摘要：共犯的实行从属性说在中国尚未真正确立：实务仍在适用共犯独立性说；实行从属性说在我国学界亦受到诸多批评；很多学者误以为处罚教唆未遂便与实行从属性说冲突，这导致该说在我国进一步陷入窘境。实行从属性说符合刑法客观主义立场，我国学者对该说的反对理由并不成立，故我国亦应采纳实行从属性说，以正确引导司法。值得澄清的是，处罚教唆未遂与共犯的实行从属性说并不矛盾。对于性质严重的教唆未遂，仍可认定为犯罪预备，并直接援引处罚预备犯的特别法条第29条第2款；至于该款规定在刑罚配置上相对严苛，可通过灵活运用总则第37条进行补救。
关键词：共犯；实行从属性；教唆未遂；犯罪预备
作者： 秦雪娜（法学博士，北京理工大学法学院讲师）
来源：《法学家》2015年第4期。
问题的提出
近年来，受德日刑法理论的影响，我国部分学者开始明确支持共犯的实行从属性说，主张共犯成立犯罪未遂，以正犯着手实行犯罪为必要。但应看到，实行从属性说并未在我国真正确立，突出表现在以下几个方面。
第一，我国司法实务仍然在适用共犯独立性说，即在被教唆者没有犯被教唆之罪的场合，也将教唆者认定为犯罪未遂。第二，实行从属性说在我国学界亦受到排挤。一方面，部分学者仍然固守共犯独立性说；另一方面，学界从实行从属性说违背个人责任原则、与我国刑法规定不符、与单一正犯体系相冲突、导致处罚漏洞等诸多角度，对其提出了批评。这些都成为在我国推行实行从属性说的重大阻力。第三，实行从属性说自身也被曲解。我国很多学者都误以为实行从属性说与处罚教唆未遂互相排斥。事实上，实行从属性说只是反对将教唆未遂作为犯罪未遂处罚，至于其是否可以其他形式处罚，则完全取决于各国的立法状况及刑事政策的要求。我国学者人为将二者对立，这既使得实行从属性说卷入诸多不应有的批评，也引发了学界争相对第29条第2款做出各种不必要的牵强解释之怪象，由此进一步加深了对实行从属性说的误会，使其行进之路步履维艰。
针对上述问题，本文将从以下几个方面着手，希冀为共犯的实行从属性说在我国的困境解围，进而达到正确引导司法的目的。首先，说明共犯的实行从属性说之合理性；其次，就我国学界对实行从属性说提出的批评进行回应；最后，就共犯的实行从属性说与处罚教唆未遂并不矛盾做出澄清。
一、困境：实行从属性说在中国尚未真正确立
（一）实务尚采共犯独立性说—从一则案例谈起
1．基本案情及裁判要旨
甲因私怨欲重伤丁，雇请乙和丙去实施。其带领二人指认丁，并告知了丁回家的必经路线。次日，乙和丙在丁回家的路上守候，丁骑车经过时，乙、丙即上前殴打丁，致其轻微伤，随后二人从丁身上抢了580元钱离去。
审理该案的法院根据《刑法》第234条第1款、第29条第1款、第2款的规定，判决甲犯故意伤害罪（教唆未遂），处有期徒刑6个月。其裁判要旨是：虽然乙、丙临时起意抢劫丁的行为属于实行过限，被告人甲不应对此承担刑事责任，但甲雇请乙、丙伤害丁致其轻微伤的行为，应构成故意伤害罪（未遂）。因为对于雇佣犯罪中的雇佣者而言，只要其具备雇佣犯罪意图，实施了雇佣犯罪行为，一般都应按照其所雇佣之罪的犯罪未遂论处，而无论被雇佣人是否实行了犯罪。故尽管乙、丙未能按甲的要求实施达到故意伤害罪程度的行为，但甲雇佣他人犯罪的行为已经成立，理应单独以故意伤害罪（未遂）追究刑事责任。
2．该案体现的共犯独立性主张
首先，本案中甲的行为属于教唆未遂。教唆未遂是指，被教唆人没有按教唆犯的意思去实行其被教唆之罪。被教唆者虽然实施了一定行为，但并未达到可罚程度的，属于教唆未遂的一种类型。被教唆者实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆之罪的，也属于教唆未遂的一种情形。具体到该案，虽然甲教唆乙和丙重伤丁，但乙、丙并没有实施达到故意伤害罪程度的行为；其实施的抢劫行为又非甲所教唆，且抢劫罪与故意伤害罪之间并无实质重合的部分，故理应将甲的行为定性为教唆未遂。其次，法院将甲的教唆未遂认定成故意伤害罪未遂，说明对该案适用了共犯独立性说。是否将教唆未遂等同于犯罪未遂，被认为是实行从属性说与共犯独立性说的根本差别。本案中，虽然法院在判决书中援引的是比较暧昧的《刑法》第29条第2款，而非直接适用第23条，但裁判要旨已表明，应将此种教唆未遂单独认定为所教唆之罪的犯罪未遂，故可以断定，法院对本案适用了共犯独立性说。最后，该案为《刑事审判参考》上最先刊载的指导性案例，多少能反映出我国实务对共犯独立性说的依赖。
（二）实行从属性说在学界亦受到排挤和误解
1．多数学者仍坚持共犯独立性说
共犯独立性说主张共犯行为与实行行为在刑法的评价上是等同的，因而对共犯停止形态的认定，理应以共犯行为自身为标准，即便被教唆者尚未着手实行犯罪，也能够将教唆者认定为所教唆之罪的犯罪未遂，甚至既遂。以该具体结论为检验标准，我国多数学者仍在采用共犯独立性说。其一，诸多学者主张教唆未遂的场合，应将教唆者认定为犯罪未遂。如陈兴良教授认为，教唆犯只因其教唆行为而受处罚，被教唆人实行犯罪进而实现犯罪结果的系列过程，都只是教唆行为自身的结果而已。……由此出发，必然得出教唆犯的着手不以被教唆人的着手为转移之结论，换言之，只要教唆犯开始以言辞或其他方法进行教唆时，就应认为教唆犯已经着手实行犯罪，应成立犯罪未遂，且是实行终了的未遂。此外，赵秉志、侯国云、刘艳红、魏东、陈世伟、毛冠楠等学者，均表达了同一见解。而以上观点，正是共犯独立性说的基本主张。其二，个别学者主张教唆未遂应成立犯罪既遂。这种观点也是将教唆行为等同于各罪的实行行为，因而与共犯独立性说的旨趣一致，其支持者主要是老一辈学者。但教唆未遂的场合，并未发生符合各罪构成要件的犯罪结果，故该观点违背了学界所公认的犯罪既遂标准，因此，即便是共犯独立性说的推崇者，绝大多数也反对该观点，而是支持上述的典型的共犯独立性说。
2．学界对实行从属性说提出诸多批评
我国很多学者都从自身的立场出发，对实行从属性说提出了批评，这也成为在我国采用实行从属性说的主要障碍。这些批评集中在以下几点：第一，共犯从属性说主张共犯的犯罪性和可罚性是从正犯借受，违背了个人责任原则。第二，我国刑法采用的是单一正犯体系，而该体系本身就排斥实行从属性说。第三，我国《刑法》总则第29条第2款的规定与实行从属性说不相容；分则当中独立教唆犯的规定，也说明共犯不具有从属性。第四，采取实行从属性说等于不处罚教唆未遂，如此便放纵了教唆犯罪，会造成处罚漏洞；如果处罚教唆未遂，就说明实行从属性说自身并未贯彻到底，因而该说存在无法解决的“两难问题”。
3．实行从属性说自身亦被曲解
除了受到上述批评，实行从属性说自身也被曲解。包括支持实行从属性说在内的很多学者都认为，实行从属性说不倾向于处罚教唆未遂。但事实上，实行从属性说的原意仅仅在于不能将教唆未遂认定为犯罪未遂，至于其是否可以按照其他形态处罚，完全取决于各国的刑法规定及刑事政策。换言之，处罚教唆未遂与实行从属性说并无必然冲突。但我国学者人为将二者对立，由此造成以下两个误区：（1）使实行从属性说在我国遭受了不应有的批评，即如上所述，认为实行从属性说要么造成处罚漏洞，要么陷入自我矛盾。但事实上，实行从属性说并不存在这两个问题。（2）对学者就共犯属性采取的立场进行归类时出现错误，即只要有学者主张教唆未遂具有可罚性，不管其是否将教唆未遂认定为犯罪未遂，都将其划归为共犯独立性说。如我国很多学者都认为，伍柳村和马克昌教授提倡的教唆犯二重性说本质上就是共犯独立性说。但两位先生只是认为，即便正犯没有着手实行犯罪，基于教唆行为自身的社会危害性，也应将其作为犯罪处罚，而并没有进一步表示要将其定性为犯罪未遂。故将以上二人划归为共犯独立性说，有武断之嫌。针对以上错误倾向，笔者以为，当前必须就处罚教唆未遂与实行从属性说并不矛盾进行澄清，并就以何种形式处罚教唆未遂，其与实行从属性说如何相容做出有力论证，如此方能消除误解，澄清实行从属性说的原意。
二、证成：实行从属性说的合理性及对批判的回应
（一）实行从属性说在大陆法系已取得优势地位
1．在日本实行从属性说被认为符合客观主义立场而成为通说
在日本，共犯独立性说曾由新派的代表学者牧野英一、木村龟二、宫本英修等人主张，对于共犯成立犯罪未遂是否以正犯着手实行犯罪为必要，这些学者都予以否定。其理论依据是犯罪征表说，即由于教唆行为、帮助行为本身已经显现出行为人侵害法益的意思，故也属于实行行为，据此，只要行为人实施了共犯行为，不必等到正犯着手，即可将其认定为犯罪未遂。可见，共犯独立性说和实行从属性说的对立，本质上就是主观主义和客观主义刑法立场的对立。但随着主观主义在刑法领域的衰退，共犯独立性说在日本学界也受到诸多批判。
第一，共犯独立性说不符合共犯的处罚根据。从客观主义立场出发，包括共犯在内的所有犯罪的处罚根据都在于引起了法益侵害。由于教唆行为、帮助行为自身无法引起侵害法益的具体危险及实害结果，所以要将教唆者、帮助者认定为犯罪未遂或既遂，必须借助正犯的实行行为。但共犯独立性说不等正犯着手，即将教唆者认定为犯罪未遂，显然缺乏令人信服的处罚基础。第二，共犯独立性说对犯罪未遂的认定标准有失偏颇。主观主义和客观主义的争论反映到犯罪未遂的认定标准上，就是主观标准和客观标准的对立。随着主观主义的衰退，认定犯罪着手的主观标准亦受到了批判：其不仅使得预备和未遂的区分极不明确，从保护法益的角度来看，也使得未遂的处罚时期过于提前。与此同时，以正犯是否开始实施实行行为，是否引起了侵害法益的具体危险为标准的客观说，则取得通说地位。据此，为了将共犯认定为犯罪未遂，共犯行为和正犯的实行行为应当同时存在。第三，共犯独立性说无视构成要件的定型性，违背罪刑法定原则。井田良指出，教唆行为、帮助行为自身并不具有导致构成要件结果发生的现实危险，只有正犯的实行行为才可能引发此种危险乃至实害结果，因此，二者在能否独自实现构成要件，以及距离法益侵害的远近上都有所不同；换言之，教唆行为、帮助行为在犯罪行为的定型性上并不同于正犯的实行行为，只有后者才是符合各罪基本构成要件的行为，前者仅仅充足了被修正的构成要件而已。正是基于此种考虑，小野清一郎很早即指出，将教唆行为或帮助行为直接视为实行行为的共犯独立性说，是忽视犯罪定型性的抽象论，违反了罪刑法定主义。此外，团藤重光、福田平、大塚仁也表达了相同见解。
2．在台湾地区实行从属性说亦得到了学界和立法的认同
在我国台湾地区，实行从属性说受到了林山田、陈子平、林钰雄、柯耀程、许泽天等诸多学者的支持。除了日本学界就共犯独立性说采纳了主观主义立场对其进行的基础性批判以外，台湾学者普遍认为，共犯独立性说还存在以下问题。
第一，共犯独立性说导致罪刑不均。陈子平教授认为，当正犯虽然产生犯罪决意，却未为预备行为或着手犯罪之实行时，通常皆不加以处罚，此时却要对教唆者以一般的未遂犯论处，会导致罪刑不均。如当正犯尚未着手杀人罪之实行前，亦仅能以预备杀人罪处罚之，而教唆者于教唆他人杀人后，即便被教唆者尚未达于预备杀人阶段，或者仅达于预备杀人阶段，也可论以杀人罪未遂，这便导致共犯的犯罪形态比正犯更严重，从而有违共犯的基本原理。再如教唆他人窃盗或抢夺，即便被教唆者已达于窃盗或抢夺之预备阶段，由于窃盗罪或抢夺罪不处罚预备行为，因此正犯不成立犯罪，反之教唆者却得以构成窃盗或抢夺罪未遂，明显不公。第二，共犯独立性说将共犯的处罚根据与成立根据混为一谈。柯耀程教授指出，虽然共犯之处罚基础与正犯无异，均受行为责任及个别责任之规范，但这并不表示共犯之成立完全独立于主行为之外。共犯行为在法定原则的规范下，仍属于构成要件之外的行为，并非刑法评价的标的，其所以受罚，前提上仍需有构成要件实现之存在。而共犯独立性说实则将这二者混淆。因此，与其说共犯独立性说是关于共犯成立与否之见解，倒不如将之视为共犯处罚根据的见解，更为贴切。林山田教授也持该观点。第三，共犯独立性说违背了区分制犯罪参与体系的初衷。许玉秀教授指出：“区分正犯与共犯的理论基础，就是共犯的从属性理论。换句话说，主张狭义的共犯概念，就是宣示共犯的从属性。”正因为如此，柯耀程才得出以下论断：“共犯独立性说已经使得区分制体系完全改变，此时共犯已非共犯，而系另一种形式的正犯形态。”
与理论界否定共犯独立性说的呼声相应，台湾地区的立法也转而采取实行从属性说。我国1935年《刑法》第29条第3款规定，“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者，为限。”对此台湾学者普遍认为，这是共犯独立性说的法律规定形式。但2006年开始实施的新法删除了该款规定，修正理由为：“教唆犯如采独立性说，实则侧重于处罚行为人之恶性，此与现行刑法以处罚犯罪行为为基本原则之立场有违……故改采共犯从属性说之立场。据此，被教唆者尚未着手实施犯罪的，不再认定为犯罪未遂。由此可见，我国台湾地区刑事立法的转变，也昭示了其对共犯独立性说的否定，及对实行从属性说的认同。
3．在德国实行从属性说已成为默示之共识
其一，共犯具有实行从属性在德国刑法学界已成为不言自明的命题。德国学者在论述共犯从属性时，往往跳过共犯是否具有实行从属性的争论，而直接探讨共犯的从属程度问题。如罗克辛教授在论述“参加人的从属性”时，仅用很小的篇幅说明共犯对正犯的实行行为具有依赖性，即“任何参加人，不管是教唆的人还是帮助的人，首先必须以实行人的‘构成行为’为前提。”余下则用了大量篇幅论述这个“被依赖的实行行为”需要到达何种程度，即是否必须是违法的，是否必须是有责的。再如，M·E·迈耶教授仅简短地指出，“共犯必须在某种程度内依存于正犯，才能够将适用于正犯的构成要件扩张适用于共犯，因而共犯具有从属的本质。”在此基础上，其按照共犯从属程度的强弱，划分出四种从属形态，并着墨于此。另外，耶塞克、魏根特、韦塞尔斯、施特拉腾韦特、库伦同样在其教科书中言简意赅地表达了对实行从属性说的认同。
其二，尚需对德国刑法第30条做出澄清。由于德国《刑法》第30条规定了对教唆未遂的处罚，即“命令或教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处。但依49条第1款减轻处罚。”据此，可能会有观点认为该条将教唆未遂等同于犯罪未遂，因而采取的就是共犯独立性说。事实上在德国，也有个别学者认为，该条是对犯罪未遂的规定。但此见解已受到了学界的有力驳斥，如罗克辛教授批评道：“犯罪未遂必须是直接开始实施符合构成要件的行为，故其并未预定第30条所描述的情形。”况且第30条只是规定量刑时依照犯罪未遂论处，并在此基础上减轻处罚，并没有说要将教唆者认定为犯罪未遂。目前，德国的多数意见认为，第30条实际上是将犯罪预备行为刑罚化。德国刑法特别委员会亦赞同该见解。而且联邦法院近年的判例也认为，第30条规定的是“独立的具有可罚性的预备行为”。由此可见，虽然德国刑法处罚重罪的教唆未遂，但并非将其认定为犯罪未遂，而是作为预备行为看待，所以其与实行从属性说并无冲突。
（二）英美法系也倾向于实行从属性的观点
英美法系历来被认为偏向于主观主义立场，而且由于其采取统一正犯体系，我国有学者便认为，英美法系在共犯属性上采用的也是实行独立性说。但笔者并不赞同该见解。前文提到，是否将教唆未遂认定为犯罪未遂，是检验共犯属性的试金石。而就该问题，英美法系的学说主张及司法判例其实更倾向于实行从属性说。
其一，被教唆者并未接受教唆的场合，英美法系的多数意见认为，教唆者不足以构成犯罪未遂。就单纯的教唆行为能否成立犯罪未遂，在英美法上曾产生争论。但多数学者认为，不宜将单纯的教唆行为认定为犯罪未遂，其司法审判也通过诸多案例适用了该观点。论证思路如下：
首先，犯罪未遂须具备以下要素：“犯罪意图”、“实质性行为”及“未能完成犯罪”。其中“实质性行为”必须是对犯罪的实施、完成具有实质重要性的行为，仅仅准备性质的行为是不够的。其次，教唆行为并非犯罪未遂要求的“实质性行为”。由于教唆行为自身无法造成实质危险及现实损害，必须通过他人的行为才能实现该结果，故其距离犯罪的完成尚且较远；而且即便教唆行为实施完毕，也仍有很多不确定性，所以教唆行为根本不是“实质性行为”。据此，在被教唆者并未接受教唆的场合，仅凭单纯的教唆行为就将教唆者认定为犯罪未遂，并不妥当，不仅破坏了教唆行为和未遂行为之间的界限，也造成了进一步的困惑。最后，这种未达成意思沟通的教唆行为，是犯罪未遂之前的共谋罪的未遂，或者说是犯罪未遂之前的准备行为。因此，虽然部分普通法国家或地区通过设立教唆罪对其进行处罚，但教唆罪仍然具有预备性质，而不同于未遂犯。可见，针对教唆未被接受的情形，英美法系的多数见解也反对将教唆者认定为犯罪未遂。虽然其在论证时并非像大陆法系学者一样，使用共犯行为、正犯行为这样的概念，但却殊途同归，认为教唆行为与直接实行犯罪的行为是两种不同的行为类型，故单纯的教唆行为无法成立犯罪未遂，而这正是实行从属性说的要义。
其二，被教唆者接受教唆但尚未实行犯罪的场合，英美法系倾向于将教唆者认定为预备性质的犯罪共谋，而非犯罪未遂。根据英美国家对犯罪停止形态的认识和要求，如果被教唆者已经实施了实质性行为，教唆者与被教唆者就共同成立该罪的未遂犯或既遂犯；如果被教唆者接受了教唆但尚未实施任何行为或仅实施了早期的预备性行为，则教唆者与被教唆者可能成立共谋罪。这里有必要对共谋罪的性质做出说明。普通法上的共谋罪，是基于有组织犯罪对国家和社会造成的潜在威胁而设置，其成立通常只需要二人以上为实施犯罪达成协议即可，无须有进一步的实质行为的实施，故共谋罪不同于犯罪未遂，只是犯罪预备行为，甚至是“前预备行为”。
由上可见，虽然英美国家处罚教唆未遂，但并不倾向于将教唆未遂认定为未遂犯，所以，如果转换成大陆法系的法律话语，则可认为英美法系同样偏向实行从属性说，而非共犯独立性说。
（三）我国亦应采纳实行从属性说
由两大法系对共犯属性问题的评述可知，实行从属性说的合理性归根到底源自一个客观事实—教唆行为、帮助行为不能直接触及法益的载体，所以其既不能给法益造成实害结果，也无法对其创设现实危险，正是基于此种自然性质的限制，教唆者、帮助者构成犯罪未遂，理应以正犯着手实行犯罪为必要。而共犯独立性说认为单纯的教唆行为即可构成犯罪未遂之观点，无视二者在自然属性上的差异，由此才被认为主观色彩浓厚，并导致在具体问题上处理不当。故笔者以为，我国也应在尊重客观规律的基础上，真正采纳并贯彻实行从属性说。以下就学界提出的比较集中的批评进行回应，以肃清该说适用于我国之阻碍。
1．共犯借用犯说不能成为批评实行从属性说的理由
陈兴良教授认为：“按照共犯从属性说，教唆行为的犯罪性和可罚性是从正犯借用而来，这种比喻固然生动形象，观点却难立得住。从这个意义上说，共犯独立性说从教唆行为本身寻找教唆犯的处罚根据，比共犯从属性说要深刻得多。”另有一些学者也持该见解，认为实行从属性说主张教唆犯的可罚性从属于实行行为，违背了个人责任原则。
但笔者以为，上述批评实乃选错了靶子，即，其批判的是共犯借用犯说，而非实行从属性说。其一，实行从属性说只解决事实层面的问题。该说关注的是，教唆行为、帮助行为和实行行为在自然性质上存在差异，由此导致二者成为两种不同的行为类型，因而教唆者、帮助者构成犯罪未遂，应以实行行为的存在为必要。其二，共犯借用犯说解决的则是规范层面的问题。共犯固有犯说和共犯借用犯说关注的是，共犯自身是否存在固有的犯罪性和可罚性，而这并不属于事实层面的内容，是需要在共犯处罚根据中探讨的更深层次的问题。就共犯是否具有独立的处罚根据，共犯借用犯说主张，共犯不存在固有的犯罪性、可罚性，其之所以受罚乃是因为借用了正犯的犯罪性和可罚性。但该观点明显违背了刑法上的个人责任原理，因而早已受到国内外学者的一致批判，现今已无人继承。目前，关于共犯的处罚根据，得到普遍承认的是共犯固有犯说，即所有的犯罪主体皆是因自己的行为承担罪责，皆有自己独立的处罚基础。其三，正因为实行从属性说和共犯借用犯说并非针对同一层面的问题，所以将对后者的批评转嫁于前者，实属欲加之罪。虽然实行从属性说认为共犯成立犯罪未遂以正犯着手实行犯罪为必要，但这并不等于否认教唆行为、帮助行为存在固有的犯罪性和可罚性，只不过教唆者、帮助者固有的构成犯罪未遂、既遂的可罚性，需要通过正犯的实行行为这个桥梁来实现而已。
2．单一正犯体系并非必然排斥实行从属性说
有学者立足于单一正犯体系排斥实行从属性说。如刘明祥教授认为，我国刑法采用的是单一正犯体系，与德日采取正犯与共犯相区分的体系不同，共犯从属性说根本没有存在的余地。另有学者指出：“单一正犯体系之下，各参与者均是根据自己行为的不法和罪责承担责任，并无从属性之说。”但是笔者认为，用单一正犯体系排斥实行从属性说，并不妥当。
首先，单一正犯体系和实行从属性说解决的亦是不同的问题，二者不存在必然冲突。如前所述，实行从属性说只关注事实问题，即教唆者、帮助者构成犯罪未遂、既遂，必须存在一个直接去侵害法益的主行为，至于共犯本身是否存在固有的不法这种规范性问题，并非实行从属性说涉猎的内容，而是共犯处罚根据的内部争论。因此，虽然单一正犯体系特别强调所有的参与行为都存在固有的不法，而不依赖于他人行为的不法，但这与实行从属性说并无直接冲突，只是在这种体系之下需要探讨的，不是“共犯对正犯是否具有实行从属性”，而是“诱发正犯和援助正犯对直接正犯是否具有实行从属性”。其次，关于单一正犯体系之下是否存在这种实行从属性，高桥则夫教授做了很好的诠释。他认为，根据单一正犯体系，尽管各参与人只对其固有的不法、责任进行答责，然而未遂犯的处罚根据仍然在于行为对法益的客观危险性，而教唆行为、帮助行为本身对法益的危险只是间接的，所以即便承认其是价值独立的正犯行为，却不能将其等同于实行行为。换言之，要对教唆犯以犯罪未遂处罚，还是应当存在狭义的实行行为。基于以上思考，单一正犯体系未必与从属性原理相矛盾。可见，单一正犯体系并非必然排斥实行从属性说。最后，我国提倡单一正犯体系的学者，实际上也在适用实行从属性的观点。如刘明祥和江溯都认为，要认定教唆者构成犯罪未遂，被教唆者必须已经着手实行了犯罪，而这恰恰是实行从属性说的基本要求。所以单一正犯体系，不应当成为反对教唆犯和帮助犯的实行从属性的理由。
3．总则第29条第2款和分则单独教唆犯的规定与实行从属性说不矛盾
有学者立足于总则第29条第2款的规定否定实行从属性说。如刘明祥指出，总则第29条第2款的规定本身就否定了实行从属性说。但笔者以为，即便接受刘明祥对第29条第2款的解释结论，该规定与实行从属性说也不矛盾。其一，有一点必须再次重申，实行从属性说的本意仅仅在于不能将教唆未遂认定为犯罪未遂或既遂形态，至于是否可以其他形式处罚，又赋予其怎样的刑罚，并不属于实行从属性说的范畴。其二，第29条第2款只是表明对教唆未遂行为应予处罚，并规定了相应的刑罚幅度，但其自始至终都未示意要将这种行为认定为犯罪未遂。虽然其为教唆未遂配置的刑罚幅度与第23条相同，但这只是刑罚配置上的出入问题，不能反过来想当然地认为该款规定就是将教唆未遂等同于未遂形态。故笔者以为，第29条第2款仅赋予了教唆未遂以可罚性，与共犯的实行从属性说不存在必然冲突。所以，我国学界根本不必费心对第29条第2款做出各种牵强的解释，如此只会遭人“破坏法制原则”之诟病，而应将精力集中在如何限制该款规定对教唆未遂的处罚范围，如何化解其所产生的罪刑不均这两个问题上。
还有学者立足于分则当中单独教唆犯的规定否定实行从属性说。如有论者认为，我国刑法分则将一些单纯的教唆行为规定为犯罪，本身就说明立法未采纳共犯从属性说。但是，分则当中单独教唆犯的规定与实行从属性说也不冲突。因为虽然刑法基于保护重要法益的初衷，选择处罚一些单纯的教唆行为，但这种处罚不同于将其认定为所教唆之罪的犯罪未遂，如我国学者所言，二者在犯罪形态的评价和刑罚的量上都有差异。正因为如此，虽然德国刑法分则中也有处罚单纯教唆行为的规定，但这丝毫不影响其采纳共犯的实行从属性说。
4．采取实行从属性说并不必然造成处罚漏洞
目前，我国学界对实行从属性说提出的比较有力的批评是，该说有放纵犯罪之嫌。如陈兴良认为，共犯从属性说使教唆犯完全从属于正犯而成立，没有看到教唆犯自身作为犯意的发起者与制造者，具有严重的主观恶性，因而轻纵了犯罪。刘明祥也批评实行从属性说会放纵教唆犯罪，其指出，在现代社会，集团犯罪、有组织犯罪，特别是恐怖主义犯罪频繁发生，因而必须防患于未然，不能等到被教唆者接受了教唆并已着手实行犯罪，才处罚教唆犯。例如，某人想用重金收买对方，使其将定时炸弹放在电影院以炸死多人，但对方拒绝并及时报了警。按教唆犯从属性说，就不能处罚教唆者，这无疑会放纵危险犯罪的发生，与国民的基本要求不符。其他学者也表达了同样的担心。
笔者认为，上述批评源自对实行从属性说的误解。其实针对该问题，笔者在上文已有所说明，实行从属性说并非必然反对处罚教唆未遂，其关心的焦点仅仅在于不能将教唆未遂认定为未遂形态；除此之外，是否需要处罚教唆未遂，在多大范围内处罚，应取决于各国刑法的具体规定及其刑事政策。遗憾的是，在我国，不仅共犯独立性说的推崇者，甚至实行从属性说的支持者，都误将这二者完全对立，由此才导致实行从属性说卷入“陷阱式批评”：要采纳实行从属性说便会造成处罚疏漏，要处罚教唆未遂就是未将实行从属性说贯彻到底。笔者以为，只要不对教唆未遂以犯罪未遂或既遂论处，处罚教唆未遂便不违背实行从属性说，因而，在我国采纳实行从属性说，并不必然导致处罚漏洞，亦不存在不自洽的问题。
三、澄清：在我国处罚教唆未遂与实行从属性说并不冲突
在此，先对教唆未遂的具体类型做出说明。教唆未遂是指，教唆行为实施之后，被教唆者着手实行犯罪之前的各种情形，一般认为包括以下几种：一是失败的教唆，指教唆信息尚未传达至被教唆人，或被教唆人拒绝教唆；二是无效果的教唆，指被教唆人虽然接受教唆，但尚未实施任何行为或仅实施了预备行为，或虽然着手实行犯罪，但所犯之罪并非被教唆之罪，且二者无包容关系，或所犯之罪与教唆行为根本没有因果关系。
（一）教唆行为的可罚性与实行从属性是两个不同的问题
我国多数学者都认为，处罚教唆未遂与实行从属性说互相排斥。反对实行从属性说的学者主张，如果处罚教唆未遂就是未彻底贯彻实行从属性说；支持实行从属性说的学者也认为，采取实行从属性说就不宜处罚教唆未遂，唯有在被教唆者实施了预备行为的场合，方有对其以犯罪预备论处的可能性。还有学者指出，即便此时也不宜处罚教唆者，如此方与共犯从属性的“处罚消极主义”更具有一致性。笔者认为，教唆未遂的可罚性和实行从属性并不是一回事，二者可以并存、包容。
第一，实行从属性说从理论基础到具体结论都未否认教唆未遂具有可罚性。就理论基础而言，有观点认为，实行从属性说是建立在客观主义刑法立场之上，而处罚教唆未遂实则侧重行为人之主观恶性，因而前者理应排斥后者。但笔者以为，这种说法经不起推敲。因为处罚教唆未遂不同于处罚犯罪意思，如黄荣坚教授所言，难道单纯的教唆行为不是客观行为？难道教唆未遂行为就完全不会置重要法益于危险之中？如是思考，处罚教唆未遂根本就不违背客观主义刑法立场。就具体结论而言，实行从属性说只是认为，教唆行为、帮助行为具有的抽象危险不能等同于实行行为具有的现实危险，因而共犯成立犯罪未遂、既遂，理应以正犯着手实行犯罪为必要。然而，这并不等同于共犯成立犯罪，也以正犯着手实行犯罪为必要，换言之，其并未否认教唆未遂仍然可以按照其他形式进行处罚。
第二，很多国家在采纳实行从属性观点的同时，也都在一定范围内处罚教唆未遂行为。如上所述，两大法系都倾向于不把教唆未遂认定为犯罪未遂的实行从属性说。但德国《刑法》总则第30条仍然处罚重罪的教唆未遂。在日本，多数学者认为，分则中的预备罪可成立共犯，如教唆杀人，但被教唆者仅实施了预备行为的，教唆者也成立杀人预备罪。而此时，教唆者的行为本质上就是教唆未遂行为。在英美法系，如上所述，教唆未遂既可能构成教唆罪，也可能构成共谋罪。可见，各国出于应对风险社会，提前保护法益的需求，都通过各种方式在一定范围内处罚严重的教唆未遂行为，但这丝毫不影响其采用实行从属性说。
第三，我国刑法对犯罪预备采取的立法方式，为处罚教唆未遂提供了弹性空间。前面提到，日本刑法典以处罚犯罪预备为例外，仅在分则中就个别犯罪做出规定，基于立法本身的限制，其通过预备罪处罚教唆未遂的法律空间极其有限，所以日本学者在论及共犯的实行从属性时，才将其基本等同于“共犯成立犯罪以正犯着手为必要”。然而，我国刑法第22条对犯罪预备采取普遍处罚原则，虽然司法实践并不实行必罚，但这种规定至少表明在我国对教唆未遂以犯罪预备论处是有弹性、有空间的。而且，正如我国学者所言，“我国刑法对犯罪预备、未遂的此种规定方式，恰恰适应了现代社会的预防性法益保护要求。”故笔者以为，当实行从属性说处于中国的法律环境中作为中国问题时，应当仅仅是指共犯成立犯罪未遂以正犯着手为必要；而在正犯尚未着手的场合，仍然存在对其以犯罪预备处罚的可能。
（二）将部分教唆未遂以犯罪预备处罚的具体论证
既然实行从属性说与处罚教唆未遂并无必然冲突，在采取实行从属性说的同时，就不能忽视部分教唆未遂行为具有的处罚必要性。笔者以为，目前，对于那些针对严重暴力犯罪实施的、危险性较大的教唆未遂行为，存在以所教唆之罪的犯罪预备处罚的可能。
1．所有的教唆未遂性质上都是犯罪预备行为
作为论证前提，笔者首先对教唆未遂的性质做出说明。有学者认为，教唆者要成立犯罪预备，仅在被教唆者实施了预备行为的场合方有可能。该见解似乎只承认此种情形下教唆未遂是犯罪预备行为，而被教唆者没有实施预备行为的，教唆未遂也就不属于犯罪预备。但笔者以为，所有的教唆未遂都具有犯罪预备性质，因而不能武断地排除某些教唆未遂类型以犯罪预备处罚的可能。
首先，虽然共犯在实行阶段对正犯具有从属性，但这并不代表其在预备阶段也要从属于正犯。我国学者之所以认为，只有被教唆者实施了预备行为时，教唆者才可能构成犯罪预备，原因在于误将共犯的从属性从实行阶段扩展至预备阶段，即认为共犯对正犯的预备行为也有从属性。但事实上根据实行从属性说，共犯对正犯的从属性仅存在于犯罪实行阶段，因为只有在该阶段才需要区分哪些是实行行为，哪些是非实行行为，进而才有了后者对前者在存在论上的依赖；而在犯罪预备阶段，并无实行行为与非实行行为之区隔，因而也就不存在相互之间的从属性要求。其次，即使被教唆者并未实施预备行为，教唆行为自身也完全符合犯罪预备行为的特征。所谓犯罪预备，在范围上涵盖了所有促使其后犯罪得以顺利实行的行为。而教唆行为本质上就是试图寻找共同犯罪人，这虽然不同于准备犯罪工具，但也是为后续实行犯罪制造条件，因而其本身就具有预备性质。因此，教唆未遂是否成立犯罪预备，应视自身是否具有处罚必要性而定，与被教唆者是否产生犯意，进而是否实施了预备行为并无必然关联。最后，其他国家在将重罪的教唆未遂以犯罪预备处罚时，也没有排除被教唆者尚未实施预备行为的情形。如德国《刑法》第30条将重罪的教唆未遂视为共同犯罪的预备行为处罚，但能够适用该条规定的，不限于被教唆者实施了预备行为的情形，还包括被教唆者拒绝教唆等其他的教唆未遂类型。再如，根据韩国《刑法典》第31条的规定，教唆行为实施后，即便被教唆者未承诺实行，对教唆者同样要以阴谋或预备犯处罚。综上，笔者认为，教唆未遂均具有预备性质，存在以犯罪预备论处的可能，但这并不意味着最终都要论以预备罪，还存在处罚范围的问题。
2．对教唆未遂以犯罪预备处罚的范围及依据
即便承认教唆未遂具有预备性质，对于该种预备行为是否有必要以犯罪预备处罚，在多大范围内处罚，都不无争议。笔者以为，对于性质严重的教唆未遂，应以犯罪预备论处。下面将从以下三个层面展开论述。
（1）教唆未遂具有特殊危险且不缺乏定型性，具有以犯罪预备论处的基础及可能
有学者认为，被教唆人实施的预备行为对法益也仅具有抽象危险，而教唆行为对法益的危险本身又非常间接，如果处罚教唆未遂，就等于是处罚抽象危险犯背后的危险犯；而且被教唆人的预备行为尚缺乏定型性，教唆未遂自不待言，对其处罚有将刑事法网无限扩大的危险。笔者并不赞同该观点。
其一，教唆未遂具有特殊危险，具有以犯罪预备论处的基础。首先，教唆未遂行为与其他预备行为相比，在引诱他人实施犯罪这一点上，违法性和有责性都更高。换言之，正犯的预备行为并不牵涉到其他人，而教唆未遂行为却有招致他人产生犯意，进而实施犯罪的额外风险，且有些教唆未遂行为已经导致他人形成犯意，甚至实施了准备行为，因而有预防之特殊必要。其次，教唆未遂行为内含对法益进行再次侵害的潜在危险。故意教唆表明了教唆者实现犯罪的决心和计划，如果因为偶然的教唆未遂就对这种行为概不处罚，根本无法防范教唆者继续践行犯罪计划，进而也就无法妥善保护重要法益。最后，罗克辛立足于德国《刑法》第30条，提出了教唆未遂的另外两个特殊危险性：一是教唆行为实施后，教唆者就启动了一个其自身无法再控制的非常危险的因果流程，其若想放弃犯罪，必须同时消除其行为可能引发的他人犯罪的危险，而其他人实施预备行为后，因果流程仍然掌握在自己手中，可以随时撤销犯意；二是部分教唆未遂形成的“意志联系”，即在被教唆者接受了教唆，但尚未实行犯罪的场合，由于教唆者与被教唆者已经形成“意志联系”，处于这种联系并且受此约束的人，比其他单独行动人更难放弃犯罪计划，故这种共谋性准备行为与其他预备行为相比，暗含了一种更大的危险。基于上述特殊危险性，笔者以为，教唆未遂并不缺乏以犯罪预备处罚的基础。
其二，教唆未遂比其他预备行为的定型性要明显，存在以犯罪预备论处的可能。正犯的预备行为从形式上看，的确多数都是日常生活行为，如购买刀具，跟踪被害人等，因而定型性有所欠缺，在处罚上应谨慎，例外为之。但教唆未遂作为一种特殊的预备行为，其定型性相对明显，因为教唆者已通过教唆行为明确表达了让他人实施犯罪的意思，且该项教唆会通过语言、书信等形式呈现出来，并有被教唆者作为“见证人”，所以不容易与日常生活行为相混淆。这里有必要对教唆未遂的“认真性”做出说明。处罚教唆未遂的前提当然是教唆者具有真实的教唆故意，如果教唆者只是在开玩笑，或并未认真地考虑被教唆者是否会采取行动，则由于教唆者欠缺教唆故意，该行为当然不是刑法上的教唆行为。因此，认为“当教唆者只说了一句‘杀死某人’时，即使对方完全默认，也无处罚必要性之观点”，是片面的，这里就涉及到教唆未遂的“认真性”问题：如果此时教唆者并不具有杀死特定之人的认真的教唆故意，当然不能处罚；但如果教唆者已明确了杀死特定之人且教唆杀人的故意是真实的，那么是否具有处罚之必要就应另当别论。所以在探讨教唆未遂的处罚范围之前，有必要声明，这些教唆未遂都是基于真实的教唆故意实施的。
（2）严重暴力犯罪所实施的表现形式比较严重的教唆未遂，可按照犯罪预备处罚
虽然教唆未遂具有以犯罪预备处罚的基础及可能，但由于犯罪预备毕竟仅具有抽象危险，各国对犯罪预备亦普遍采取例外处罚的方式，基于此，笔者以为，没有必要将所有的教唆未遂都认定为犯罪预备，处罚范围应限定为那些针对严重暴力犯罪实施的、表现形式比较严重的教唆未遂。
其一，应当是针对严重暴力犯罪的教唆未遂。德国《刑法》第30条规定，教唆他人实施重罪而未遂的，应予以处罚。第12条规定，重罪是指法定最低刑为一年或一年以上自由刑的违法行为。可见德国刑法对重罪的划定范围相对宽泛，进而对教唆未遂的处罚范围也比较广。但就我国刑法而言，犯罪门槛尚且较高，法网也相对稀疏，在这样的法制环境下，将严重犯罪进而将教唆未遂的处罚范围划定的比较宽泛，并不现实。所以笔者以为，只有教唆他人实施特别严重的暴力犯罪，比如危害国家安全罪（如武装叛乱、暴乱罪）、危害公共安全罪（如放火、爆炸罪）、侵犯公民人身权利罪（如故意杀人罪、故意伤害罪重伤以上）而未遂的，才宜以犯罪预备追究教唆者的刑事责任。至于教唆他人实施并不严重的暴力犯罪、非暴力犯罪而未遂的，尚不具有处罚之必要。
其二，应当是表现形式比较严重的教唆未遂。即使教唆未遂针对的是上述严重暴力犯罪，但如果其表现形式并不严重，也不能充足追究刑事责任的理由。首先，如果教唆信息尚未传达至被教唆人，如编写好教唆他人犯罪的信息，但尚未发送，一般不宜处罚教唆者。因为此时，教唆者并非完全不能控制其开启的犯罪因果流程（如其尚可取消发送），而且其与被教唆者之间也尚未形成暗含较大危险的“意志联系”。其次，如果教唆信息已传达至被教唆人，但其拒绝教唆的，是否处罚教唆者，要视其行为的危险性而定。因为在拒绝教唆的场合，也未形成“意志联系”，所以在决定其处罚必要性时，应有所节制。如果此时教唆者仅仅向被教唆人表达了希望其实施犯罪的意愿，而没有其他行为，通常说明教唆行为的危险性不大，不宜处罚教唆者；如果教唆者除了向被教唆人表达意愿外，还通过其他行为表现了其实现犯罪计划的决心，如向被教唆人给付犯罪报酬、提供作案工具、指认被害人等，一般说明教唆行为的危险性较大，则应倾向于将教唆者认定为犯罪预备。最后，如果被教唆人接受了实施上述严重暴力犯罪的请求，那么无论其是否实施了预备行为，都倾向于对教唆者以犯罪预备处罚，因为此时，教唆行为已导致二人形成了比单独行动人更难放弃犯罪计划的“意志联盟”，就教唆者而言，更具有处罚之必要。
3．适用法条：处罚教唆未遂应援引第29条第2款，并灵活运用第37条
笔者在上文用大量篇幅论证了处罚教唆未遂并不违背实行从属性说。由于第29条第2款就是针对教唆未遂设置的处罚规定，所以在处罚针对严重暴力犯罪所实施的、危险性较大的教唆未遂行为时，理应适用该款规定。同时，针对其在刑罚配置上比其他预备行为严苛的不合理之处，笔者以为，可通过灵活运用第37条免予刑罚的规定进行补救。
其一，第29条第2款是处罚教唆未遂这种犯罪预备行为的特殊法条，应优先适用。前文提到，很多学者一直依据第29条第2款为教唆未遂配置的刑罚与犯罪未遂相同，断定其是将教唆未遂等同于犯罪未遂，进而以其违背了实行从属性说为由，主张对该款规定做出其他解释。但笔者认为，这种违背第29条第2款的原意，对其做各种牵强解释的做法，完全没有必要。因为如上所述，处罚教唆未遂与实行从属性说并不矛盾，所以第29条第2款本身也并不违背实行从属性说。换言之，第22条是对普通犯罪预备行为的处罚规定，而第29条第2款是对教唆未遂这种特殊犯罪预备行为的处罚规定，二者是普通法条和特别法条的竞合关系，因此，在处罚性质严重的教唆未遂时，原本就应当适用第29条第2款。至于该款为教唆未遂配置的刑罚与犯罪未遂相同的问题，完全属于刑罚配置上的失误，不能由此认为第29条第2款就是将教唆未遂等同于犯罪未遂。况且，针对刑罚配置上的问题，还可通过其他方法解决。
其二，由于第29条第2款不当地赋予了教唆未遂这种预备行为以未遂犯的刑罚效果，所以应同时援引第37条免刑的规定进行补救。虽然第29条第2款并不违背实行从属性说，但其确实存在对教唆未遂配刑不当的问题，即根据第22条，其他犯罪预备行为都是可以从轻、减轻或免除处罚；但根据第29条第2款，教唆未遂这种本质上属于犯罪预备的行为，却与犯罪未遂的刑罚效果相同。笔者以为，这种罪刑不均，实属立法失误，但并非不可救药到要通过解释架空该款规定。因为我国《刑法》总则第37条赋予了免除刑罚制度以弹性空间，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。故在对性质严重的教唆未遂进行处罚时，不需要免除刑罚的，直接适用第29条第2款；根据个案情况需要免刑的，可同时援用第37条。如此可弥补立法上的配刑失当，使对犯罪预备的处罚均衡有序。
通过上文，笔者对处罚教唆未遂与共犯的实行从属性说并不矛盾这一点进行了澄清。据此便可对前文中个别学者对实现从属性说提出的“陷阱式批评”做出回应：采取实行从属性说并不会放纵犯罪，因为对性质严重的教唆未遂仍可认定为犯罪预备；由于实行从属性说的本意仅仅在于不能将教唆未遂认定为犯罪未遂或既遂，所以此种做法也并未违反实行从属性的要求。故这一批评同样不能成为在我国采纳适用实行从属性说的障碍。
余论
回到文章起始的案例。甲雇请乙和丙实施的是重伤丁的行为，并且向二人给付报酬并指认了被害人，乙、丙也接受了教唆，虽然二人最终实施的并不是符合刑法第234条构成要件的伤害行为，但甲的这种教唆未遂行为已经具有处罚之必要。然而，根据共犯的实行从属性说，由于正犯乙和丙并没有实行被教唆的伤害行为，所以甲不能单独成立故意伤害罪的犯罪未遂（审理法院所持的观点），而应将甲的教唆重伤未遂认定为故意伤害罪的犯罪预备，并直接适用处罚预备犯的特别法条第29条第2款。
需要说明的是，在共犯从属性理论当中，实行从属性关注的仅仅是共犯必须对正犯有最低限度的从属，即教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂、既遂，必须存在正犯该当构成要件的实行行为；至于该实行行为是否必须是违法的、有责的，并不属于实行从属性的范畴，而是需要在要素从属性即共犯从属程度中探讨的内容。所以，认为共犯的实行从属性观念对具体问题诠释能力不足的见解，可能是将违法从属性、独立性的问题强加到了实行从属性这个事实性问题当中了。
本文原载《法学家》2015年第4期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
