疏的法政秩序进展为分殊化的法政秩序；由此，“粗疏”和“分殊化”的区分，将得到确切的判准，即“宪法效力规范”是否被某实在法秩序下的法律官员在实践中基于内在观点而接受。
二、规范宪法的概念、功能与效力
（一）宪法概念的要素：形式、实质、功能
宪法的最高法律效力，在逻辑上以实在法秩序的阶序结构为前提——否则便不必称最高。宪法处在实在法体系的最高位阶，最直接即表现为宪法相对于立法者及其所创制之法律的规范力。于此，如果要理解宪法的最高法律效力或宪法的优先位阶，则必须直面宪法与（普通）法律——同时即宪法与立法权力——的关系命题。作为（以民主机关）创制实在法的国家功能，立法关乎政治。与此相应，解答此种疑难问题的宪法理解至少要认识到，宪法在概念上特以政治统治权的创立与行使为规范对象。
本文试图依托宪法的规范功能，来建构一种相适应的宪法理解。功能主义的宪法概念（Verfassungsbegriff），不完全等同于形式的宪法概念或实质的宪法概念，而要兼采二者的长处并避其所短。如上文所述，形式的宪法概念，倘若单纯以书证外观为依据，显然不能担保自身的规范性与规范位阶，换言之，不能排除非规范主义的宪法理解和弱规范主义的宪法理解。相反，宪法的书证必须结合分殊化的规范视角，才能被认识为规范宪法。实质的宪法概念，倘若不能兼顾宪法的形式要素（文本、效力及位阶），将表现为反形式主义的宪法概念，甚至会更轻易地落入弱规范主义乃至非规范主义的泥沼[14]。
一旦与宪法的形式要素相结合，“实质”宪法概念反倒提示宪法文本的阅读者可以从偶然与杂多中提炼出某种一般性，进而引申出比较宪法和宪法概念史的宏观视野。换言之，当我们用分殊化的规范意识来阅读宪法文本时，最好能辅以“实质”的即比较和历史的视角，以避免陷入原教旨主义的偏执认知——这本质上是一种试图将历史上制宪者神圣化进而冻结历史的政治神学立场。
（二）功能主义的宪法概念
综上，本文既拒绝单纯以书证外观为根据的形式主义，也反对脱离形式外观的实质主义，而主张形式与实质相结合的规范主义宪法理解。那么，“实质”的规范期待（人权自由之保障、国家功能之构造）何以书写于“宪法”文本并被赋予“最高法律效力”呢？答案正在于现代宪法的功能。
迪特·格林（Dieter Grimm）教授通过对比现代宪法与前现代法制，认识到宪法对于政治统治的三种功能特征，即“创制性”“全方位性”与“普遍性”（详见下文五之二），并试图以此为基础罗列出宪法概念的核心要素（详见下文五之二），此即功能主义的宪法概念[15]。其在列举宪法的概念要素（无论表达为七要素或五要素）时，均首先指明宪法自身“规范性的效力诉求”（即宪法体现为法规范的集合，其并不由单纯的哲学原则所组成，更不以描述事实的权力关系为己任），进而展开宪法与其规范对象（即政治统治或公权力）的关系特性，再强调统治的正当性来源于被统治者的共识（等义而言，制宪权属于人民），并要求宪法优先于所有的统治活动（这意味着宪法居于其他的法规范之上）。在功能宪法概念中，宪法优先显然属于不可或缺的概念要素。
莱纳·瓦尔（Rainer Wahl）教授秉持类似的宪法理解。他主张现代宪法的独特之处，既不在于其形式（即其成文性和庄严性），亦不在于其内容（其通过保障生命、自由、财产而奠定个人自由之基础，通过代表制与权力分立将近代政治国家转化为法制度），毋宁在于其将“政治的基础规范以封闭且系统的方式汇整于一份宪法文本”。正是通过制宪的行动，政治国家得以将其统治正当性锚定于实定的法原则，从而告别过去那种用历史与传统来证成自身正当性的方式。“现代宪法国家的形成因此意味着从历史转至基础规范，从传统转至一系列经由遴选与规范化加工的正当化原则，从理所当然的统治转至必须被理性证成的统治。[16]”
总结而言，此种概念不纯以宪法的形式或内容来认识宪法，而是在兼顾二者的前提下重申现代宪法的规范功能。其不止于成文宪法的形式性，也不过度要求宪法必须具有何种具体的实质内涵，而是基于宪法概念所承担的历史功能（将前现代的法政模式转化为现代的法政模型），罗列现代宪法的必要功能特征。
（三）实在法的反身性
在法系统的内部视角下，规范宪法的功能在于，用法的形式来规制一般法的制定与实施。实在法秩序就此分化为上下两部：传统的一部由国家创制用以约束社会（上的个人），后来居上的一部则由人民或以人民的名义创制用以约束国家权力；后者即宪法，其居于所有其他的法创制与法适用活动之上[17]。我们不妨如此认为：实在的宪法以一般的实在法现象为规范对象，换言之，实在法适用于自身。正是基于此种反身性，法的理性得到巩固，法的拘束作用得以提升[18]。
实在宪法以其概念而言，正承担着实在法的反身性。只有宪法真正地具有最高法律效力或优先地位，实在法才呈现为这种反诸己身的分殊化构造。换言之，倘若一国宪法缺乏规范性权威，其所在的法政秩序将依然表现出粗疏的结构性特征；在此情形下，实在法的效力源于立法权威，但立法权威不受宪法拘束，由此实在法的效力并非诉诸宪法而获得，而是单向地依赖于政治的决定。因此，宪法一方面要展现出法律的效力，另一方面却必须存身于与（普通）法律的区分关系中[19]。宪法必须是法律，但又不能沦为普通法律。本文作者的核心关照，便在于澄清宪法与法律的关系命题，使读者能够明悉宪法最高法律效力的理论意涵。本文的理论建构，以“宪法最高法律效力”作为出发立场，因此已经将宪法效力认识为一种规范命题。有此规范，所有个别的宪法条文才能被理解为宪法规范，宪法整体才能被理解为规范宪法。
（四）宪法效力规范的复反身性
宪法可以明文宣布自身的效力。如此一来，宪法所承载的实在法的反身性，将再度反诸己身，宪法中的效力规范则承担着此种复反身性。如德国《基本法》第1条第3款特针对基本权利申明：“以下基本权利作为直接适用的法拘束立法、执行权力与司法。”[20]第20条第3款再次重申：“立法拘束于合宪性秩序，执行权力与司法拘束于法律与法。”不过，无论宪法文本是否包含自我宣示条款，宪法的最高法律效力或宪法优先，[21]无疑均表达为规范命题。且效力命题直接关系到全体宪法规范之效力实现，因此不难理解愈来愈多的宪法将其明文表达出来，从而使宪法包含着对自身效力的定义——这体现着制宪者成熟的宪法理解。效力命题的实在化并不使其失去在宪法概念与宪法理论上的重要意义，自不待言。
以本文所依循的立场而言，宪法在效力上的优先性并非可有可无的偶然属性，相反构成现代宪法在概念上的必备特征[22]。站在此种概念立场上，宪法优先或宪法最高法律效力的规范命题足应被确定为或者被确切地理解为宪法学甚至一般法学的常识与共识。但这绝不是要抹除规范命题与规范实现之间的距离，也绝不意味着要将其视为已然实现或者无论如何必然实现的规范命题。恰恰相反，此种宪法理解上的常识或共识仅仅意味着，我们适用任何具体的宪法规范时，都应当从宪法优先或者宪法最高法律效力的前提理解出发。
“规范实践的核心正在于，其在世界当中与世界保持着距离。[23]”在一般意义上，规范相对于现实的抽象程度愈高，则规范命题与规范实现之间的距离愈远。认真对待宪法规范，正意味着必须正视宪法规范在现实中落空的可能；同理，认真对待宪法优先或宪法最高法律效力的规范命题，正意味着必须正视宪法优先和宪法最高法律效力在现实中落空的可能。且后者之落空，意味着宪法之整体效力的落空，因此在后果上将远甚于个别宪法规范的落空。
（五）规范与现实（应然与实然）
本文所秉持的功能宪法概念，显而易见是一种规范主义的宪法理解。将宪法理解为法规范的集合意味着，宪法之意义不在于对现实政制关系的单纯摹写。其效力体现为应然，即宪法对现实政治提出应然的期待并使之负有客观法的义务。规范宪法理解下的宪法规范既不能沦落为对现实的描述，更不能放弃对现实的指涉。宪法在指涉现实的同时也必须与现实保持一定的距离，非如此不能充当政治的行为准则与评价准则[24]。
宪法处在政治当中，同时必须与政治保持距离。正是通过此种距离关系，宪法才成其为规范宪法。也只有保持此种距离关系，（某具体的）宪法文本才能与现代宪法的概念名实相符。在一般意义上，法与现实的关系也是如此。我们姑且用近乎存在论的方式来“描述”法的规范性：“效力即为法的存在方式。[25]”换言之，实在法作为有效力的期待，旨在以应然调控实然，因此成为一种新的实然——此时仍然仅指其效力而非实效。此种辩证关系，再与实在法的位阶体系相结合，将造成类似数学上乘方的效果。
自上而下论之。制宪者虽然受制于种种国内国际的危机处境，且必须基于理性与责任行事，但严格而言不必拘束于任何既定的实在法。换言之，制宪者之上并不存在客观有效力的法规范，相反其正要基于政治的社会的实然状况，作成最基础的应然秩序。此种应然秩序以一切国家权力为规范对象，故此应被立法者视为实然之存在。相较于制宪权，立法权不能享有完全的自由，其面对具体的社会问题制定一般法规范时，不仅受限于事实的条件，同时受制于宪法上的程序规则（国家组织法规范）与价值准则（基本权利规范）。立法之下，法院专为司法而设，行政以“法律的统治”为前提，因此二者要将前两种位阶的应然视同为实然。
将应然视同某种实然，不仅要求规范指向的主体必须认真对待规范的效力，即将规范包含的期待视为必须遵守的客观法义务。此外，即便规范的制定者或与之平级的审查权主体，也应当认识到规范效力的存在——当然，其在未来可以动用相应的权能终结该规范的效力。以一般的实在法为例，实在法规范一经制定颁布，便与创制规范的政治权能相分离而独立存在，其存续甚至可以反作用于政治活动[26]。宪法的效力同样独立于制宪政治[27]。一如人的生命虽然始于母亲的怀胎十月，但人生在呱呱坠地之后方才开始。宪法同样如此，其一经制成，便与制宪的历史场景相分离而获得独立的生命，直至人民在未来再次启动制宪权以新宪法取而代之——或者另一种情况：宪法遭到毁弃而人民只得生存于无宪法的统治之下。宪法的效力生命存续于两场非常政治的时刻之间，因此有生命力的宪法与非常政治在逻辑上实属相互排除的关系。
视有效力的应然为某种实然，绝不意味着应然所包含的规范性期待已然实现或无论如何将必然实现。效力不等于实效。规范的规范性始终提示着规范在现实中遭遇悖反的可能性。从宪法的效力优先性与内容抽象性而论，其规范性的实现，尤其要依赖于种种的条件。以法秩序的内在条件为限，最直接即在于宪法审查制度[28]。此种专门制度的职司在于实现宪法的效力，且其适用宪法规范，仍要以宪法效力为理解上的前提。因此究其实质而言，宪法审查可被视为宪法效力规范的制度身体。宪法的效力规范充当着所有个别宪法规范之效力实现的前提规范，但同样面临着规范实现的问题，自不待言。
三、宪法作为根本大法与最高法律
（一）根本性与最高性的关系
现代宪法具备两种样貌：既是根本大法，同时也是最高法律。二者不应混为一谈。但在历史现实的语境下，内容上的根本性并不必然造就效力上的最高性[29]。譬如宪法类型学上的柔性宪法，鉴于其在修改程序上与普通法律无异，[30]故而难以拥有最高法律的效力尊严。依本文的概念立场，此种柔性宪法因缺乏最高法律的效力诉求而不能符合完全意义上的宪法概念。换言之，在“粗疏—分殊化”的分析框架下，常言所谓的柔性“宪法”，并非与刚性宪法相对峙的异类物（Aliud），而只能被视为（刚性）宪法的残次品（Minus）[31]。
宪法的最高法律效力，尽管以其根本法地位为实质基础，却仍要由制宪者明确规定或者在宪法实践中以制宪者的名义确定下来。此外，宪法被尊为最高法律时，依旧属于实定的法[32]。其条文产生于制宪程序与后续的修宪程序，因而无法避免内容上的偶连性。换言之，形式宪法不免包含着一些在内容上不甚根本的制度与规范。然而，此种不甚根本的规范尽管在内容具体化方面的潜力有限，却并不因此在形式效力上低于其他宪法规范。例如宪法上的国家象征条款并不低于基本权利规范。毋宁说，析出于宪法文本的规范即为宪法位阶的规范。
（二）从非常政治到日常政治
宪法兼具两种样貌，相应地，宪法的规范意义似可指向两种境界。（弱的）政治宪法学与规范宪法学分别对应着这两种境界。
站在某种弱的政治宪法学立场上，宪法的规范意义仅体现为其根本法地位；换言之，宪法的规范意义已经实现于制宪权对宪定权的创制[33]。但归根结底，此种论调不过是以历史上的“制宪”活动来废置既定“宪法”文本的规范性[34]。尽管此时我们勉强可以认为，宪法中的组织法规则将通过国家功能的运行自动得到实践。
在此立场上更进一步，若有学者继续主张某种“无时不在、无所不能”的“制宪权”的概念，[35]则无异于以其虚构出来的“制宪权”废置真正意义上的制宪权与宪法，即以抽象概念来取代历史上制宪权的真实行动以及由其制成的成文宪法，最终无异于以学者私人痴迷的某种无上政治权威来否定人民在宪法中为公共政治生活所确立的结构与原则。藉由向政治本源的观想，此种（强的）政治宪法学自以为超越制宪权/宪法的历史现实性，从而滑向一种既反历史又反现实的的政治神话。
须知，规范宪法本身旨在建立非常政治与日常政治的位面与时刻之差，其同时又存身于此种位面与时刻的差别之间——作为实在的法规范，宪法产生于非常的政治决定，而充当着日常政治进程的框架秩序[36]。但在政治宪法学的宪法理解之下，政治的非常性始终在场。宪法将始终处在非常政治的支配之下，无从展开对于日常政治的规范力。究其实质而言，此种宪法理解只是一种反对宪法的理解，而所谓的政治宪法学终究只是一种没有宪法的宪法学。
站在规范宪法学的立场上，宪法（最高法律）效力的实现则表现为，宪法规范充当着（以立法为首的）国家功能日常运行的边界与基准，亦即在审查国家行为（包括立法行为）是否逾越宪法框架时被适用为判断依据。与第一重境界相比，第二重境界（即宪法自身之规范力）的实现，不言而喻将更加依赖常规化甚至专门化的宪法解释程序与合宪性审查制度[37]。
现实而言，制宪者对一国政治生活的根本决断（体现为宪法的根本法地位）与宪法最高法律效力的实现不可能一步到位。或许在绝对理想的情形下，这两种规范境界可以顺理成章在极短的时间差内实现——制宪者基于成熟的制宪技术与宪法理论，在塑造国家功能的同时确立宪法守护者的角色，且该角色随即通过宪法解释与合宪性审查将宪法的最高法律效力贯彻于政治生活与实在法秩序。在其他稍不理想的情形下，就只能期待从宪法政治中培育出宪法守护者的角色——最典型即美国的司法审查模式[38]。绝对理想的情形并不存在，即便制宪者钦定的宪法审查机关，同样需要经过一定时期的良好实践方能赢得宪法守护者的威望。譬如，当下在世界范围内备受推崇的德国联邦宪法法院，成立之初也曾颇费周章才争取到宪法机关的地位，亦即与联邦总统、联邦议院、联邦政府以及联邦参议院相平级的地位[39]。
宪法作为最高法律要求将法的实质约束施加于立法权。这往往被诬为与民主相悖，因此须得再作澄清。在现代国家，人民不可能自行行使统治权力——所谓民主即统治者与被统治者的同一性之设想，绝非现代政治所能实现的民主观念，诉诸于此种设想之人往往倾向于利用绝不可能实现的设想来苛责甚至否定现实中的民主制度[40]——因此只能将统治委诸国家权力，国家权力则受人民之托而行使统治的活动。基于委托的事理，人民在制宪时不仅创建国家权力，同时为国家权力的行使确立实质的界限，这反而更能体现人民作为主权者的自我决定[41]。从政治和法的关系而言，宪法作为实在法的一部，其效力来源于人民的政治决定，因此宪法对政治的约束究其实质而言仍属于政治的自我约束，而非外在于政治的主体对政治施加的约束[42]。由此可见，制宪权与宪定权的理论区分，正在于厘定委托者与受托者的角色与名分，最终将证成宪法的优先效力[43]——制宪权与立法权的委托关系将等价地转换为宪法与（普通）法律的位阶关系。
综上，制宪权与宪法实处在一种一荣俱荣一损俱损的概念关联中。就制宪权的概念而言，其专为制定宪法的任务而出场，因此宪法一经颁布，制宪者将自动成为历史，即便负责制宪的机关将继续作为日常的立法者而行使职能。其所制定的宪法，当然可以被未来的制宪者以新宪法取代。但我们不能如政治宪法学一般，在成文宪法之外想象一种无时不在无所不能的“制宪权”，且此种“制宪权”不为制定宪法却专为否定既定成文宪法的规范力而被想象出来。显然，政治宪法学虽然表面上极度倚重制宪权的概念并以此非难规范宪法学，但其采取的逻辑，实则与制宪权的概念本义毫不相关[44]。总结而言，政治宪法学不仅是没有宪法的宪法学，更是一种没有制宪权的制宪权理论。
（三）基本权利的直接效力
如前所述，宪法的最高法律效力以其根本法地位为实质基础。本文区分宪法的两种面貌，绝不是为了否定宪法“因根本而最高”的内在逻辑，相反正是为了张扬此种逻辑顺序，以防宪法的最高性泯灭于其根本性[45]。宪法的此种规范意义能否实现，与基本权利有无直接效力干系甚大，诚如瓦尔（Rainer Wahl）教授所言：
“基本权利对立法者也同样适用，且正因其对立法者适用，基本权利（教义学）以及宪法整体才能被提升到全新的高度，并深植于现代立法国家的中心。[46]”
瓦尔试图指出，宪法的规范效力在很大程度上体现为且实现于基本权利对立法者的直接效力。原因在于，只有基本权利能对现代立法国家构成实质约束。现代宪法作为规范的统一体，包含国家组织法与基本权利两个规范子集。前者仅以国家机器的存续状态与程序形式为对象，后者则通过规定国家权力与个人之间的权界关系，更深地触及政治共同体赖以存立的根基。在政治哲学的意义上，基本权利更直接关系到政治秩序的正当性基础[47]。瓦尔的论断，本就是宪法史观察的结论，因此我们不妨结合基本权利的地位演变来充分理解。
在1848年革命之前，“政治教授们”以宪法来承载自由主义的政治理想。此时，基本权利作为自由主义的秩序理念，自然呈现出强烈的政治性。年轻时的安许茨（Gerhard Anschütz，1867—1948）——其人可被视为魏玛共和时期实证主义国家法学的执牛耳者——曾转述一种前三月时代的自由主义宪法观念：基本权利属于宪法的固有内容。根据这种观念，宪法不仅需要在王权、民意代表与法院等机关之间妥当分配国家权力；在“此种狭义的宪制意义上的权限法律”（konstitutionelles Kompetenzgesetz in diesem engeren Sinne）之外，宪法也应当在国家与个体之间划定权界，即宪法应书写并表达个人的、 社会的、经济的种种自由[48]。换言之，宪法之宗旨不仅在于国家机关之间权能领域的划分，更在于国家权力与个体权利之间界限的确立。按照这种设想，基本权利首先作为立法的指导原则，在国家和社会秩序的自由化改造中，针对立法者发挥出客观法效应。在这种“建立国家”的规范性实现其历史使命之后，基本权利才收缩为“防御国家”的个体权利[49]。但考虑到基本权利承担着国家和社会区分，因此内在地包含着对政治国家的指涉，故而即便不再发挥积极的政治性，但会继续保有其消极政治性。
然而在安许茨所处的帝制时代与魏玛共和时期，主流的国家法学并不将基本权利视为有政治意义的法，反而着力将基本权利去政治化。究其根本在于，立宪主义的政治理想随着三月革命失败而退潮，德意志走上以“血与铁”（Blut und Eisern）来建构民族国家的道路。与此相应，实力主义和“现实政治”（Realpolitik）转而成为19世纪下半叶的意识形态底色。这导致在第二帝国下，基本权利最终失去其在宪法位阶的规范性。帝国宪法的制定者本就无意于在基本权利的编纂上耗费时间精力，因此“俾斯麦宪法”不包含基本权利目录，总体上仅以政府组织章程的面目示人[50]。邦国层面的宪法文本虽不乏编纂为目录的基本权利，但在当时的政治与法制条件下，基本权利不可能表现出宪法位阶的规范效力。
及至行政司法的制度确立之后，在国家法实证主义的理解下，基本权利保护最终被归约在行政合法律性的形式原则之下[51]。如安许茨，他只将宪法文本中的基本权利目录理解为该原则的“列举式说明”（eine kasuistisch gefasste Darlegung）[52]。究其原因在于，国家法学所秉持的建构主义和形式主义法学方法，致使基本权利的规范力遭到两方面的剥夺。一方面，价值无涉的体系建构方法将基本权利纳入视野后，最终只会否定其作为客观价值秩序的规范性。去除价值属性（即政治属性）的基本权利将无力对法律的内容作出评判，反而要依赖于立法的型塑。另一方面，形式主义的国家法学，倾向于去除基本权利的实质意涵，以便维持其概念体系的自洽。有此两端，复数的实质的基本权利将会坍缩为单一的形式基本权利，即“免于违背法律之强制的自由”[53]。
以本文“粗疏—分殊化”的分析框架而论，基本权利的功能本就服务于法政秩序的分殊化。第二帝国作为一种粗疏的宪法秩序，无法容纳基本权利作为直接有效的法。与此相应，国家法实证主义关于基本权利的理解，最终表现为一种反基本权利的理解。经过去政治化和去内容化之后，基本权利的规范性在宪法位阶上已经流失一空；但跌落到行政法位阶之后，其规范性残余却又凝结为主观公权利的一般概念[54]。在粗疏的法政秩序下，主观公权利基于其概念上的一般性，充当着基本权利在行政法位阶的平庸替代物；也有赖于主观公权利，个体才得以有限地保有相对于国家权力的独立地位。
国家法实证主义的基本权利理解流毒颇深。魏玛制宪会议虽然在基本权利上费力甚巨，却无力就基本权利的可司法性达成一致意见，这导致其编纂的基本权利仍不能避免流空的命运[55]。基本权利不具有直接效力，意味着宪法对国家权力（尤其是立法权）不能形成实质拘束。也正因此，二战后的《基本法》重新接续德国的自由宪法传统，不仅将基本权利置为宪法文本第一章，更专门针对基本权利作出效力宣示（第1条第3款将基本权利确立为“直接有效的法”）。如此一来，基本权利与立法权的关系发生倒转。基本权利不再任由立法者处置和塑造，而成为约束立法权的直接有效的法。当基本权利对现代立法国家形成内容上的约束时，其所属的宪法在总体上才称得上实质有效的法。
如上所述，宪法的根本法地位，实则已经落实于（以立法为首的）国家功能的创设与组织方面，因此持此论者，往往倾向于将基本权利理解为立法的任务指引而非约束立法者的法[56]。在宪法未包含基本权利的情形下，立法者不受实质的法拘束，因此宪法与法律之间的阶序区分已经很容易消解为无物；但倘若无视制宪者苦心编纂的基本权利目录，放任基本权利规范流空于虚无，则会更加妨害宪法的尊严，这甚至无异于宣告宪法之最高法律性质的破灭。在这两种情形下，宪法作为国家权力的出生证明，或许不失其作为根本法的规范意义，却很难成就自身的最高法律效力。可见，宪法之最高法律效力的实现，主要在于基本权利直接约束力的落实。
四、宪法与行政法的历史关系
宪法的最高法律效力，重在宪法与法律之间的垂直关系。“宪法处在上位意味着法律和立法者处在下位。[57]”唯有如此，法律的合宪性解释与合宪性审查才能构成规范上的客观要求[58]。但部门法（学）之间的划分，已经体现着一种领域分立与知识分工的横向关系。那么前一种垂直关系，如何与后一种横向关系相并存呢？这个问题，同样由宪法的最高法律效力引申而来，亟待我们回答。在部门法中，宪法与行政法之间存在着最直接的内容关联。有鉴于此，我们不妨以二者的关系为例来检视此问题，如此便不必超出形式思考的限度便能得出某种示范结论[59]。
（一）行政法的属宪性
宪法与行政法同源而生，却又分别地自成体系。二者已经是体系分化的结果，各自又可以再分为若干子部门。且随着社会的持续分化与法学的因应发展，宪法与行政法各自的内部分化仍将继续进行。在法领域分化的方向之下，宪法与行政法之所以仍能统归于公法或广义的国家法之下，是因为二者共同以国家权力为调整对象[60]。从宪法与法律的关系出发，宪法可被定义为规定着法律制定与法律执行的规范统一体。正是立足于宪法的规范基础，政治国家才得以形成功能秩序并获得其正当性与合法性。可以说，宪法首先是政治宪法；所谓的法治国家，首先是经由政治宪法而发生组织化与功能化的国家[61]。在政治宪法所创设的国家功能中，除去立法与司法之后，被统称为行政的，即为行政法的对象。德国行政法学之父迈耶（Otto Mayer，1846—1924）建构的知识体系，正是从这种消极定义的行政概念出发来展开的[62]。一言以蔽之，行政法天然地接轨于（政治）宪法，正如迈耶所言，“我们的行政法以宪法国家（Verfassungsstaat）为前提。[63]”
行政法（学）的立身之处正在于此。它一方面处在宪法（学）的下游，因此不能避免上游的流出影响；另一方面却不必直面政治的前提，因此可以从正当性问题中解脱出来，专心进行技术化的法学实践[64]。针对行政法（学）与宪法（学）之间的关系，德国行政法学有两则着名的判语：一曰“宪法消逝，行政法长存”；二曰“行政法作为具体化的宪法”[65]。前者出自迈耶《德国行政法》第3版的前言（落款时间为1923年8月29日）；后者则由曾任联邦行政法院院长的维尔纳（Fritz Werner，1906—1969）提出，其于1959年所作的一篇文章，即以“行政法作为具体化的宪法”为题[66]。如果不考察这两种立场的语境，迈耶与维尔纳的判语将表达出截然对立的意思。但若回到各自的历史背景，这两种立场又皆能自圆其说：作为事实性的描述符合历史的真实情形，作为规范性的评价则具有相当的说服力。因此我们不妨以这两则判语为线索，来呈现宪法与行政法的关系发展。
（二）“宪法消逝”
迈耶之所以发出“宪法消逝，行政法长存”的喟叹，完全是切身感受所得。其在其教科书第3版前言中坦诚且自负地提道：“对于那些因战争与战时危机而产生的归属于行政法秩序的丰富素材，此处不打算关注。但法学的认知却不会因此有所减损。[67]”在迈耶的经历中，第一次世界大战以及伴随德国战败而发生的共和革命与魏玛制宪，并未造成行政法学的重要更新。
与此相对，“帝国宪法”（Reichsverfassung）却从“俾斯麦宪法”替换为“魏玛宪法”。因此，“宪法消逝”首先指旧宪法秩序的消逝。第一次世界大战末期，德国处在战败的边缘，最终在战争责任倒逼下，接连造成十月改革与十一月革命。无论是改革抑或革命，均以颠覆俾斯麦（Otto von Bismarck，1815—1898）所缔造的宪制秩序为直接目的，因此可被视为魏玛宪法的双重前史：十月改革是自上而下的宪法运动，十一月革命则是自下而上的宪法运动[68]。德皇逊位之后，掌握临时权力的革命政府舍弃自身的委员会体制（R?tesystem），坚定地选择了民主制宪的未来道路，于此才有召开于魏玛小城的国民会议，进而才有垂范现代的魏玛宪法。
魏玛宪法的制定与颁布承担着从立宪君主制到民主宪法国家的历史变革，但德国不久即陷入深重的国家危机当中，这亦使国家法学陷入学科的危机。在1926年的德意志国家法教师协会大会上，考夫曼（Erich Kaufmann，1880—1972）甚至不留情面地宣称，鉴于人民在战争、秩序瓦解与共和革命中以及在“凡尔赛条约”下所经历的一切，国家法实证主义已经走向终结[69]。魏玛国家法学的方法与方向之争，由此正式成为魏玛时期国家法学的基本特征。在此之前，迈耶或许已经预见到国家法学的危机命运。无论如何，魏玛时代的国家法学失去了在方法与方向上的确定性，这或许可被追加为宪法消逝的第二层含义。
（三）“行政法长存”
迈耶之语作为规范性的评断时，同样有着相当的说服力。在迈耶所处的帝制时代，国家法实证主义大行其道，及至共和革命之后依然占据着主流地位。实证主义的国家法学，表面上奉行概念建构的形式主义方法，本质上却是以国家为本位的。譬如，国家法实证主义的鼻祖格贝尔（Carl Friedrich von Gerber，1823—1891）在其书《德意志国家法纲要》中直言道：“国家法的出发点与中心点，在于国家的人格；只有承接于此〔即国家的人格〕，统一化的科学体系方才有可能成立，也才有方向上的准据。[70]”这一观点，深刻体现着国家法实证主义的精神本质，亦映照于国家法实证主义者们的内心。然而，以国家的意志（Wille）为最终根据的国家法学，即便表面上呈现为逻辑自洽的概念体系，又如何能约束国家活动，使之不堕为恣意（Willkür）呢？毋宁说，国家法实证主义归根结底是一种放弃了宪法之规范功能的“法学”，因此其所主张的“法学建构方法”，恰恰丧失了法学的基本品质[71]。
仅从构词法的分析可知，国家法（Staatsrecht）的根本主张在某种程度上与法治国家（Rechtsstaat）的理念背道而驰。简言之，理性法影响下的国家思想家们正是借助“法之国家”（即Rechtsstaat法治国家的直译）的语义组合，将法（Recht）绑定为国家（Staat）的定语，进而将理性主义的法原则固定为国家的内在目的[72]。但实证主义的国家法学却反其之道而行之，将客观的法还原为国家的意志力；如此一来，“法之国家”在语义上将被替换为“国家意志力的国家”。法治国家的直观意义，即法对国家的约束，在国家法层面并未得到积极贯彻，反而被消极地瓦解掉了。
国家法（学）之所以得其名，正因为其宗旨并非宪法优先，而是国家优先。在三月革命失败之后，德意志民族国家在武力取胜中应运而生，且在列强的时代，德意志帝国此后还长期保持着武力国家的底色。在此情形下，自由主义的宪法理想被国家优先的现实主义认知所取代。于是，“人们不再从宪法出发来说明国家权力，而是从国家权力出发来说明宪法。宪法不再是基础，而只是附属之物。[73]”当时国家法学对立宪主义精神的背离，客观上须归因于帝制时代的政治现实，但主观上也要归咎于此道学者们的政治立场与理念倾向。不过，正由于当时那种半现代的国家法学不主张也没有能力主张宪法的最高法律效力，行政法学才得以享有某种理论上的前提自由。迈耶的行政法学体系，便显著表现出这一特性。其在论证行政与行政法的宪法前提时，并未以实定宪法的具体条文为基础，而是直接以立宪主义与法治国的基本原理为依据[74]。换言之，迈耶行政法已经将立宪主义的原理内化到总论部分，从而使之成为行政法实践的法认知渊源，也因此赋予自身一种独立且更加符合未来的宪法性[75]。
立宪主义的一期工程，重中之重在于法律概念的效力与位阶。以此而论，当时的国家法学不得不直面第二帝国之下的政治结构与宪法现实，最终只能滞留于法律二元论的矛盾话语；于后世而言，此论作为宪法政治发育不良时期的过渡学说，如今只剩下历史凭吊的意义[76]。有别于通说的法律二元论，迈耶致力于将形式法律、抽象法规范与法律保留的观念综合为一体；其法律概念一方面不企图囊括所有实质的造法活动（区别于单纯的实质法律概念），另一方面则避免将形式与内容割裂开来（区别于单纯的形式法律概念）[77]。迈耶诉诸行政法的宪法前提和系统建构的概念方法，通过确立法律概念的三支柱（即法律的法规范创造力、法律优先和法律保留）以及与之相衔接的行政行为概念，最终筑成形式法治的理论根基[78]。历史地评价，其人所奠定的行政法总论（与行政司法的制度一道），作为立宪主义的一期建筑，依然结构完好地屹立于世；对于与德国传统有传承关系的行政法秩序而言，迈耶的规范行政法学作为理论的源头活水，始终具有现时性的意义[79]。
综上，迈耶所建构的行政法学体系，在某种程度上既超脱于也超前于帝制时代的宪制状况与国家法学，因此在新旧宪法更替之际，当未来的洪流汹涌到来之时，才能保持自身理论体系的稳定。此后在魏玛共和短暂的十四年间，宪法方面的革新几乎未能对行政法造成影响[80]。因此行政法长存，确实是迈耶的真实见证和明智预判[81]。
（四）“行政法作为具体化的宪法”
迈耶观察到并有意维护的关系状态，即行政法体系相对于宪法政治的独立性与自足性，有其历史局限性，[82]因此在德国《基本法》之下无法继续维持下去。究其缘由，有形式的和实质的两方面动因。在形式上，联邦宪法法院作为宪法的守护者，已经将宪法的最高法律效力贯彻于政治生活与实定法秩序，实定宪法随之成为行政法的直接渊源与上位法依据。在实质上，《基本法》所恢复的法治国家，并未止步于传统的形式法治国与市民法治国，而是进展为拥有更充实也更深刻内涵的实质法治国与社会法治国[83]。具体而言，《基本法》之下宪法对行政法的深刻改造，可笼统归结为五个方面：（1）《基本法》（包括基本权利、宪法原则以及其他宪法规定）对国家权力的全面拘束；（2）行政在立法授权与司法审查之间的独立地位；（3）给付行政与引导行政的确立；（4）公民被视为拥有人格的主体，而非行政权下的臣民，这尤其表现为对主观公权利的肯认、对行政合同的肯认、行政裁量时对基本权利法益的注意义务、对程序参与权利的保障、新技术发展下对人格权的保护等；（5）从宪法中推导出来的行政法的一般原则，譬如从法治国原则（和法的安定性要求）以及基本权利中引申出来的信赖保护原则[84]。
在《基本法》颁行之初，行政法学的保守势力仍将法治国严格理解为“行政的合法律性”原则[85]。行政法滞后于宪法，因此无论宪法最高法律效力的实现，抑或社会国理念与基本权利客观价值秩序的规范展开，必然体现为宪法对行政法的统率与指引作用——行政法上特别权力关系的废除即得益于联邦宪法法院的司法实践。且一般而言，面对日益加剧的社会结构分化和日益增多的须由公权力解决的社会问题，面对行政国家从消极守卫到积极关怀的角色转变以及国家任务的急剧膨胀，[86]宪法（尤其是宪法原则与被激活的基本权利）确实能展现出比行政法更强的涵摄能力与适应能力[87]。宪法作为一国社会生活的共识基础，也能从规范、结构和价值三方面为风险社会下的法治任务提供确定性基础[88]。因此随着宪法规范力的实现，行政法不能再矜持于理论上的自给自足，而必须经常求助于实定宪法上的论据[89]。如此一来，行政法实践越来越受到宪法实践的影响，行政法也越来越成为具体化的宪法[90]。
（五）行政法作为部门法
“行政法作为具体化的宪法”强调宪法的优先地位。那么，在此情形下，行政法（学）何以保持作为部门法（学）的地位呢？这一问题根源于行政法的宪法前提，而涉及行政法学的自我认同，不可谓不重要。同时，鉴于法律概念所固有的宪治意义，实定法秩序下的所有法领域必然要经由国家的立法活动而成形，因而包含着最低限度的属宪性（Verfassungsabh?ngigkeit）——或曰：宪法相关性。这意味着，行政法学所面临的问题，其他部门法学同样不能回避，只不过一般不会强烈到与学科自我认同相关联的程度。
这一问题背后隐含着法效力与法部门这两种思维模式之间的直观冲突。宪治国家能否在最大程度上实现，亦取决于我们能否且如何化解此种思维冲突。从法效力位阶的角度出发，宪法的优先效力必须实现于与下位法的垂直关系中；但一种知识不会高于另一种知识，因此宪法学与其他部门法学将始终保持平等的横向关系。在成熟的法秩序下，这两种思维应当并行不悖地塑造着宪治时代的法学生活。原因在于，前者是形式导向的，后者则是内容导向的；前者是规范逻辑的抽象预设，后者则是实证法秩序内部分化的具体格局；前者将在法政治学的维度实现为宪法实践与司法实践之间的“审级”关系，后者则在科学社会学意义上贯彻于法学的学科分布。因此二者之间的龃龉，虽然是直观感受所得，却不具有客观性。
换言之，宪法学者无权凭借效力上的纵向关系去否定知识上的横向关系，部门法学者亦不必出于知识割据的动机来拒斥宪法的最高法律效力[91]。宪法的优先位阶，并不会动摇部门法的客观地位与部门法学之间的平等关系。在本文所期待的宪治时代，宪法（学）与部门法（学）应当协力回应公众的规范期待，共同应对社会变迁对法秩序提出的新问题；最终，二者之间应当呈现出一种交互影响的动态的关系状态[92]。部门法学作为实证主义法学的子部门，在根本上以其研究对象即部门法为存在基础，而部门法又以其调整对象为存在基础。具体到宪法与行政法之间的关系问题，只要国家功能中依然包含着行政的概念，那么（最狭义的）公法就仍有必要分为两种法领域：一种涉及国家的根本，另一种则涉及行政机关的具体活动。因此宪法规范在行政法中的具体化，绝不会取消二者的存在基础与区分依据。恰恰相反，宪法与行政法的贯通将使公法秩序更有能力回应社会发展带来的新任务与新挑战：一方面，宪法上的价值原则将通过行政法的中介得到实现；另一方面，行政法将得益于宪法的支持而愈加繁荣起来[93]。
五、宪法作为基础秩序与框架秩序
（一）宪法的两种样貌
宪法具有根本法的地位和最高的法律效力。二者叠加在一起，分别从内容与效力的角度侧写着现代宪法的面貌，这正符合立宪主义所蕴含的将非常政治转化为日常政治的内在逻辑。宪法的最高性以其根本性为实质基础，但如果最高性完全泯灭于根本性，则必将导致日常政治的短路。一如电线即便外观为一，内里却有零火两线；电路（宪法）使得电源（人民）与电器（国家权力装置）之间形成回路，电力（政治）由此运转不息。有政治宪法学者将宪法的最高法律效力视为可有可无之物，[94]因此无法理解宪法政治的回路逻辑，最终只能将政治的源源不绝归功于主权者的至高至满[95]。本文所阐发的宪法最高法律效力的理论意涵，正意味着要疏远此种宪法理解（实为反宪法的理解）。
宪法最高法律效力的实现，直观地设想似乎必然以牺牲部门法（学）的地位为代价。上文以宪法和行政法关系为例作出学科史的考察，可以证伪此种假想冲突。现代行政法以宪法国家为前提。德国历史上行政法相对于国家法的独立甚至割据状态，最终归咎于当时宪法政治发育不良的情况——宪法不被视为高级法，国家法实证主义亦无从追求宪法效力的实现。此外，迈耶的行政法学已经将立宪主义和法治的原理内化为总论内容，因此自身便体现着某种程度的宪法性。显然，行政法的强势自治与宪法的虚弱无力相依相随。在宪法最高法律效力的前提下，此消彼长，行政法必须接受宪法的统率。不过，行政法重新建立与宪法的关联，并不损害行政法与行政法学的独立地位。
以上的结论，需要再进行法学方法论意义上的转化，方能充当宪法审查的理论前提。一言以蔽之，与根本法和最高法的样貌相对应，宪法在立法活动中应当发挥“基础秩序”和“框架秩序”的功能。这两种秩序功能，体现着现代宪法的概念本义。
（二）现代宪法的概念功能
现代宪法就其概念而言，其以“规范成文的形式”规定着“基本权利与权力分立的内容”，以最终达成“证成并限制统治的功能”[96]。宪法依存于现代的社会政治条件而发生并发挥作用，属于历史的新事物（Novum）[97]。因此，对于现代的宪法概念，我们不必也不宜穷尽历史去考据其渊源；相反，宪法的概念本义，恰恰应当通过与前现代“宪法”的对照和区隔才能显像出来。
1.前现代根本法与现代宪法
相较于前现代法制对统治者权力的约束——譬如通过统治契约（Herrschaftsvertr?ge）或根本法（leges fundamentales，Fundamentalgesetze）等法形式——现代宪法在概念本质上表现出三个方面的区别：
“（1）统治契约或根本法所规制的国家权力，自身已有正当性，而非基于法的约束才被视为正当，且仅仅在个别的运行方式上受到规制；与之相反，现代宪法所创制的国家权力，基于宪法始获得其正当性。可见，现代宪法的作用不在于对既有统治的，而在于对统治的创制。（2）面对因继承或传统而享有统治权力的统治者，旧制仅在个别方面对其有所约束；现代宪法则要将统治权力一体纳入其调整之下。因此，现代宪法所起的作用并非零散的，而是全方位的。（3）最后，旧制的法拘束产生于契约，因此仅适用于契约缔结的各方；而现代宪法形成的拘束应当惠及所有的被统治者。职是之故，现代宪法作用所及的主体并非个别的，而是普遍的。[98]”
这三组“旧制—现代”的对应区分，由德国著名宪法学家格林（Dieter Grimm）教授通过考察立宪主义的发生史总结出来。作为概念史的结论，“创制性”“全方位性”与“普遍性”构成现代宪法的识别依据，因此可被用来判断某一宪法是否满足现代宪法的概念与样式[99]。当然，概念史的结论再如何抽象，终究从有限的考察范围比较调查得来。若无反例，正例亦不成立。这意味着，秉持此种概念者不可避免已经将特定历史条件内的一些宪法现象评价为半立宪主义或者伪立宪主义[100]。因此，这三组区分绝不是先验有效的判准。依此概念作出的甄别行为，同样不能免除具体的论证；例如，当有论者依此概念驳斥欧洲宪法的语用时，依然要论证欧洲宪法思潮背后的宪法概念何以不可取[101]。
在此基础上，我们可以辨析前现代的根本法和作为现代宪法样貌之一的根本法的关系。理所当然，后一种根本法在概念上分享着现代宪法的三种特征，即“创制性”“全方位性”与“普遍性”，但这仅仅适用于那些同时被尊为最高法律的宪法。倘若某种立场偏重于宪法的根本法地位，却不支持宪法的最高法律效力，则其理解下的宪法将很难不打折扣地表现出这三项区分特征。前文所批判的政治宪法学，无论弱的立场抑或强的立场，均不希望宪法对立法者造成实质约束。这种不享有最高法律效力的根本法，归根结底尚且处在前现代与现代之间。换言之，在前现代“宪法”与完全意义上的现代宪法之间，不免存有林林总总的中间现象。如前文涉及的第二帝国，其宪法最多只称得上“修正统治的宪法”（herrschaftsmodifizierende Verfassung），而难谓“创设统治的宪法”（herrschaftsbegründende Verfassung）[102]。魏玛宪法虽然属于后者，却仍缺乏必要的功能要素。
由此可见，本文所提倡的功能宪法概念，实则是一种相当苛求的宪法理解。原因在于，宪法的规范性以分殊化的政治概念和法学思维为条件，因此规范主义的宪法理解必须时刻谨守制宪权与宪定权区分以及宪法和法律的区分。质言之，现代宪法内在地蕴含着“前现代—现代”的历史意识，其现代性并非完成时而是进行时，因此必须时时返回自身的概念史，来追忆自身区别于前现代宪法的功能特征，以防止退行到前现代的粗疏的宪法理解[103]。这也符合前文反复申明的认识：宪法效力作为一种应然命题，绝不等于必然实现或已然实现的制度现实。为此，下文将在三种区别的基础上，罗列出功能宪法的核心要素，以帮助我们理解宪法的规范意义。
2. 功能宪法概念的核心要素
结合宪法的规范性与宪法优先以及民主的要求，格林教授罗列出功能宪法概念的核心要素：
“（1）宪法必须提出规范性的效力诉求。缺乏拘束意思的宪法文本不在此列。（2）此种法拘束必须指涉政治统治的创设与行使。倘若仅仅地位较低的机构受到拘束，而最高地位的机关却仍得以保持自由不受拘束，则亦为不足。（3）此种法拘束必须是全方位的，一方面不容忍宪法之外的势力行使统治权力，另一方面也不允许通过宪法之外的程序来作出拘束性的决定。（4）宪法所产生的拘束必须以有利于被统治者的方式发挥作用，而不能仅仅有利于特权团体。（5）宪法必须构成政治统治的正当性基础。如果统治的正当性基础不依赖于宪法，则同样不能达成宪法的概念本义。（6）统治的正当性必须可以回溯到被统治者身上。统治若立基于某种真理而非被统治者的共识，则宪法亦将遭到侵蚀。（7）宪法面对行使统治的活动享有优先地位。宪法若任由一般立法者处分，则不能满足宪法的概念。[104]”
就各要素之间的关系而言，本文所依循的功能的宪法概念，显而易见从宪法的规范性与宪法对统治的创建与证立功能中推导出宪法的优先效力，换言之，从宪法的根本法地位中推导出宪法的最高法律效力。
（三）有无之间：基础秩序与框架秩序的关系
除了上述宪法史或比较宪法意义上的识别功能之外，宪法概念可被用来建构宪法效力的实现方式。现代宪法的三种概念特征——其创制国家权力并予之以正当性，其全方位调整国家权力的组织与运作，其作用遍及于所有的被统治者——均可被归纳到宪法的基础秩序（Grundordnung）功能之下[105]。所谓基础秩序，首先体现为宪法与宪定权的关系。国家权力经宪法的创设而产生，因此其在具体运作时也必须符合宪法所设定的程序规则与价值准则。在国家功能中，立法机关专司制定一般有效的法规则（即法律），在法律之下，其他国家权力亦享有相应的立法权限（行政法规和规章）。实在法秩序由此展开为金字塔的位阶构造，其中宪法处在最高位阶。按照阶序次第往下，下位法均可被视为对上位法内容的具体化实现，即属于对上位法的适用；基于具体化的当然逻辑，下位法在内容上必须符合上位法，最重要即一般的立法活动不能与宪法相抵触。
在法的位阶体系下，各层级的法形式均保留独立的存在论意义。一方面，上位法不因下位法的内容具体化而失去形式效力，否则“效力优先”（Geltungsvorrang）将完全为“适用优先”（Anwendungsvorrang）所掏空[106]。另一方面，下位法相对于上位法，尤其法律相对于宪法，[107]仍不失其位阶的独立价值，否则宪定权的概念意义将不复存在。法体系中的位阶次序，即上位法相对于下位法的优先地位，最终依赖于上位法相对于下位法的内容保留。 具体而言，只有当宪法对立法有所保留时，我们才能审查立法活动的合宪性；同理，只有当法律对行政有所保留时，我们才能审查行政活动的合法律性。形式位阶与内容保留的这种关系，正可以印证上文的认识，即宪法的优先位阶在很大程度上体现为且实现于基本权利的直接效力。
正出于（宪法和法律）位阶的存在与持存，宪法虽然在概念本义上要求对国家权力形成全方位的约束，但绝不可能要求政治领域发生完全的法定化[108]。否则，立法功能将由能动的政治活动沦落为宪法的执行作业。与此同理，行政功能有必要主动地型塑社会生活，因此其活动不能被限定为法律的执行作业；相反，行政承担着许多法律虽未有明确规定但出于其自身功能使命的任务[109]。
宪法作为基础秩序，有两种理解的倾向：从量的意义上来理解，基础秩序对一切事务作出明确规定，不留任何空白；但从质的意义上来理解，基础秩序只对根本性问题作出决定，因此与框架秩序的理解并不冲突[110]。显然，后者更符合功能主义的宪法概念。宪法对立法活动的拘束仅仅意味着，宪法构成立法活动的“框架秩序”（Rahmenordnung）[111]。“相对于某种单纯以内容具体化来理解宪法与法律关系的方案，框架的理解始终要求说明两方面的问题：哪些是已被确定的，哪些是仍属开放的？[112]”由此延伸联想，所谓“框架”的比喻，恰与老子的空间思想不谋而合。一如盛水的杯具（其外体即为“有”），正因为杯体中空（此空间即为“无”），如此才有器之用[113]。宪法的规范结构体（“有”），正因为在当中形成着自由活动的空间（“无”），如此才能发挥证立并约束国家权力的规范功能。“有之以为利，无之以为用”，“有”和“无”实则一体而生。“基础秩序”的概念仅能指称容器的外结构（“有”），“框架秩序”的概念则涵括着容器的外结构（“有”）与中空（“无”）。但二者的喻体，实为同一事物[114]。一言以蔽之，“宪法既构成政治的基础，同时也构成政治的框架。[115]”
（四）总结
宪法作为“基础秩序”与“框架秩序”的规范功能，分别对应着宪法作为“根本法”与“最高法律”的样貌。站在法学方法论的角度，前二者比后二者更适合解答宪法与立法活动以及宪法与普通法律的关系问题。
“根本法”之名，仅概括地指出宪法内容的根本性；“基础秩序”的定位则着眼于宪法对宪定权（包括立法权）的创制功能，因此能直接推导出宪法与立法权的衍生关系。“最高法律效力”的自我宣示纵然听起来如何威严，却无助于解答宪法与法律在内容上的关系问题——因为法律永远可以自我宣称为宪法的具体化而拒斥诉诸宪法的诘难；相反，框架秩序的概念则将宪法限定为立法活动的界限与准则，预设着框架本身与框架下立法活动的区别，因此能始终保有评价立法活动的规范能力。
鉴于“基础秩序”和“框架秩序”的方法论意义，因此我们要妥善维护二者，一方面要警惕宪法在面临与其发生条件迥然不同的新情势（如福利国家、风险社会乃至人类生活的全面数字化）时，防止其由“基础秩序”流失为“部分秩序”；另一方面要警惕宪法的守护者不节制地往“框架”内充塞内容物，防止宪法解释不断蚕食侵占立法者的活动与形成空间。
【注释】
[1]参见李富鹏：《文化中国的法律构建——以历史文化遗产法为中心》，载《法学研究》2025年第2期，第209-212页。
[2] Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation [1974], in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 1991, S. 115-145. 文中总结了与基本权利解释相关联的五种基本权利理论（S. 119）：自由或市民法治国的基本权利理论、制度的基本权利理论、基本权利的价值理论、民主功能的基本权利理论和社会国的基本权利理论。
[3] 德语公法学素有区分理论（Theorie）与教义学（Dogmatik）的科学传统。格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek, 1851—1911）在其巨著《一般国家学》第一章第一节，为了定位国家学的学科位置，将与社会、国家和法相关的科学序列（Wissenschaften）区分为三类：叙述/描述性科学（erz?hlend, deskriptiv）、说明/理论性科学（erkl?rend, theoretisch）和适用/实践性科学，dazu Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1929 (5. Neudruck der Ausgabe 1914), S. 6：“第一种确定并安置各类现象，第二种揭示现象之间相互联系的规律，第三种则教导其对实践目的的可适用性。”作者随即强调，很难严格划定第一种和第二种科学的边界。可见，耶利内克的科学意识依然不脱出“理论—实践”的大背景。对于国家科学序列，他也照此科学观一一罗列（S. 8 f.）：历史（Geschichte）尤其政治史构成社会科学与国家科学序列的描述性基础；紧接于此，国家志（Staatenkunde）和国势学（Statistik）旨在描述各个国家在当前及晚近的制度；国家学（Staatslehre）——或曰：理论的国家科学（theoretische Staatswissenschaft）——则充当着关于国家的说明性科学，当然，说明同时也是描述。耶利内克将视角进一步限定于国家学，并引入两种区分（S. 9 ff.）：一般国家学与特殊国家学，以及社会的国家学与国家法学。两种区分相乘，则一般国家学可以继续分为一般的社会的国家学和一般的国家法学。与此相应，《一般国家学》仅仅构成耶利内克国家学体系的一部分。实际上，该书的第一版和第二版一直冠以《现代国家的法·卷一：一般国家学》的标题；1911年耶利内克去世，其子瓦尔特·耶利内克（Walter Jellinek, 1885—1955）基于作者手记修定第三版（1914年）时，“一般国家学”才升格为书名主标题。作为公法学者在19—20世纪之交探索国家与法之基础的一种理论化呈现，耶利内克的《一般国家学》不仅化前代复数的国家科学为单数的一般国家学，并且融合社会学和法学的视野于一体，可谓集大成之作，因此被多个学科（今日已经分殊成熟的宪法学、国际法学和政治科学等）奉为共同的经典。
相比于前辈耶利内克，凯尔森有着明确到极致的方法论意识和科学概念，因此苦心孤诣于教义学之后的纯粹法理论，如其在《纯粹法学》第2版中开篇即告知读者：“纯粹法学是一种实在法的理论”，而非“对特定国家或国际法规范的解释”，尽管“其包含一种解释的理论”（Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit, 2017 [Studienausgabe der 2. Aufl. 1960], S. 21）。可知凯尔森的志趣在于理论（Theorie即耶利内克所谓的说明性科学）而非解释（Interpretation即耶氏所谓的适用/实践性科学）。凯尔森浸淫于理论，部分取决于他个人的哲学特质，部分承接于实证主义国家法学的历史发展，部分归因于他所处时代的政治社会背景。魏玛时期国家法学的方法和方向之争，意味着一代学人在学科基础上无法达成最起码的共识。至纳粹攫取政权之前，政治剑拔弩张、沸反盈天，使得共和国沦为种种意识形态和政治理念的火炉与坩锅；国家法学内部，新老实证主义者和各路反实证主义者相互攻讦，又将魏玛造就为公法学科史上最为激烈和无所顾忌的时期。身处魏玛的理论竞技场和理论实验室，当时学者的代表著作，大抵都可被视为关于学科重要概念的理论探索，揆诸要者而论：Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928; Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928; Hermann Heller, Allgemeine Staatslehre, 6. Aufl. 1983 (erst erschienen 1934).
二战之后，《基本法》设立联邦宪法法院并赋予其广泛的审查权，宪法法院一面倾力争取到宪法机关的独立地位，一面通过裁判活动赢得宪法守护者的威望。相比于魏玛宪法，《基本法》确已成为政治的准则法，而非任由派性政治鄙夷和践踏的一纸空文。 在波恩共和十年左右，康拉德·黑塞（Konrad Hesse, 1919—2005）在入职弗莱堡的演讲文章中，郑重其事地提出“宪法规范力”的概念，以告别过去那种将宪法等同于事实权力关系的理解。该文可谓开风气之先，在宪法理论史上有着极其重要的地位，因此被收录于1978年结集出版的宪法理论文集（Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung [1959], in: Manfred Friedrich [Hrsg.], Verfassung. Beitr?ge zur Verfassungstheorie, 1978, S. 77-99）。书中收列的文章，包括魏玛时期的旧文和魏玛旧人的新作在内，半数以上乃是围绕宪法规范性之元问题的正反思考，其中除黑塞之外，尤有两位作者最值得重视——彼得·黑贝勒（Peter H?berle）和迪特·格林（Dieter Grimm）。这两位学者之后持续深耕宪法理论（Verfassungstheorie）领域，著书立说笔耕不辍，可被视为当今德语世界影响最为深远的规范宪法理论家。恩斯特—沃尔夫冈·博肯福德（Ernst Wolfgang B?ckenf?rde, 1930—2019）虽然也可以被解析为宪法理论家，但他与国家学的知识传统牵连更深；弗里德里希·米勒（Friedrich Müller）同样着意于建构一种宪法理论，以延续其结构化法学说（strukturrierende Rechtslehre）的方法论框架，他的理论结合语言哲学、社会理论和法学方法论而形成对法实证主义的拒斥立场，具有更激进的革命性。
再结合书名而论，二战之后时至今日持续有多种名为“一般国家学”（Allgemeine Staatslehre）或“宪法学”（Verfassungslehre）的著作面世。后者自卡尔·施米特（Carl Schmitt, 1888—1985）开始，也被广泛接受为国家和宪法研究的科目标签。但名之为Verfassungslehre的著作未必特意以规范主义的现代宪法概念为研究对象，其中许多泛泛以国家/宪法为研究对象。譬如波恩早期，有流亡学者将其政治学著作由英文翻译回德文时，尤其青睐Verfassungslehre的书名，可是其著作按照内容名之为Staatslehre也自无不可：Karl Loewenstein, Verfassungslehre, 1959 (= Political Power and the Governmental Process, 1957); Ferdinand A. Hermens, Verfassungslehre, 1964 (= The Representative Republic, 1958)；类似的或许还有Carl J. Friedrich, Der Verfassungsstaat der Neuzeit, 1953 (= Constitutional Government and Politics, 1937). 这种题目上的偏好，在姿态上迎合于波恩新时代“从宪法出发思考”覆盖传统“从国家出发思考”的潮流，只是Verfassungslehre仍然不能等同于本文所谓的Verfassungstheorie。后者专指规范宪法学的后设理论（因此既区别于国家学、国家理论和政治科学，也区别于旨在解释特定实在宪法之具体规范的教义学）。其体系化工程集中呈现为Otto Depenheuer, Christoph Grabenwarter (Hrsg.), Theorie der Verfassung, 2010 ；新近Christoph M?llers, Sabine Müller-Mall, Theorien der Verfassung zur Einführung, 2024则采用复数的理论（Theorien）为题，以符合其作为导引小书的定位。
[4] 此处之所以在“分殊化”的定语后采取“法政秩序”来指代由制宪权/宪法所派生的政治和法治秩序，是为了重申现代多元社会下法系统与政治系统交织于一体的共生关系，尤其鉴于本文旨在澄清制宪权/宪法和立法权/法律的关系命题，因此不能再执迷于法与政治绝对二分的方法论预设。参见王泽荣：《宪法（学）在法与政治之间应如何自处？——以德国国家法实证主义的兴起与衰落为线索》，载《月旦法学杂志》2022年第4期。即便自名为“纯粹法学”且自矜于中立科学性（即主张法科学只描述不评价）的凯尔森，其理论也必须经由一种政治的读法才能得到更确切的理解，如Lars Vinx, Hans Kelsen’s Pure Theory of Law. Legality and Legitimacy, 2007一书所揭示的，相比于其他的法实证主义路径，纯粹法学最是契合于法治理想的全面实现（在Vinx的解读下，纯粹法学堪称为“a legal theory committed to the full realization of an ideal of the rule of law”, p. 1）。另有两部由Ian Bryan, Peter Langford, John McGarry三人主编的文集，同样旨在通过对比凯尔森和韦伯，来发现二者的“法政”意涵：The Reconstruction of the Juridico-Political. Affinity and Divergence in Hans Kelsen and Max Weber, 2016; The Foundation of the Juridico-Political. Concept Formation in Hans Kelsen and Max Weber, 2016. 必须指出，“法政”（juridico-political）不能与传统所谓的“法政策”（Rechtspolitik）相混淆，后者的意指范围仅限于型塑实在法的政治进程，对此进程的思考仍不免落入“从能动之‘政治’到被决定之‘法’”的刻板思维，而不能表征“法”作为“政治”之框架或准则的反向作用。我们采用“法政”之术语，恰恰是为了跳出法与政治绝对二分的思维窠臼，以便将法和政治的关系认识为交错相生的层级体系：制宪权/宪法—立法权/法律—行政/行政行为、司法/司法裁判。
[5] Siehe Eric Voegelin, Ordnung und Geschichte. Band I: Die kosmologischen Reiche des Alten Orients – Mesopotamien und ?gypten, aus dem Englisch von Reinhard W. Sonnenschmidt, 2002, S. 44: ?In diesem Sinne ist die Geschichte der Symbolisierung ein Fortschreiten von kompakten zu diffferenzierten Erfahrungen und Symbolen.“ （“在此意义上，符号化的历史就是由粗疏之体验与符号向着分殊化之体验与符号的历史。”此处参考了已有的中译本，[美]埃里克·沃格林：《以色列与启示》，霍伟岸、叶颖译，译林出版社2010年版，第44页。）对这一组概念工具的批判参见Eckhart Arnold, Religi?ses Bewusstsein und Politische Ordnung. Eine Kritik von Eric Voegelins Bewusstseinsphilosophie, 2007, S. 33-35. 当然，作为哲学家的沃格林是在人类历史文明的尺度上采用“粗疏”与“分殊化”的概念组合，我们则要适应自己的研究对象来降低理论鸟瞰的高度并放大历史图纸的比例尺，从而比较不同宪法理解的粗疏/殊显化程度，或者测绘现代宪法国家在特定领土特定时期的历史进度。这一分析框架，也见诸沃格林后期的法理学讲义中——作为凯尔森的学生和最认真的批评者，沃格林在转入思想史和历史哲学领域之前，本就专致于以社会科学和哲学人类学的路径来研究法与国家——参见[美]埃里克·沃格林：《法的本质及其相关法学作品》，刘剑涛译，上海三联书店2023年版，第119页。可见，我们的借用并不违背沃格林的本意。
[6] “非常政治”与“日常政治”的区分已经司空见惯。博肯福德在论及国家法/宪法科学的社会职能时，曾提出第二种更具一般意义的概念区分，即所谓“即时政治和党派政治意义上”（im aktuell-politischen und parteipolitischen Sinn）的政治和“完全政治意义上”（im gesamtpolitischen Sinn）的政治，他指出：“国家法学必须是非政治性的（在即时政治与党派政治的意义上），如此方能实现其政治功能（在完全政治的意义上）。”Siehe Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenschaft [1983], in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 1991, S. 11 (19). 这一区分借鉴自社会系统论对于司法系统的定位，因此本文重述为“派性意义上的政治”和“全社会意义上的政治”之区分。第二种区分提示我们，非政治性的法和司法在更高的意义上有其政治意义，因此法领域相对于（狭义的）政治领域，适用自身的领域逻辑（Bereichslogik）和理性准则（Rationalit?tskriterien），其功能不能被政治子系统接管。在更一般的意义上，我们可以通过第二种区分的补充，更全面地认识到“制宪政治”的元初性。制宪权不仅构成宪定权及其政治活动的始源，而且通过厘定“政治—非政治”的基本格局同时构成“非政治”的始源。换言之，制宪政治不仅具有历史意义，同时也具有超越意义（由此“非政治”可以诉诸制宪者来抵御“政治”的干预）。
[7] 如Klaus Schlaich, Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, VVDStRL 39 (1981), S. 99 (106): ?Die Verfassung ist zum Gesetz geworden – Zum Gesetz, das an den Geltungs-, Interpretations- und Anwendungsbedingungen aller Gesetze teilhat und dessen (die Figur des Gesetzes fast sprengenden) Besonderheiten entschieden, aber doch in diesem Rahmen herauszuarbeiten sind.“（“宪法成为法律，其作为法律一方面分享所有法律的效力、解释和适用条件，另一方面其特殊性——几乎使宪法跃出法律之形态的特殊性——也必须在这一框架下被揭示出来。”）关于现代宪法的法律形式另见Hasso Hofmann, Zur Idee des Staatsgrundgesetzes [1985], in: ders., Recht – Politik – Verfassung. Studien zur Geschichte der politischen Philosophie, 1986, S. 261 (262, 277 m.w.N.).
[8] Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, 2003, S. 121 (142): ?Der Vorrang der Verfassung verlangt Differenzierung und Distanz zwischen den Normebenen.“（“宪法的优先要求规范位面的分殊化并保持位面之间的距离。”）
[9] 在2001年举办于维尔茨堡的国家法教师协会的年会，第一个主题即为“宪法和普通的法——宪法司法和专业司法”（Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit），由Robert Alexy、Philip Kunig、Werner Heun和Georg Hermes四位教授担任报告人，参见Ver?ffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Walter de Gruyter, 2002, S. 7-30, 34-74, 80-114, 120-150.
[10]参见陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期；张翔：《宪法效力、宪法概念与宪法渊源》，载《法学评论》2021年第4期；雷磊：《“宪法渊源”意味着什么？——基于法理论的思考》，载《法学评论》2021年第4期；冯威：《宪法渊源的冗余与宪法的自我指涉——从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释》，载《中国法律评论》2022年第3期。
[11] Vgl. Joseph Raz, Between Authority and Interpretation. On the Theory of Law and Practical Reason, 2009, pp. 323 (323-325).
[12]参见[英]哈特：《法律的概念》（第三版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第103-137页。
[13] 例如王世涛：《宪法效力自我宣称的规范形式与理论逻辑》，载《环球法律评论》2022年第4期，第98-112页。针对明示与默示两种自我宣称的规范形式，其最终主张明示的规范形式属于多余，反而默示的规范形式不必面临效力规范的逻辑难题。仅就其出发时所设的区分和最终得出的结论而言，我们不必深究即可知悉其中谬误。其采用的区分，虽然以效力命题的规范性为研究对象，却不能认识到规范命题与规范命题之实现在范畴上的区别。若要严格区分明示与默示，则只有前者才构成所谓的“自我宣称”与“规范形式”。其所谓的默示形式，只能指称宪法最高法律效力之规范已然得到实现的情形，即此规范命题虽然缺乏宪法明文的依据——实则不可能完全缺乏——却已然在宪法实践中得到贯彻；其不仅在法学观念上被认同为共识，更在大众心理上被接受为常识。于此，所谓的“默示”当然不必依赖“规范形式”，自然也不必再面临如何证立的逻辑难题。此外，该文最终认为默示优于明示，暗含着一种缺乏后设纵深的对教义学的错误认知，即误认为宪法效力的规范命题一旦由宪法自身所明示，则宪法学必须直面政治理论或法理论的根本疑难命题。然而，宪法若未明示自身的最高法律效力，则想当然必有一套共识与常识以支持其得到适用吗？答案是否定的。
[14] 相关批判参见民国法学名家徐道邻在1932年发表于《公法档案》的理论文章，Hsü Dau-Lin, Formalistischer und anti-formalistischer Verfassungsbegriff, Archiv des ?ffentlichen Rechts, N. F. 22 (1932), S. 27-53 (= Manfred Friedrich [Hrsg.], Verfassung. Beitr?ge zur Verfassungstheorie, 1978, S. 34-59).
[15] Dazu Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (39 f.), 212 (223), 293 (298), 315 (324 f.)
[16] Siehe Rainer Wahl, § 2 Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1886, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 1: Historische Grundlagen, 3. Aufl. 2003, Rn. 3; ?hnlich Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (25).
[17]此观点反复见诸Dieter Grimm 教授的概念史研究，参见其文集Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (14 f.), 67 (74), 159 (161), 399 (407 f.); ders., Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in St?rf?llen, C. H. Beck, 2001, S. 13 (20 f.), 126 (134 f.); Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (24 f., 27, 31 f., 34), 67 (75 f.), 293 (297 f.).
[18] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 161; ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 67 (76), 293 (297).
[19] Vgl. Dieter Grimm, Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in St?rf?llen, 2001, S. 126 (134 f.).
[20]在《基本法》的最初版本中（BGBl., I Nr. 1 1949, S. 1 ff.），第1条第3款原本采用“行政”（Verwaltung）之概念。之后根据1956年的宪法修正案（BGBl., I Nr. 11 1956, S. 111），第1条第3款中的“行政”（Verwaltung）为“执行权力”（vollziehende Gewalt）所替换。
[21] 关于“宪法优先”详见Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, 2003, S. 121-160; Klaus Stern, Grundideen europ?isch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit. Festvortrag gehalten aus Anla? der Feier des 125j?hrigen Bestehens der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 12. Mai 1984, 1984, S. 23-36; Christian Starck, Vorrang der Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit, in: ders., Der demokratische Verfassungsstaat. Gestalt, Grundlagen, Gef?hrdungen, 1995, S. 33-57; Alexander Thiele, Allgemeine Staatslehre. Begriff, M?glichkeit, Fragen im 21. Jahrhundert, 2. Aufl. 2022, S. 167-170.
[22] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (14); ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (24, 40), 67 (76), 212 (223), 293 (297 f.), 315 (324 f.).
[23]此言见诸Christoph M?llers, Die M?glichkeit der Normen. über eine Praxis jenseits von Moralit?t und Kausalit?t. Mit einem neuen Nachwort, 2018一书的封底，原文为：“In der Welt Distanz von der Welt zu nehmen, ist der Kern normativer Praktiken.”书中第14页有类似表述。
[24] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (14 f.); ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (34 f.).
[25] Dieter Grimm, Die Historiker und die Verfassung. Ein Beitrag zur Wirkungsgeschichte des Grundgesetzes, 2022, S. 38: ?Die Geltung ist die Seinsweise des Rechts.“
[26] Vgl. Dieter Grimm, Recht und Politik, JuS 1969, S. 501 (504).
[27] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (15); ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (35).
[28] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (21); ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (35 f.).
[29]相关的观念史和宪法史研究能够充分证实这一判断，参见许瑞超：《宪法和一般法关系命题的观念溯源与当代表达》，载《环球法律评论》2023年第1期；陈明辉：《宪法何以成为根本法？——根本法概念的观念史变迁》，载《清华法学》2024年第5期。
[30] 关于刚性宪法与柔性宪法的分类，参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2010年版，第18-22页。
[31] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 203 (209).
[32] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 159 (159, 161); ders., Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in St?rf?llen, 2001, S. 13 (13, 20 f.); ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (31 f.); ders., Die Historiker und die Verfassung. Ein Beitrag zur Wirkungsgeschichte des Grundgesetzes, 2022, S. 21.
[33]制宪权与宪定权的区分，始于法国大革命时期的思想家西耶斯（Emmanuel Joseph Sieyès，1748—1836），其人为了防止宪定权僭越决定宪法争议，又结合代表理论提出特别代表与日常代表的区分。Vgl. Emmanuel Joseph Sieyès, Was ist der Dritte Stand? Ausgew?hlte Schriften, hrsg. von Oliver W. Lembcke und Florian Weber, 2010, S. 150 ff.
[34]此种倾向，在陈端洪教授身上表现得最为彻底。作为政治宪法学的代表人物，其从宪法（作为根本法）返归制宪权的概念（其所谓的制宪权实则为前宪法时代的主权概念），最终愈来愈深入政治神学的知识领域，详见其论战文集，《制宪权与根本法》，中国法治出版社 2010年版。
新进刘亦艾：《立法为何应当根据宪法》，载《法学家》2023年第2期，第146-158 页，一文同样秉持类似的观点，即宪法应被理解为“授权法”（接近本文所讨论的根本法）而非“框架法”（接近本文所讨论的最高法律）。但其文所谓的授权法在形式上的授权之外，似乎全无内容上的法拘束力可言。倘若宪法仅在于形式授权，则政治权力似也不必依赖此种徒具其名的宪法而获得正当性。非要强称此种“授权”效果为宪法自身的效力，则宪法的规范性将如何与权力关系的现实性区别开来呢？再者，“授权”尚可说明程序规则的效力内容，那么基本权利的法拘束力将如何表现呢？其文为了反对将宪法理解为“框架法”而诉诸民主，却表达着一种不接受任何实质法拘束的民主观念。此时，西耶斯关于制宪权与宪定权的区分也将无从适用，换言此种民主观念排斥的并非宪法作为框架法的宪法理解或者宪法审查制度，毋宁是作为现代文明之政治成就的宪法本身。一言以蔽之，在政治宪法学者眼中，实则并无宪法而只有政治，因此其所主张的政治形态只能是一种前宪法时代的政治。此外，其据以为理论根底的法效力与法概念，似乎建基于一种错误的关于规范形式与规范内容的关系上。其文在宪法层面倾向于排斥具有实质内容的效力约束——否则将与下位法的内容相重叠（第156页），因此文中所谓的最高法律效力最终只能表现毫无实质内容的效力概念。这无异于主张，宪法规范对某某主体发出形式有效力的要求，该要求却不能具有任何实质内容。这种（宪法）效力概念因割裂形式与实质将变得毫无意义，其本身就是自我违背的。规范的效力，本应包含形式位阶与实质内容两个面向。只有结合二者，才能解明宪法的位阶以及宪法与法律的关系。倘若一面强调宪法效力的形式面向，另一面却反对宪法对国家权力形成实质的法拘束，反对宪法的规范内容将透过法律而得到具体化，最终则只能否定宪法的效力，而无法证成宪法的效力。
[35] 详见陈端洪：《宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》，载《开放时代》2010年第3期，第88-103页。
[36] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (14 f.), 159 (161), 399 (407); ders., Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in St?rf?llen, 2001, S. 13 (20 f.), 126 (134 f.); ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (24 f., 34), 67 (76), 293 (297).
[37] Vgl. Rainer Wahl, § 2 Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1886, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 1: Historische Grundlagen, 3. Aufl. 2003, Rn. 59. 其将宪法司法之确立视为宪法优先之构想的拱顶石。
[38] 参见许瑞超，《宪法和一般法关系命题的观念溯源与当代表达》，载《环球法律评论》2023年第1期，第82页。
[39] Vgl. Christoph Sch?nberger, Anmerkungen zu Karlsruhe, in: Mathias Jestaedt/Oliver Lepsius/Christoph M?llers/ders., Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, 2011, S. 9 (20 ff.).
[40]对此种民主观念的批判参见 Reinhard Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, 5. Aufl. 2011, S. 31-58.
[41] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 241 (259).
[42] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (31).
[43] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (32).
[44]譬如陈端洪，《宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》，载《开放时代》2010年第3期，第13页：“pouvoir constituant可以具体体现为宪法制定，但是这个概念还有更丰富的汁液，以后我们可以慢慢品尝，现在你就把它当作主权的别称好了。”
[45] 毋宁说，制宪权与宪定权的区分，已经蕴含着宪法因根本法而最高法的内在逻辑。正是立足于这一逻辑，陈云生教授将立宪政治与常规政治之间的二元区分认识为立宪主义的基本原理，进而证明以司法审查方式来保障“二元政治”结构的理论自洽性。参见陈云生：《宪法为什么是重要的?——基于西方“二元政治”的立宪主义原理的解读》，载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第3期，第69-74页。
[46] Rainer Wahl, Die praktische Wirksamkeit von Verfassungen. Der Fall des Grundgesetzes, in: Michael Sachs u. a. (Hrsg.): Der grundrechtsgepr?gte Verfassungsstaat. Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag, 2012, S. 233 (242): ?Die Wendung der Grundrechte auch und gerade gegen den Gesetzgeber hat die Grundrechte(dogmatik) und damit das Verfassungsrecht insgesamt auf eine neue Stufe gehoben und mitten im Zentrum des modernen Gesetzgebungsstaates verankert.“ Auch ders., § 2 Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1886, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 1: Historische Grundlagen, 3. Aufl. 2003, Rn. 59: ?Die Verfassung ist dem Gesetzesrecht übergeordnet, die Grundrechte binden auch den Gesetzgeber; ein den Grundrechten widersprechendes Gesetzesrecht ist materiell verfassungswidrig. Der Vorrang der Verfassung bedeutet also den Nachrang der Gesetze und des Gesetzgebers. Den Schlu?stein der Konzeption bildet die Einrichtung einer Verfassungsgerichtsbarkeit, die insbesondere die Verfassungsm??igkeit der Gesetze kontrollieren kann und die insoweit dem Gesetzgeber übergeordnet ist.“ （“宪法处在法律之上，基本权利也要对立法者形成拘束；凡与基本权利相冲突的法律，在实质上即为违宪。宪法的优先地位意味着法律及立法者居于从属地位。只有设立宪法司法，使之能够审查法律的合宪性并在这一意义上居于立法者之上，上述构想才算完成封顶。”）
[47] 参见郭道晖：《人权论要》，法律出版社2014年，第68-82页。
[48] 参见Gerhard Anschütz, Die gegenw?rtigen Theorieen über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des k?niglichen Verordnungsrechts nach preussischem Staatsrecht, 2. Aufl. 1901, S. 50.
[49] Dazu Rainer Wahl, Rechtliche Wirkungen und Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, 2003, S. 341 (357).
[50]其仅包含零星可被视为基本权利的条文，如该宪法第3条第1款和第2款规定的统一国民资格（gemeinsames Indigenat），即帝国所属邦国的国民在其他邦国一体视同为本国人（Inl?nder）的待遇。
[51] Vgl. Dieter Grimm, Die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts, in: ders., Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft, 1987, S. 308 (308, 326 ff., 341 f.).
[52]例如，安许茨试图重视基本权利作为主观权利的规范内涵，但依然只能将基本权利理解为行政合法律性原则在具体情况下的表达，参见其对1850年普鲁士宪法的评注，Die Verfassungsurkunde für den Preu?ischen Staat. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, Erster Band: Einleitung; Die Titel – Vom Staatsgebiet und Von den Rechten der Preu?en, 1912, S. 96；此种观念延续至其对魏玛宪法的评注中，Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, 2. Teil, 14. Aufl. 1933, S. 511.
[53]语出Georg Jellinek, System der subjektiven ?ffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, S. 103 f.: ?Alle Freiheit ist einfach Freiheit von gesetzwidrigem Zwange.“ 与此相应，其主张复数的自由（Freiheiten）在法学上不能成立。
[54] Vgl. Rainer Wahl, Rechtliche Wirkungen und Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, 2003, S. 341 (351 f., 367); Dieter Grimm, Die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts, in: ders., Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft, 1987, S. 308 (329, 338-346).
[55]魏玛时期关于基本权利的争论参见Michael Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland, Dritter Band: Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1914–1945, 1999, S. 109-112.
[56] Vgl. Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, 2003, S. 121 (134, 136 f.).
[57] Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, 2003,S. 121 (123); 类似 ders.,§ 2 Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1886, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 1: Historische Grundlagen, 3. Aufl. 2003, Rn. 59.
[58]参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第27-31页。
[59] 在部门法中，民法与宪法的区分，内嵌于更宏大且更深刻的理论区分中，即国家与社会的二分或者至少公法与私法的二分。因此，宪法的效力优先与民法的内容自足性之间存在着更大的体系张力。Dazu statt vieler bei Dieter Grimm, Verfassung und Privatrecht im 19. Jahrhundert. Die Formationsphase, 2017; sowie Matthias Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenst?ndigkeit des Privatrechts. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundgesetzes, 2001. 本文出于篇幅和主题的原因，暂不处理这一问题。
[60] 关于公法所面临的同一性危机，参见Dieter Grimm, Das ?ffentliche Recht vor der Frage nach seiner Identit?t, 2012.
[61]参见邓联繁：《依宪法治国：依法治国之精义》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2004年第5期，第648-649页。
[62] Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. I. und II. Band, 2004, S. 7.
[63] Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. I. und II. Band, 2004,S. 55; vgl. Hermann Reu?, Die Wirkungseinheit von Verfassungs- und Verwaltungsrecht, D?V 1959, S. 321 (322).
[64] Vgl. Hermann Reu?, Die Wirkungseinheit von Verfassungs- und Verwaltungsrecht, D?V 1959, S. 321 (322 m.w.N.).
[65]参见陈新民：《宪法与行政法之关联》，载《法治国公法学原理与实践》（中册），中国政法大学出版社2005年版，第275-287页。
[66] Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. I. und II. Band, 2004, S. V (Vorwort zur dritten Aufl.); Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527-533. 迈耶作出此判语时，仅仅是在发出慨叹，而未作出详细的论证与阐释。陈新民已经将维尔纳的文章译出并陈列于其文的第二部分，参见陈新民：《宪法与行政法之关联》，载《法治国公法学原理与实践》（中册），中国政法大学出版社2005年版，第276-283页。
[67] Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. I. und II. Band, 2004, S. V (Vorwort zur dritten Aufl.).
[68] Vgl. Christoph Gusy, 100 Jahre Weimarer Verfassung. Eine gute Verfassung in schlechter Zeit, 2018, S. 11 ff.
[69] Vgl. Erich Kaufmann, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung, VVDStRL 3 (1927), S. 2 (3).
[70] Carl Friedrich von Gerber, Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, 3. Aufl. 1880, S. 4.
[71] Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2. Aufl. 1976, S. 39 ff. 详见王泽荣：《宪法（学）在法与政治之间应如何自处？——以德国国家法实证主义的兴起与衰落为线索》，载《月旦法学杂志》2022年第4期。
[72] Vgl.Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2016, S. 65 (66 ff.).
[73] Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 101 (144): ?Es geht nicht mehr darum, die Staatsgewalt von der Verfassung her, sondern die Verfassung von der Staatsgewalt her zu deuten. Sie ist nicht Grundlage, sondern Zutat.“
[74] Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. I. und II. Band, 2004, insbesondere S. 1 ff., 54 ff.
[75] Vgl. Hermann Reu?, Die Wirkungseinheit von Verfassungs- und Verwaltungsrecht, D?V 1959, S. 321 (322).
[76]关于法律二元论，参见 Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den Anf?ngen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur H?he des staatsrechtlichen Positivismus, 2 Aufl. 1981, §§ 28-34 (S. 226-281); 关于当时国家法学内部对此论的批评，§§ 35-37 (S. 282-309); 关于形式法律论，§§ 38-39 (S. 309-321). Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 4 Rn. 18.
[77] Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den Anf?ngen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur H?he des staatsrechtlichen Positivismus, 2 Aufl. 1981, S. 328. 关于迈耶的法律概念，§ 40 (S. 321-239).
[78] Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. I. und II. Band, 2004, S. 4 f. mit Anmerkung 6, sowie S. 64-73 (§ 6 ?Die Herrschaft des Gesetzes“).
[79] Vgl. Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527 (529 f.).
[80] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 2 Rn. 11.
[81]参见陈新民：《宪法与行政法之关联》，载《法治国公法学原理与实践》（中册），中国政法大学出版社2005年版，第283-285。
[82] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 2 Rn. 3.
[83] Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2016, S. 65 (76 ff.).
[84] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 2 Rn. 12 ff. 本书续作者Waldhoff教授在2020年第20版时已经增补两项新的发展，即新的改革讨论与行政现实。
[85] 最典型即Ernst Forsthoff的行政法总论教科书（1950年第1版），vgl. ders., Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Erster Band: Allgemeiner Teil, 7 Aufl. 1958. 其在书第7版（1958）的前言（S. V）中表示：“本文一如既往，以遵循法治国家的诸原则为教义学的基调。”但其同时直言不讳地表明，“不愿认可因社会国之考量而造成过度法保护进而造成法治国家衰弱的情势”。对于联邦行政法院于1958年10月25日的判决（BVerwGE 5, 312），其痛斥为“对行政合法律性之法原则的背叛”。数语可见其人对于行政法新发展的不满之情。第二次世界大战后，Ernst Forsthoff自诩为市民法治国与形式法治国的卫道士，因此面对种种从社会国和基本权利流出的新观念和新发展，表现出一种誓死不从的抵抗主义，详见其两册文集：Rechtsstaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Abhandlungen 1950–1964, 1964; Der Staat der Industriegesellschaft. Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland, 2. Auf., 1971.
[86] Vgl. Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527 (530 f.).
[87]当然，此种变化对法秩序造成的冲击，并不会对宪法网开一面，反而在更深刻的层面令人思考宪法的未来命运，参见Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 399 (410 ff.).
[88]详见刘茹洁：《论宪法的稳预期功能》，载《北方法学》2023年第4期，第151-160页。
[89] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 2 Rn 12 ff.
[90] Vgl. Michael Stolleis, ?ffentliches Recht in Deutschland. Eine Einführung in seine Geschichte (16.–21. Jahrhundert), 2014, S. 179.
[91]参见杨登杰：《基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构》，载《中国法学》第2023年第2期，第224页。
[92] 参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第31-33页。
[93] 对于后者，参见赵宏：《法治与行政——德国行政法在法治国背景下的展开》，载《行政法学研究》2007年第2期，第128-134页。
[94] 参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期，第488：“在当代，我们一般不区分根本法与高级法，更不会把高级法区分为自然法（自然权利）和根本法（古老宪法）。”又见陈端洪：《宪法的法律性阐释及证立》，载《清华法学》2016年第3期，第14-15页：“宪法至上这个命题默认了一个基本原则：国家主权。无论一个国家采取什么原则把各地方组织起来，主权均是国家的灵魂，而宪法至上是国家主权对内的一种体现。”
[95] 相关批评参见杨陈：《作为机械降神的人民制宪权——陈端洪教授制宪权理论的内在困境》，载《浙江社会科学》2013年第11期，第61-68页。
[96] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (13).
[97] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 31 (31); ausführlich ders., Deutsche Verfassungsgeschichte 1776–1866. Vom Beginn des modernen Verfassungsstaats bis zur Aufl?sung des Deutschen Bundes, 1988, S. 10 ff. sowie ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (11 ff.).
[98] Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 31 (34 f.).此处的引用参考了已有的中文译本，参见其著《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第58-59页。
[99] 本文所秉持的功能的宪法概念，作为现代市民社会的政治成就，并不止于描述，而具有评价与区分的作用，vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (13); ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (38 f.), 67 (78), 212 (223 f.), 293 (298 f.), 315 (326 f.).
[100] Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (13): ?Mit der Erfindung der Konstitution war auch die M?glichkeit von Semikonstitutionalismus oder Scheinkonstitutionalismus gegeben.“ Vgl. ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (39), 92 (94), 182 (193), 293 (299), 315 (326 f.).
[101] Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 203 (208 f.).
[102]此区分见于Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 11 (11, 13), 31 (34 f.), 101 (142 f.), 300 (305), 315 (321 f.), 399 (410, 430); ders., Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (14 f., 28 f.), 67 (69 f., 72, 76), 92 (93 f.), 182 (183, 191), 203 (205, 207, 210), 212 (223 f., 229), 293 (298), 315 (320 f., 324).
[103] Vgl. Dieter Grimm, Rechtliche oder politische Verfassung?, in: Frauke Brosius-Gersdorf u. a. (Hrsg.), Rechtskonflikte. Festschrift für Horst Dreier zum 70. Geburtstag, 2024, S. 323-338. 该文中，格林教授的论战对象，乃是广泛存在于英语世界的政治宪法理解。
[104] Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (39 f.). 在书中其他地方，作者倾向于用五要素来呈现宪法的功能，S. 212 (223), 293 (298), 315 (324 f.). 此处的引用参考了已有的中文译本，《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第30-31页。
[105] Vgl. Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europ?isierung und Globalisierung, 2012, S. 11 (33 f.). 当然，例同“根本法”的概念，“基础秩序”一词同样可以与宪法的概念分开使用，譬如ders., ebd., S. 315 (325) 便指出，“某一基础秩序，倘若不承认公权力之民主来源且不以限制统治权力为己任，则不能满足立宪主义的标准。”
[106] 关于“适用优先”的概念参见Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 4 Rn. 59.
[107] Dazu statt vieler Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbst?ndigkeit des Gesetzesrechts, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, 2003, S. 161-187.
[108] Vgl. Dieter Grimm,Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in St?rf?llen, 2001, S. 13 (21).
[109] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 1 Rn. 11.
[110] Vgl. Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002), S. 7 (14 f.).
[111]参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第28页；杨登杰：《基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构》，载《中国法学》第2023年第2期，第224-225页。
[112] Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, 2003, S. 121 (148 [Hervorh. im Original]): ?Ein Rahmenverst?ndnis verlangt immer ein Doppeltes, n?mlich Aussagen über das Festgelegte und über das Offene.“
[113]《道德经》第十一章：“三十辐，共一毂，当其无，有车之用。埏埴以为器，当其无，有器之用。凿户牖以为室，当其无，有室之用。故有之以为利，无之以为用。”
[114] Vgl. Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002), S. 7 (14 f.).
[115] Dieter Grimm, Weder Widerspruch noch Bedingung: Verfassungsrechtsprechung und Demokratie [2000], in: ders., Verfassungsgerichtsbarkeit, 2021, S. 61 (65).
