肇始于20世纪70年代的功能主义刑法（也称“机能主义刑法”），是近几十年来刑法教义学尤其是犯罪论体系最为引人注目的理论成果和发展方向之一。由于功能主义刑法合理整合了刑事政策的功能目标与刑法体系的安定性要求，其倡导的问题性与功能性思考方法有效化解了传统刑法教义学体系性有余而实践性不足的问题，因而在当前刑事法治实践中展现出了极强的解释力和生命力，已然成为刑法教义学新的主流学术范式。近年来，我国刑法体系的功能化发展已经开始突破最初意义上的德日功能主义刑法理论框架，尤其是随着积极功能主义刑法及其控制理论、消极功能主义刑法、功能违法论等理论构想的提出，逐渐形成了具有中国自主性的功能主义刑法知识体系。本文在总结我国刑法体系功能化的主要理论贡献的基础上，系统反思并尝试解决其中存在的基本立场不清、正当化界限不明以及刑事责任体系功能化发展不足等问题，以期裨益于功能主义刑法的本土化与现代化发展。

一、我国刑法体系功能化发展的贡献与问题

（一）功能主义刑法的本土化发展与贡献

晚近以来，德日刑法体系的功能化发展深刻影响了我国刑法的理论走向，同时也为我们灵活应对刑事法治实践需要、更新刑法教义学研究范式提供了宝贵的契机。我国学界对功能主义刑法的引介和发展大体先后从三个方面展开。一是，围绕刑事政策与刑法体系之关系这一核心问题，系统梳理和分析刑法体系尤其是犯罪论体系功能化的背景、表现、实质及影响等基础性问题，并尝试针对其潜含的法治与自由威胁构建相应的制约框架。二是，从积极预防与入罪处罚的意义去定义功能主义刑法，将其视为预防性刑法、积极主义刑法或者风险刑法等理论范畴的代名词。此类观点具有一定的代表性，可谓“积极功能主义刑法”。三是，针对法益修复出罪现象的刑法依据及体系定位等问题，个别学者从功能主义刑法视角出发尝试发展构建出了功能违法论。

综观当前我国刑法体系的功能化发展，显然已经跳出了德日最初意义上的功能主义刑法理论范畴，并逐渐形成了具备中国自主性的功能主义刑法面向和话语体系。在笔者看来，我国功能主义刑法理论的突破和创新集中体现在积极和消极两个面向。

在积极面向上，由于我国学者普遍重视刑法的风险预防和控制功能，因而基本上从风险刑法、预防刑法、积极刑法的面向去定义功能主义刑法，这与意图通过刑法教义学原理来约束刑事政策使其只能发挥出罪而非入罪功能的功能主义刑法最初构想完全背道而驰。例如，劳东燕提出的功能主义刑法立法观就是一种以积极介入、追求预防效果和注重灵活回应为核心和导向的立法观，其代表的是对安全问题进行积极、提前应对的立场。姜涛也指出，功能主义刑法的实践范式是预防性刑法，与之相对应的是以风险行为为集中体现的积极刑法立法观。或许正是得益于对功能主义刑法积极面向的挖掘，使其一跃成为我国刑法理论和立法的主流范式。与此同时，为了避免功能主义刑法立法可能导致的刑法非理性扩张及其法治危机，学者们均不约而同地发展出了相应的制约框架，并将风险刑法和预防性犯罪化立法问题的研究成果顺利导入其中，这极大地丰富了功能主义刑法的理论体系。

在消极面向上，我国学者对于犯罪论体系的功能化、规范化并不满足和止步于责任论，而是在功能责任论的基础上，进一步提出了功能违法论的主张，从而将基于刑事政策目的的需罚性考量成功引入到了功能主义刑法的最后一块“处女地”——不法论。除了这一重要理论突破外，近年来，我国刑法中越来越多的以二元化犯罪立法模式为代表的行政程序前置型犯罪化立法，以及在刑事司法实践中广泛适用的法益修复从宽处罚乃至出罪制度，让学界开始反思传统刑法单向度规制模式存在的不足，这为消极面向的功能主义刑法理论走向实践提供了难得且重要的本土素材和舞台。例如，鉴于我国刑法中犯罪后法益修复从宽处罚规定所具有的治理功效，有学者主张借鉴德国刑法从立法上对此类积极悔罪制度予以体系化构建；有学者则主张借鉴英美刑法中的重构主义刑罚目的理论，实现此类“迷途知返条款”在经济犯、秩序犯中的积极运用以及在其他犯罪量刑中的扩展适用，从而强化刑法的法益保护和激励功能。这种基于事后的法益修复减免处罚或者重构主义的刑法实践模式本质上就是功能主义刑法消极面向的体现和应用。由此可见，即便是对于发端于德国的原汁原味的功能主义刑法体系，我国学界也分别从理论和实践上予以了创造性地发展与应用。

（二）刑法体系功能化发展的问题与不足

然而，更值得关注的是，在我国刑法体系的功能化发展过程中，也逐渐暴露出一些问题和不足，亟需在理论上厘清和完善。其中，针对我国学界主要从积极预防与入罪处罚的意义去定义功能主义刑法，而忽视协商合作、修复补偿等私法化的消极犯罪治理之策的问题，笔者曾撰文倡导构建一种消极的功能主义刑法观。在此基础上，结合我国功能主义刑法理论和实践的最新发展动向，本文将重点讨论当下我国刑法体系功能化所面临的三个紧迫问题，即基本立场不清、正当化界限不明以及刑事责任体系功能化发展不足的问题。

首先，关于刑法体系功能化的基本立场，其所要回答的问题是：刑法体系功能化的本质是什么，如何处理犯罪论体系中应罚性与需罚性之间的紧张关系，到底哪些刑法概念或者犯罪论阶层可以并且需要引入需罚性思考？显然，这一系列问题是针对当前最极端的功能主义刑法理论——机能主义体系以及功能违法论提出的。其中，对功能违法论的理论反思目前尚未被学界所提及。

一直以来，传统的古典刑法理论体系都是建立在自然实存的意义和基础之上，其基本范式是以不法和罪责这两大犯罪论核心支柱的应罚性思考。这种刑法范式有助于维护罪刑法定主义以及体系的稳定性，但却难以应对复杂多变的现实需要。与之相对，功能主义刑法则主张将刑事政策上的需罚性思考纳入刑法体系尤其是犯罪论体系，从而形成对犯罪论体系的目的性、正当性重构。在这种问题性、功能性思考范式下，理论上出现了不同立场的功能主义刑法理论体系。按照其中需罚性对应罚性的影响和作用程度，由弱到强最具代表性的主要有克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）的目的理性体系和京特·雅克布斯（Günther Jakobs）的机能主义体系。其中，前者主张立足于存在论与规范论并重的立场，借助功能责任论在应罚性的基本框架内加入需罚性这一规范论考量，且需罚性只能起到出罪功能。而后者则完全抛弃了存在论而转向了纯粹规范论立场，主张用需罚性统领整个刑法归责体系，不法和责任等应罚性考量则被降格为一种辅助性概念。相对于机能主义体系，我国学者提出的功能违法论则更进一步，其主张将违法评价改造为应罚的违法性与需罚的违法性，后者可以阻却前者进而阻却违法。由此，不只是在刑法归责这个最终意义上，而且在不法评价这个初始性、阶段性的刑法评价上，需罚性都实现了对应罚性的全方位、全过程统领。很显然，无论是机能主义体系还是功能违法论，二者对古典犯罪论体系的应罚性思考范式无疑具有颠覆性，其基本立场已经从存在论完全转向了纯粹规范论，从而对不法与责任相区分的阶层犯罪论体系提出了重大挑战。尤其是功能违法论，不仅没有止步于违法性评价的彻底规范化，而且进一步滑向了违法性评价的可逆化。以上问题促使我们去反思极端立场下的机能主义体系与功能违法论的合理性，进而明确我国刑法体系功能化应当坚持的基本立场和定位。

其次，关于刑法体系功能化的正当化界限，其所要解决的问题是：即便认可将需罚性这一功能主义思考引入犯罪论体系，是否意味着其可以全然取代甚至否定应罚性判断，从而无节制地发挥出罪功能。如果答案是否定的，那么为了调和应罚性与需罚性之间的冲突，就有必要从刑法教义学原理出发为功能主义刑法尤其是功能责任论的出罪机能合理划定一个正当化界限。对此，理论上目前尚缺乏一个可靠的教义学方案。

众所周知，罗克辛的功能责任论以及雅克布斯的纯粹规范归责理论可谓是当代刑法体系功能化的“桥头堡”。不过，由于雅克布斯的归责体系是基于规范确信的刑罚表达理论建构起来的，其将罪责概念完全归结为积极的或者整合的一般预防考量，而构成要件、违法性在其体系中只是处于边缘位置的辅助性概念，因此被普遍批评为可能导致责任因预防需要而失去保护自由的危险。这种极端的纯粹规范归责立场亦为本文所不取。至于罗克辛的功能责任论，虽然是当前德国主流的功能主义刑法理论，但其中关于需罚性主导应罚性成为决定性出罪事由的正当化界限问题，并没有得到充分的关注和解决。这也导致我国学者在借鉴和构建相关功能主义刑法理论时，往往会忽视其适用的正当化边界问题。例如，有学者提出我国应当建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系，其中，需罚性主要起到基于宪法比例原则和刑事政策上的预防必要性考量而阻却应罚性的消极出罪功能。该观点承继并发展了德国主流的功能主义刑法理论，极具启发意义。不过遗憾的是，对于需罚性能够在何种限度内阻却应罚性发挥出罪功能这个正当化界限问题，相关论述却并未涉及。前述基于重构主义主张扩大“迷途知返条款”的适用范围，在我国刑法关于经济犯罪的立法中优先规模化适用法益修复的功能性出罪条款之观点，也只关注了犯罪类型而不论罪行轻重，显然同样忽视了罪责体系功能化的正当化界限问题。当前，对于“迷途知返条款”的典型代表——逃税罪中的“初犯免责条款”，在诸多重大逃税案件中的过度适用已经引发了人们对于刑法公正和一般预防功能的质疑。此类广受诟病的刑法立法与司法实践，无疑都是忽视了刑法体系功能化的正当化界限之典型体现，值得理论反思。

最后，关于刑事责任体系的功能化发展构建，这是一个已经快被刑法理论所遗忘但却十分重要的问题。一直以来，随着“李斯特鸿沟”的贯通，刑法理论都将目光聚焦到犯罪论体系的功能化构建上面，产出了一系列耀眼的功能主义刑法理论成果。但我们不应忘记，基于刑事政策的目的性思考本来就是源于刑罚论的，而后才被引入到犯罪论中去。其实，在当前我国进入轻罪时代的背景下，刑事责任体系的功能化构建具有区别于犯罪论体系功能化的独立价值，并且二者完全可以相辅相成、并行不悖。

以刑事损害赔偿保证金提存制度为例，作为与法益修复紧密相关的一项检察机关实践探索，其背后实际上涉及修复性司法、合作性司法、民事赔偿与刑事处罚的关系、刑事责任的激励机制与多元化实现机制等众多复杂的刑法理论问题，亟需通过功能主义的路径加以构建。前述以法益修复为内核的“迷途知返条款”，除了具有出罪功能的类型外，还广泛存在具有刑事责任轻缓化功能的类型。在司法实践中，相关司法解释和规范性文件大体上将犯罪后的积极退赃退赔、赔偿被害人损失等法益修复行为作为酌定的从宽量刑情节予以定位和适用。不过，由于没有刑法立法的明文规定，加之欠缺合适的刑法理论指导，司法机关对基于法益修复等民事责任的承担而减少刑罚处罚的内在正当化根据、范围、力度等问题，尚缺乏统一的司法标准与深刻认识，理论上对此也争论不休，更不用说在刑罚处罚与非刑罚措施之间构建出一个功能性的作用和关系框架了。由此，不仅导致非刑罚措施的适用范围和效果受限、功能不彰，而且还存在忽视被害人权益保护、限制对犯罪行为人积极修复法益和认罪悔罪的正向激励等问题，不利于刑法谦抑性与犯罪综合治理效果的实现。对于这些事后的法益修复与积极悔罪行为，不能仅以行为人的特殊预防必要性降低为由对其从宽处罚这一传统的刑罚目的理论视角来解读，这不仅会极大地限制其刑事治理功能之发挥，而且还将导致相关轻罪治理改革裹足不前、司法适用不统一等问题。在笔者看来，有必要跳出传统刑罚目的论的框架，从更高维度的刑事责任论来思考问题，通过对刑事责任体系的功能化改造，合理整合作为犯罪法律后果的民事赔偿、行政处罚与刑罚处罚之间的关系，实现新时代犯罪治理的多元化与现代化。

二、功能违法论与刑法体系功能化的基本立场

作为当今世界备受瞩目的两大功能主义刑法体系，目的理性体系和机能主义体系所面临的批判有着天壤之别。目的理性体系由于兼顾了存在论和规范论（但更偏向规范论），同时坚持在阶层论框架内分别进行实质化、价值化和目的化改造，因而整体上更容易被接受，其所受到的批评主要是局部性的。但是，机能主义体系却完全抛弃了犯罪的存在论基础而走向极端的规范论立场，以需罚性完全取代了应罚性考量，不法与责任则被混同和矮化，这使其受到了根本性的批判。功能违法论本质上存在与机能主义体系相同的问题，甚至在对违法性评价的功能化改造上有过之而无不及。通过对二者的反思，有助于从理论上明确刑法体系功能化应当秉持的基本立场。

（一）功能违法论的反思

功能违法论主张将刑法上的违法性评价进一步区分为应罚的违法性与需罚的违法性两个递进的阶层，其中，前者以法益侵害原则为入罪判断内容和标准，以确保违法评价的正当性；后者则以法益修复行为所体现的需罚性考量为出罪判断基准，从而实现刑法上违法性评价的功能化改造。但是，这种体系安排存在诸多弊端，且尚未展现出超越功能责任论的价值，其正当性和必要性存疑。

首先，功能违法论在本质上认可了违法性评价的可逆性，这种“二阶”评价不仅会导致违法性判断的逻辑混乱，还会瓦解法益侵害原则与不法论根基。一个显而易见的道理是，刑法对于法益修复等犯罪后正向行为的评价不可能是回溯性的，而应当是前瞻性的。在客观上，法益侵害的事实既已造成，就不可能完全真正得以修复，所谓“破镜不可能重圆”即是如此。如果按照功能违法论的观点，当犯罪行为造成的法益侵害事实被犯罪后的法益修复行为所修复后，从整体的违法性评价结果上来看，最终并不存在任何违反法规范的行为，也没有对行为人先前实施的法益侵害行为进行最终的违法宣告。这显然会极大地损害刑法的法益保护机能，破坏刑法的安全价值以及法规范确证功能。尽管功能违法论一再宣称，需罚的违法性对应罚的违法性评价的调整并不是毫无节制的，但是，一旦允许对违法性进行事后的功能性评价，无疑就是打开了潘多拉魔盒，即便是有限范围内的功能违法论，也会给人以违法性评价可以讨价还价的错觉。

其次，在功能主义犯罪论体系中，功能违法论并没有超越功能责任论的实际价值，其不仅缺乏存在的必要性，而且还会混同不法与责任的阶层体系功能。事实上，倘若我们要将法益修复行为纳入犯罪论体系中加以考量，吸纳功能责任论中的需罚性考量就完全可以做到。在犯罪论体系中，责任论讨论的核心就是在有法益侵害或侵害危险的前提下，行为人是否需要对此负责或在多大程度上负责。可见，责任论在犯罪论体系中本来就起着限制犯罪成立范围的功能。在责任论内部，经由古典的道义责任论到规范责任论，在故意和过失的主观罪过之外，进一步将违法性认识和期待可能性纳入了责任判断的根据之一。在此基础上，功能责任论进一步将刑罚预防必要性纳入考量，从而对不具有需罚性的不法行为排除责任，进而阻却犯罪成立。法益修复等事后正向行为表明，行为人具有积极悔过、积极修复法益和社会关系等情节，甚至在行政犯场合还存在行政处罚等制裁情节，综合来看对其再进行刑罚预防的必要性不大，所以可以不作为犯罪处理。由此可见，对法益修复的功能性出罪思考应当是前瞻性的，它在本质上反映了行为人的人身危险性与特殊预防必要性较小，从而在最终的可谴责性评价上由于欠缺需罚性而阻却答责性。不仅如此，功能责任论下的出罪，并不意味着行为不具有违法性，其是在肯定了行为的法益侵害性和客观违法性基础之上，以行为人不具有可谴责性为由阻却最终意义上的犯罪成立。这意味着，功能违法论所要达成的目标，功能责任论都可以实现。并且，功能责任论相比于功能违法论还具有一大关键优势，即可以在阻却犯罪成立的同时宣告行为具备违法性，这便更好地保全了不法与责任相区分的阶层论体系价值。

最后，功能违法论忽视了刑法的规范机能，可能导致刑法的规范评价机能和行为指引机能难以充分有效发挥。众所周知，刑法是裁判规范和行为规范的统一，刑法的规范（规制）机能是评价机能与指引机能的统一，二者共同致力于实现法益保护的刑法目的和任务。刑法规范机能的发挥，不仅依赖于终局意义上的刑法归责评价，而且还在很大程度上依赖于中间意义上的阶段性不法评价。换言之，不法论既是刑法归责评价的基础和前提，同时其本身也承载着刑法规范的评价和指引机能。在区分不法与责任的阶层犯罪论体系中，如果一个具备法益侵害性的行为最终由于欠缺刑罚预防必要性而不成立犯罪，这虽然否定了规范意义上的刑法归责，但其在不法论上依然受到了违法评价，没有人会认为该法益侵害行为在刑法上是正当的。不仅如此，根据刑法罪数理论要求，对于一个行为同时侵犯数个不同法益符合数个犯罪构成的想象竞合犯，司法机关应当将该行为所触犯的相关罪名都予以明示，如此方能做到全面充分的评价，同时让被告人和一般人充分认识到其行为的刑事违法性质，以达到特殊预防和一般预防的刑法效果。由此可见，刑法上的违法评价并不是一个可有可无、可以反复的问题，其所承载的规范评价和行为指引机能决定了，对其进行功能化改造必须遵循法益侵害原则的基本立场和要求。然而，功能违法论将需罚性引入违法性评价中，显然并没有考虑到这一点。如果一个具备实质法益侵害性的行为可以基于犯罪后实施的法益修复行为而阻却其违法性的话，那么，刑法规范的不法评价和行为指引机能将会处于随时可变的摇摆不定状态中，长远来看这反而不利于发挥刑法的法益保护机能。

（二）刑法体系功能化的基本立场

基于对功能违法论的反思，同时结合理论上对机能主义体系的批评，我们可以进一步总结出刑法体系功能化应当秉持的基本立场。

第一，刑法体系功能化应当在尊重存在论的基础上进行规范论、目的论思考，而不能以需罚性完全解构、取代应罚性判断。

功能主义刑法的基本主张是，在刑罚功能与刑法任务的目的性引导下对以犯罪论体系为核心的刑法概念范畴进行规范性建构。相对于传统刑法学采用体系性思考，功能主义刑法学采用的是问题性思考。这种以实用主义为基础的问题性思考，是面向实践，从法政策的视角来验证体系结果妥当性的思维方法。功能主义犯罪论体系旨在为不法和罪责阶层分别寻找规范性根据，二者最终都落到了刑法的任务与刑罚目的理论上。作为功能主义刑法体系的杰出代表，目的理性体系和机能主义体系的相同之处在于均采取了规范论的建构立场，从而与存在论的犯罪论体系区别开来。不同之处则在于：目的理性体系是非纯粹的规范论的犯罪论体系，其具有存在论与规范论并重的折中性质，只不过更偏向于规范论；而机能主义体系则是纯粹的规范论的犯罪论体系，其完全排除了存在论、本体论的因素，而将以刑罚目的为导向的罪责概念作为刑法归责体系的核心与主导。显然，二者在处理需罚性与应罚性之间的关系问题上，并不是“五十步与一百步”的关系（这是劳东燕所作的比喻），前者试图用需罚性来补充应罚性（即在存在论的基础上融入规范性、价值性判断），而后者则意图直接以需罚性解构和取代应罚性判断。

这种截然不同的建构立场造成了两种体系之间的本质区别。在目的理性体系中，罗克辛分别以罪刑法定原则、利益衡量原则和刑罚目的原则作为犯罪论三个阶层的刑事政策基础，对其进行了改造。在他的构想中，刑事政策对刑法体系的功能性指引，属于“在罪刑法定原则限度内的刑事政策填补，具有目的性的限缩功能，并不会扩张犯罪的范围，反而会限制犯罪的范围”。无论是构成要件的实质化，还是违法性的价值化，抑或是罪责的目的化，都是在立足存在论的应罚性判断基础上，进一步加入规范性（包括实质性、价值性、预防必要性等维度）判断。而且需罚性考量只出现在答责性阶层中的罪责判断之后，仅具有责任阻却功能，在构成要件和违法性阶层并不允许进行这种目的性判断（即不允许以需罚性来否定违法性），它们都有各自独立的规范性判断内容和任务。

反观机能主义体系，需罚性则以一种居高临下的姿态全然取代了应罚性的判断。在雅克布斯的理论中，刑法归责体系就是他的犯罪论体系。该归责体系是基于规范确信的刑罚表达理论建构起来的，其将功能性的罪责概念作为构建其归责体系的核心，并将该罪责概念完全归结为积极的或者整合的一般预防考量，而以存在论为基础的构成要件、违法性以及故意、过失等主观罪过在其体系中只是处于边缘位置的辅助性概念。通过认定不法与罪责只允许以合目的的方式进行理解，雅克布斯完全解构了应罚性的概念，使应罚性丧失了独立的意义，而需罚性成为架构其体系的唯一支柱。显然，这种极端的纯粹规范归责立场已经完全脱离了存在论基础，使得罪刑法定主义、责任主义等刑法教义学原理的自由保障机能容易受到基于刑事政策的需罚性考量所侵蚀。因此，该体系被批判可能触犯“规范性错误推论”，导致个体的工具化，致使责任因预防需要而失去保护自由的危险。对此，劳东燕早就十分敏锐地指出：“在构建犯罪论体系时，消解应罚性而以需罚性取代应罚性的做法，将使该体系无法再作为确保惩罚公正所需维持的最低条件的结构而存在”。这是以积极的一般预防为导向的机能主义刑法归责体系存在的最大问题。此外，作为该归责体系之前提的以规范为导向的规范确认刑罚目的理论，还面临着刑罚功能过于片面和一元化地关注规范自身的价值等批评。

另一方面，雅克布斯的需罚性虽然统领了整个犯罪论体系，但是在其看来，可以明确排除需罚性的情形却非常有限。换言之，在功能性出罪这一点上，机能主义体系是十分谨慎的。甚至可以说，机能主义体系主要是为功能性入罪处罚服务的，这是其与目的理性体系的另一大本质区别所在。在雅克布斯看来，“除例外情形，原则上任何人都应对自己负责，自我管理，使自己的行为与法律保持一致”。能够被非常明确地排除刑法归责的情形，除了缺乏责任能力者的行为被赋予了自然性和生物性外，就是缺乏期待可能性的情形。如在面临生命威胁的紧急情况下（或者其他达到一定程度的紧急情况），应当允许将受到死亡威胁的人作为一个生物体来对待（这就是所谓的阻却责任的紧急避险）。鉴于一般的紧急情况都不会产生阻却责任的效果，犯罪后实施的法益修复行为则更不可能被归属到缺乏责任能力或者期待可能性的任何一种情形中。这意味着，在机能主义体系中，法益修复不可能阻却刑法上的归责，其充其量也只能被视为一个基于刑事政策理论的超法规的刑罚阻却事由而已，更不用说还能阻却违法性了。综上，在基于纯粹规范论立场的机能主义体系中，需罚性这一功能主义思考主要是积极面向的，即为刑罚处罚提供正当化根据，这是由其积极的一般预防刑罚目的导向所决定的。这种积极一般预防的理论底色决定了，机能主义体系内含着天然的扩张刑罚惩罚需要，从而与罗克辛的目的理性体系的限制刑罚处罚功能分道扬镳了。

在刑法体系功能化的基本立场上，笔者鲜明地站在罗克辛的目的理性体系一边，因为该体系是一个存在论与规范论并存的、以消极面向的需罚性（出罪）补充积极面向的应罚性（入罪）的功能化出罪理论。至于功能违法论中需罚的违法性构想，尽管也是消极面向的（即旨在限制违法性的评价范围），但是，其已然在犯罪论体系中全盘抛弃了存在论基础，从而走向了以需罚性完全解构、取代应罚性的极端规范论立场。罗克辛的需罚性只影响罪责的评价而不及违法性，且仅起到阻却可谴责性的消极功能。他对不法论的功能化改造，主要体现为构成要件的实质化与违法性的价值化、规范化。其中，违法性阶层的任务，是将一个符合刑法规定的构成要件行为放在整个法秩序中权衡各种利益和价值的冲突之后进行评价。具体而言，违法评价的功能化主要通过违法阻却事由，尤其是超法规的正当化事由来实现，通过将刑事不法置于整体法秩序中加以实质化、规范化审视和判断，最终实现刑法的最后手段性原则和谦抑性属性。这里的违法性评价的出罪功能并没有融入所谓的预防必要性思考，更不用说基于事后的法益修复行为来对先前行为的不法性进行需罚性考量进而出罪了。总之，对于刑法体系中不法论（违法性评价）的功能化，一方面应当在整体法秩序中去实质化、规范化地判断行为的法益侵害性，另一方面应当坚持违法性评价的“一阶性”和不可逆性。至于法益修复等事后的出罪事由，还是交由罪责阶层的功能化判断更为合适。

第二，刑法体系功能化应当在坚持阶层论的基础上融入价值性、问题性思考，而不能将不法与责任相混同，甚至将二者降格为需罚性的辅助性概念。

“体系是一个法治国不可放弃的因素。”在刑法教义学中，最核心的知识体系当属犯罪论体系，它对刑法学的发展具有至关重要的影响。作为刑法体系之核心的犯罪论体系，之所以被称为“体系”，是因为其并非仅仅只是各犯罪成立条件的“要素集合”，而是基于特定的内涵和功能将各个犯罪构成要件要素有机结合成一个整体，进而遵循特定的逻辑规律对犯罪的成立与否进行认定。正是基于这个判断标准和理由，车浩曾鲜明地指出：“四要件理论与阶层理论之间的区别，是有无体系的区别，是要素列举与逻辑体系之间的区别，是简单的要素集合与将诸要素整合后形成的阶层体系之间的区别。这是二者之间的根本差异”。自贝林—李斯特古典犯罪论体系诞生以来，历经一个多世纪的发展，虽然出现了许多有着重要变革和影响的犯罪构成体系，但都无一例外地坚持了区分不法和责任的阶层性逻辑。当今主流的功能主义刑法体系——目的理性体系亦是如此。功能主义刑法并非彻底的“问题的思考”而完全排斥“体系的思考”，其只是在体系性思考中融入问题性、目的性思考。可以说，刑法体系功能化是以存在论为基础的阶层犯罪论体系向规范论成长和蜕变的发展成果，功能主义犯罪论体系是阶层犯罪论体系的一种“自我进阶”，而非“自我否定”。因此，功能主义刑法体系无疑应当建立在阶层犯罪论体系的基础之上，不法和责任的区分依然是其需要坚守的基本立场。

然而，雅克布斯的纯粹规范归责理论和功能责任论的主张，由于将需罚性这一功能主义思考完全贯穿和统领了整个犯罪论体系，因而在实质上弱化甚至否定了不法与责任的区分意义，这将导致阶层犯罪论体系的法治国优势消失殆尽。在雅克布斯的归责体系中，罪责（积极的一般预防必要性）在确定刑罚处罚条件中具有独立的意义。尽管他同样赋予了构成要件和违法性概念一定的功能，但它们都只是“辅助性的概念”，与以刑罚目的为定位的罪责完全不能相提并论。刑罚的目的在于规范效力的维持和确证，该目的只能在作为对有责承担规范效力损害的表达（即犯罪）的回应时方能实现。因此，在雅克布斯看来，刑法归责与有责认定本质上是一致的，刑法意义上只有一个归责，即规范否定的归责；“无罪责的行为”严格意义上并不属于刑法的表达，由于其缺少有能力的规范否定，所以在刑法上也就没有“发生”。在这种极端的纯粹规范论立场下，不法和有责相区分的阶层犯罪论体系被压缩为同一个维度的规范归责判断，即只承认“不法且有责”这个完全意义上的犯罪，而否认“没有责任的不法”这一阶层论意义上的犯罪。换言之，一个行为要么具有犯罪意义（即具有积极的一般预防必要性，需要发动刑罚以维持规范效力），要么就是自然事件（即不在刑法归责体系的评价范围），而不可能两者兼备（即不存在欠缺责任但具备不法性意义上的犯罪行为）。这显然忽视了不法论的独立价值，更为本质地说是否定了实存意义上的犯罪行为（法益侵害）的独立刑法意义。功能违法论虽然将违法评价区分为应罚的违法性和需罚的违法性，这似乎关注了不法的存在论面向，但是，由于其将刑罚目的导向的需罚性思考直接导入了不法阶层，使其彻底演变为与罪责阶层一样的纯粹规范归责判断，因而导致其理论本质和最终效果与雅克布斯的归责体系别无二致。

因此，为了避免功能主义刑法体系滑向极端的规范论立场，必须坚守不法与责任相区分的阶层论立场。实现该立场的关键路径在于，有必要为不法论阶层的功能化保留存在论底色，禁止需罚性考量进入违法性评价之中，绝不能让需罚性既统领了责任论又统领了不法论，继而统领了整个犯罪论体系。惟有如此，方能使功能主义刑法体系承继阶层犯罪论体系的法治国优势，使其避免因预防需要而失去自由保障机能的危险。由此也可见，作为刑法体系功能化的两大基本立场，尊重存在论与坚守阶层论之间具有一体两面性，二者相辅相成，共同保障和促进功能主义刑法体系在法治国轨道上健康发展。

三、功能责任论与刑法体系功能化的正当化界限

刑法体系功能化的正当化界限问题与其基本立场紧密相关，却又更进一步。根据刑法体系功能化的基本立场，我们应当将需罚性这一功能性思考定位于责任论阶层作为责任阻却事由发挥出罪机能，而不宜将其引入不法论。进而问题在于，在答责性判断上，基于刑罚目的（规范论）的需罚性考量与基于法益侵害（存在论）的应罚性考量之间的紧张关系要如何处理？换言之，在功能责任论中，需罚性是否可以全然否定应罚性判断，从而无节制地发挥功能性出罪机能。这便是刑法体系功能化的正当化界限所要解决的问题。这个问题既关系到刑法立法和司法实践中相关犯罪的功能性出罪范围的合理划定，更关系到刑法体系的安全性与安定性价值的实现。

（一）功能责任论的未竟课题

在目的理性体系中，功能责任论出罪机能的正当化界限问题尚未得到充分关注，更不用说建构一个稳定可靠的限制方案了。具体而言，一方面，对于哪些情形可以按照缺乏刑罚特殊预防的必要性而阻却答责性，罗克辛的列举极为有限。在成文法上，《德国刑法典》第33条关于过当防卫的规定以及第35条关于阻却罪责之紧急避险的规定，被其认为属于这种极端特别的情况。且不论这两种情形的特殊性以及是否可以直接归属为欠缺期待可能性的规范责任论范畴（尤其是后者），对于立法和司法实践中适用更为广泛的基于事后法益修复行为减免刑事责任的规定，并没有被其纳入需罚性出罪问题中加以讨论。在成文法之外的实务问题上，罗克辛也仅列举了两个十分极端的案例，认为案中行为人虽然负有罪责但是缺乏刑罚处罚必要性，可以适用超法规的答责阻却事由出罪。一是警察为了解救人质，通过刑讯逼供逼迫绑匪交代人质藏匿地点，但最终未能成功；二是在《德国航空安全法》被宪法法院宣布无效的情况下，如果空军飞行员为了挽救更多的人，而不得已将被劫持的飞机击落。但这两个案例实际上分别涉及阻却违法与阻却责任的紧急避险问题，并不必然需要归入功能责任论的范畴。另一方面，对于有责任的法益侵害性较大的行为，能否直接以欠缺需罚性为由出罪，功能责任论并未予以关注和说明。

尽管罗克辛一再强调要坚持应罚性优先于需罚性的立场和设定，但这仅针对入罪判断而言。在出罪判断时，功能责任论却将需罚性完全凌驾于应罚性之上，在尊重存在论（应罚性）的基础上进行规范论（需罚性）思考的基本立场并没有被贯彻下来。基于此，笔者认为，目的理性体系本质上是一种“以应罚性主导入罪，以需罚性主导出罪”的功能主义刑法体系。其中，“以应罚性主导入罪”无疑是必要的，这是杜绝功能主义刑法体系侵蚀自由的防火墙，也是目的理性体系内涵的存在论底色所在。然而，“以需罚性主导出罪”意味着需罚性的出罪机能不受应罚性大小的制约，其可以全然否定应罚性的归责需求。这对于适用范围极为有限的德国刑法理论和实务而言，尚且可以接受。因为根据德国刑法规定及主流见解，对基于犯罪后实施的法益修复行为排除刑事可罚性的情形，并不是放在功能责任论的范畴加以讨论的，而是被视为“个人解除刑罚事由”放在刑罚论加以审视，且其适用范围受到立法的严格限制。换言之，在德国语境下的目的理性体系中，基于事后的法益修复行为出罪并不影响有责任的不法的认定。但是，如果我们将罗克辛的目的理性体系尤其是功能责任论直接引入并用来审视和指导我国的功能性出罪实践的话，其正当化界限问题就会被显著放大。因为在我国刑法立法和司法实践中，存在大量的基于事后法益修复出罪的情形，而且主流观点也认可法益修复可以阻却违法性或者罪责（预防必要性）进而阻却犯罪成立或刑事责任。如此一来，在我国语境下，功能责任论主张的基于需罚性出罪的适用范围将会十分宽泛，并且难以受到所谓的犯罪类型和轻重限制。一般而言，对于轻罪微罪基于犯罪后法益修复行为作出罪处理，尚且容易被民众所接受。但如果对于一些法益侵害性较大或者侵害重要法益的重罪也允许通过需罚性来阻却应罚性而出罪的话，显然会极大地冲击现行刑法体系以法益侵害性和人身危险性为基础的归责原理。

（二）刑法体系功能化的正当化界限

为了贯彻刑法体系功能化的基本立场，有必要为功能责任论中需罚性的出罪机能设定一个正当化界限。对此，笔者曾主张构建一种“以应罚性为主、需罚性为辅”的功能主义犯罪论体系。不同于目的理性体系中“以需罚性主导出罪”的立场，该体系要求在出罪判断时也应当坚持应罚性优先于需罚性的基本立场。具体而言，基于需罚性考量的功能性出罪应当遵循一定的正当化界限，需罚性出罪只是对应罚性入罪的有限功能性调节，需罚性不能全然否定或者替代应罚性判断。就像在犯罪论体系中，构成要件该当性与违法性之间本身就是烟与火的关系一样，以不法和责任为根基的应罚性与以刑法任务和刑罚目的为指引的需罚性之间无疑也是一种原则上共生的正相关关系。应罚性原则上可以推导出需罚性，需罚性只有在例外情形下才能阻却应罚性，就像在违法性阶层只是例外性地判断是否存在违法阻却事由一样。不仅如此，法益侵害性越大、应罚性越大，相应地，行为人的需罚性原则上也越大，就越不可能以欠缺需罚性为由阻却应罚性而出罪。基于此，有必要将需罚性的出罪功能限制在应罚性较小（包括法益侵害程度较小或者侵害法益性质较轻）的情形下，而在应罚性较大（包括法益侵害程度较大或者侵害法益性质较重）的情形下，需罚性应当受到应罚性的制约，只能发挥刑事责任从宽功能而不能发挥出罪功能。

对于如何把握“应罚性较小”的具体判断标准，笔者曾主张以可能被判处3年有期徒刑以下刑罚为界限。当时选取该标准主要是参考了我国理论界和实务界对于轻罪的界定标准。根据具有代表性的观点，我国刑法中的轻罪包括纯正的轻罪与不纯正的轻罪。其中，前者是指最高法定刑在3年有期徒刑以下的犯罪，后者则是指法定刑中包含3年以下有期徒刑量刑幅度的犯罪。这一界定得到了理论和实务界的广泛认可。笔者也据此简单地将应罚性较小可以根据需罚性出罪的范围限定为可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪。然而，现在看来，将可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪全部作为可以根据需罚性进行规模化功能性出罪的对象，范围依然太大了，完全不符合我国的刑法立法和司法实践，因而有必要进一步予以限缩和修正。从近几年我国刑事案件的统计数据来看，每年大约平均有85%以上的犯罪最终宣告刑为3年有期徒刑以下刑罚。如果认为对这些轻罪均可以根据事后的法益修复、认罪认罚、退赃退赔等欠缺需罚性的事由进行功能性出罪处理的话，那么，这意味着只剩下15%左右的严重犯罪最终才会被定罪处罚。这显然是不合适的，也不符合现实情况。我国刑法规定的犯罪成立范围本来就已经是“定性+定量”的筛选结果，不可能在此基础上允许如此大规模的功能性出罪和收缩，否则会导致刑法立法被架空，不利于发挥刑法的法益保护和秩序维护机能。只有当犯罪情节足够轻微，叠加法益修复等功能性从宽事由以及认罪认罚、自首、坦白、立功等法定从宽事由时，司法机关对其予以功能性出罪处理才具有充足的立法和理论依据。

因此，笔者进一步认为，根据“以应罚性为主、需罚性为辅”的功能主义犯罪论体系，需罚性的司法出罪功能原则上应当限定在基准刑在1年有期徒刑以下（含）刑罚的应罚性较小的微罪情形。在此范围外，需罚性原则上不能阻却答责性，但可以作为刑事责任从宽事由（刑法立法明确规定不予追究刑事责任、免于刑事处罚或者可以免除处罚的除外）。对于以上界限标准，有必要作如下三点说明。

第一，司法机关应当以基准刑作为“应罚性”的判断标准，而非宣告刑。在理论和实务上，人们普遍将司法机关“可能判处的刑罚”作为犯罪轻重的区分标准。这里的“可能判处的刑罚”通常是指最终意义上的宣告刑，而非中间意义的基准刑。根据“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（2021）（以下简称《量刑指导意见》）的有关规定，在量刑时，应当以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。其中，量刑起点和基准刑是分别根据基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实依次确定的，而最终的宣告刑则是根据量刑情节调节基准刑并综合考虑全案情况依法确定的。这表明，基准刑和宣告刑的确定依据及其所反映的可罚性内涵存在重要差异。具体而言，基准刑是由量刑起点和应增加的刑罚量两个部分组成，其是具体个案中在不考虑法定及酌定量刑情节的前提下依据个案的犯罪构成事实确定的刑罚。无论是量刑起点还是应增加的刑罚量，其判断根据都是犯罪构成事实（包括基本的犯罪构成事实和加重的犯罪构成事实）。因此，基准刑本质上反映了根据犯罪行为的社会危害性程度所决定的刑罚，也就是所谓“应罚性”意义上的刑罚。而宣告刑则是在由犯罪构成事实所决定的基准刑的基础上，综合考虑各种反映行为人人身危险性大小的法定或酌定量刑情节，调节而来的最终宣判刑罚，其显然已在应罚性的基础上考虑了一般预防与特殊预防的需罚性大小的影响。如果我们将最终可能判处的宣告刑作为应罚性大小的判断标准，无疑是一种理论错位，而且还会导致将已经作为从宽量刑情节评价过的事后法益修复、积极退赃退赔等情节，再次作为需罚性阻却事由予以出罪处理，这违反了刑法上的禁止重复评价原则。鉴于此，笔者主张将基准刑作为应罚性大小的判断标准。

第二，由于功能性出罪是司法上规模化程序性出罪的内在根据，而程序性出罪则是功能性出罪的外在路径，二者既相辅相成又相互制约，因而该正当化界限实际上也是司法机关作出程序性出罪处理的参考标准。当前，司法上的功能性出罪主要通过酌定不起诉这一程序性出罪方式实现，其集中体现了检察机关起诉裁量权的行使。根据近年来检察机关公布的统计数据，全国检察机关刑事案件的不起诉率基本稳定在20%—25%区间，其中绝大部分属于酌定不起诉，这已经是一个相当可观、可以称得上是“规模化”的程序性出罪了。但是，目前检察机关把握的酌定不起诉标准却相当宽泛，对于《刑事诉讼法》第177条第2款规定的“犯罪情节轻微”通常理解为可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪情形，对于“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的解释也没有严格依照刑法规定，这给检察机关的程序出罪权留下了巨大的自由裁量空间。如果是在以前程序性出罪尚未规模化时，检察机关还可以通过起诉裁量权的例外行使来调节刑法规定过于刚性的弊端，但是在程序性出罪已经堪称规模化的当下，就亟需为其构建一个稳定可靠的理论和司法标准。从我国司法实践来看，鉴于当前被判处1年有期徒刑以下刑罚的刑事案件比例已经超过六成，这个案件规模和占比已经相当大，足以满足规模化程序性出罪的刑罚上限要求。理论上有学者据此主张，应将可能被判处1年有期徒刑以下刑罚作为判断可否免除刑罚的前置条件。从域外来看，德国刑法也是将基于事后法益修复免除刑罚的对象范围限定在本来应当判处不满1年有期徒刑的轻微犯罪。对于实体上的定罪免刑或者解除刑罚尚且需要作此限制，更不用说更为彻底的程序上的“免罪免刑”了。因此，司法机关对于基准刑在1年以上3年以下有期徒刑的犯罪行为予以功能性、程序性出罪理应特别慎重（当属例外），而对于基准刑在3年有期徒刑以上刑罚的犯罪行为则应当禁止基于需罚性出罪。总之，功能主义犯罪论体系只有建立在充分尊重我国司法实践的基础上，才能更好地纠正司法上随意出罪尤其是“重罪出罪”等不符合刑法体系功能化基本立场的做法，同时指引相关功能性程序出罪机制的构建与适用。

第三，从功能主义犯罪论体系的理论定位和实践价值来看，其是面向司法的有关认定犯罪成立与否的指导理论，旨在规范司法机关对具备应罚性的犯罪行为基于需罚性而作功能性出罪处理的自由裁量权，同时为功能性出罪提供理论支撑。因此，“以应罚性为主、需罚性为辅”的功能主义犯罪论体系所划定的需罚性出罪的正当化界限，主要是为了限制和规范司法机关的自由出罪空间，刑法立法对何种类型或者何种严重程度的犯罪规定可以基于需罚性考量而作出罪处理的，原则上不受此限制。例如，我国刑法关于逃税罪初犯免责条款的规定，无疑可以适用于情节严重的逃税违法犯罪行为。对于符合条件的逃税行为，司法机关无疑可以且应当直接根据相关立法规定作出罪处理，而不论其法益侵害性（应罚性）的大小。当然，对于此类以需罚性主导出罪的立法规定，功能主义犯罪论体系依然可以保留其刑法教义学上的立法批判和指导机能。在“以应罚性为主、需罚性为辅”的功能主义犯罪论体系看来，逃税罪初犯免责条款关于“重罪出罪”的规定无疑还存在进一步限缩的需要，但这仅属于立法论上的刑法教义学内部批判，并不涉及突破罪刑法定主义等违宪性问题，更不影响司法机关对该款规定的依法适用。

四、刑事责任体系的功能化发展与构建

犯罪论虽然是刑法体系功能化的重点和难点，但是，刑事责任论也是功能主义刑法不可放弃且大有可为的领域。如果说犯罪论体系功能化的目标之一在于非犯罪化，那么，刑事责任体系功能化的目标之一则在于非刑罚化与刑事责任轻缓化。功能主义刑事责任体系的发展与构建，对许多刑事司法制度和实践都有着极为重要的指引作用，其有助于妥善处理乃至重构作为犯罪法律后果的刑罚处罚与民事责任、行政制裁等非刑罚措施之间的内在关系和相互作用机理等问题，实现犯罪治理的轻缓化、多元化与现代化。

（一）刑事责任概念的功能化界定

对刑事责任概念进行功能化界定是刑事责任体系功能化构建的基础和前提。自贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》问世以后，犯罪和刑罚便成为古典刑法理论体系的一对基石性范畴。直至刑事实证学派将犯罪人的人身危险性这一主观主义要素以及目的刑观念纳入刑法体系，刑事责任概念逐渐发展成为二者之间的纽带和桥梁。当前，随着世界范围内的刑法政策化、刑罚轻缓化以及行刑社会化等趋势演进，犯罪本身不再是决定刑罚大小的唯一因素，刑罚也已经不再是犯罪的唯一法律后果，于是刑事责任代替刑罚一跃成为一个具有独立地位和实质价值的概念体系。在现代刑法中，“犯罪—刑事责任”已经取代“犯罪—刑罚”成为刑法体系中一对最基本的关系范畴。犯罪行为的法益侵害性以及由此反映出的行为人的主观恶性和人身危险性，只是决定了应罚性意义上的法律后果，除此之外，还需要考虑刑罚预防必要性等需罚性问题，二者的有机结合才能真正决定刑事责任的有无及大小，进而才能决定是否需要科处刑罚、科处何种刑罚以及是否需要适用非刑罚处罚措施等。

据此，我们可以得出如下几个结论。其一，刑事责任是刑罚的上位概念，刑罚只是刑事责任的实现方式之一。这一点又可以引申出两个十分重要的命题：一是作为犯罪法律后果的刑事责任的实现方式应当具有多样性，包括刑罚和非刑罚处罚措施、甚至于单纯的有罪宣告。二是并非对所有犯罪都需要科处刑罚，对于有的轻罪微罪可以定罪免刑、予以民事赔偿、行政处罚等非刑罚处罚措施，甚至于作功能性出罪处理（可以同时适用刑罚替代措施，但此时并不属于承担刑事责任的范畴）。值得关注的是，张明楷曾明确提出了犯罪的成立范围与处罚范围相分离的观念。笔者对此深表赞同。该观念有助于司法机关摒弃的“有犯罪必有刑罚”“构罪必罚”等不良倾向，从而树立起犯罪多元化治理与刑事责任多元化实现的理念。其二，刑事责任是犯罪的法律后果，其必须建立在犯罪成立的基础之上，因此，刑事责任与犯罪论体系中作为犯罪成立要件之一的罪责概念存在本质区别，不能将二者相互混同。在我国刑法中，“不予追究刑事责任”实际上就等同于“不认为是犯罪”“不成立犯罪”，而“免于刑事处罚”“免除处罚”的前提是行为已经成立犯罪。其三，量刑应当是指刑事责任的裁量，而非简单的刑罚裁量，刑罚裁量只是量刑的主体部分而非全部，量刑是对刑事责任大小及其实现方式的选定和裁量。刑事责任之所以是一个具有惩罚意义的独立实体，一方面是因为其是所有犯罪的法律后果，另一方面则是因为刑事责任本身具有可裁量性。根据犯罪的主客观事实以及其他相关情况行为人应当承担多大的刑事责任、具体通过何种方式实现刑事责任，这些都是量刑的内容。刑事责任裁量应当以事实为根据以法律为准绳，司法机关要综合所有反映犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性、预防必要性等方面的事实和情节，依法确定刑事责任的大小，并选择相应的刑事责任实现方式。

显然，一旦将视角从刑罚论提升到刑事责任论，刑事责任概念便具有功能性和建构性了。对刑事责任概念的功能化界定，使其由一个辅助性的“中介”转变为具有惩罚意义的独立实体，这将有助于我们妥善处理犯罪与刑罚之间、刑罚处罚与非刑罚措施之间的关系，实现刑法对犯罪的多元化综合有效治理。基于功能化的刑事责任概念，刑法理论、立法及司法实践应当树立起犯罪的实质制裁与综合制裁理念。其中，犯罪实质制裁论基于刑法谦抑主义，主张尽可能通过非刑罚制裁措施替代刑罚处罚，以实现严厉程度相当的实质性制裁。犯罪综合制裁则是犯罪实质制裁的实现路径所在，其要求采取以刑罚处罚为主体、兼顾民事赔偿、行政处罚、保安处分等非刑罚措施的多元化制裁体系，实现犯罪的综合有效治理。应当说，在刑法或者以处遇为目的的处分已然实现多样化的现代社会，刑事责任概念走向功能化，刑事责任实现方式走向多元化，具有内在的必要性与合理性。

（二）刑事责任体系的功能化构建

功能主义刑事责任体系是功能主义刑法体系在刑事责任论的具体化，其与功能主义犯罪论体系相对应。如果说，功能主义犯罪论体系是将刑事政策的目的性思考引入不法与责任的阶层犯罪论中，通过刑法的任务与刑罚目的理论指引犯罪成立与否之认定（定罪），从而将不具有需罚性等行为排除在犯罪圈外的话；那么，功能主义刑事责任体系则是在犯罪业已成立的基础之上，将这种刑事政策上的需罚性（刑罚处罚必要性）思考引入到刑事责任裁量（量刑）过程中，通过多元化实质制裁方式对犯罪尽可能少用甚至不用刑罚处罚，以实现犯罪治理的轻缓化乃至非刑罚化。功能主义刑事责任体系主张在量刑中引入需罚性思考，同时借助民事赔偿、行政制裁、保安处分等非刑罚措施来实现刑事责任，从而降低甚至消解了刑罚处罚的必要性。换言之，基于犯罪的实质与综合制裁理论，以多元化的非刑罚措施部分分担乃至替代刑罚处罚，同时以宽缓化的刑罚处罚激励犯罪人积极承担民事赔偿等非刑罚措施，这就是功能主义刑事责任体系的本质。

关于我国刑事责任体系的功能化构建，笔者认为，当前核心在于妥善回应和处理犯罪损害赔偿等事后的法益修复行为对刑事责任的影响和关系问题。在我国刑法立法和司法实践中，根据事后的法益修复行为减免刑罚处罚的规定和做法广泛存在。在功能主义刑法体系下，法益修复行为无疑能够显著降低甚至阻却行为人的需罚性，进而起到刑罚从宽乃至出罪的效果。不过，倘若一味地主张通过民事赔偿等法益修复行为来减免刑事责任，容易导致“花钱买刑”的指摘，并且可能造成刑法不公、预防不力等不良现象。因此，有必要将犯罪损害赔偿对刑事责任的激励机制逐步从酌定走向法定、从总则走向分则，如此既可以规范和限制司法机关的自由裁量权，防止权力寻租等破坏刑事法治理念和基石的弊端，还能够强化犯罪人的心理预期、提升刑事责任激励效果。

除此之外，目前制约法益修复刑事责任调节机能的主要障碍在于，刑事附带民事诉讼中的犯罪损害赔偿范围过窄，尤其是拒斥精神损害赔偿、死亡赔偿金与残疾赔偿金（简称“两金”，含被扶养人生活费）的做法，极大地限制了功能主义刑事责任体系的发展。根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，刑事附带民事诉讼原则上不支持原告对精神损害抚慰金和“两金”的请求。与之形成鲜明对比的是，《民法典》对民事侵权造成的损失奉行的是全面赔偿原则，无论精神损害还是“两金”均在赔偿范围内。由此导致了一个极不合理的现象，对于尚不构成犯罪的民事侵权行为都可以获得全面充分的赔偿（在特定情形下甚至包括惩罚性赔偿），而对于更为严重的构成犯罪的刑事侵权行为，却只能获得极为有限的物质损害赔偿（不含“两金”）。这种对刑事侵权赔偿范围的不当限制，受到了理论上的一致批评，同时也极大地减损了在因犯罪而侵权的刑事案件中损害赔偿理应具备的刑事责任激励和多元化实现功能。

有鉴于此，笔者认为，基于功能主义刑事责任论，有必要重构我国刑事附带民事诉讼中的犯罪损害赔偿问题，使其与侵权损害赔偿相接轨。主要理由如下：首先，从法益侵害和被害人角度来看，犯罪本质上是一种严重的侵权行为，对犯罪的损害赔偿原则上不应少于更轻的侵权行为，否则有违法秩序的统一性原理。作为犯罪本质的法益侵害性决定了，赔偿补偿、法益修复等私法方法理应成为犯罪治理的必要手段之一，不能以刑罚惩罚这种公法手段和目的全然替代和牺牲对被害人私权的恢复和保障。其次，根据功能主义刑事责任论，犯罪损害赔偿亦是刑事责任的实现方式之一，作为犯罪法律后果的刑事责任并不排斥侵权责任。它们的手段和目标虽然不同但完全可以形成价值互补，且都是作为犯罪的法律后果，为整体实现犯罪人的刑事责任而服务。最后，将犯罪损害赔偿作为刑事责任的实现方式之一，有助于实现被害恢复、惩罚与预防、公正与效率等多元价值。侵权责任本身应具有损害填补和一定的惩罚遏制功能，我国《民法典》在产品侵权、环境侵权等特定领域均明确规定了惩罚性赔偿责任，精神损害赔偿实际上也具有一定的惩罚性。对于严重侵权的犯罪行为，只有扩大损害赔偿的范围，才能真正起到损害填补和实质制裁功能，否则难以成为刑罚从宽的根据和事由。对此，正如有学者所指出的，刑事侵权精神损害赔偿制度的建立，将提升侵权责任的惩罚效果，亦提供更多元化的救济内容与手段，更增加纵深运用的空间，弥补当侵权责任救济降低了刑事责任承担程度时所导致的报应与预防功能的减弱。由此，犯罪损害赔偿与刑罚处罚之间的功能性关系方可确立。

至于如何将精神损害赔偿、“两金”等纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围，笔者认为，可以采取从实质到形式、循序渐进的方式稳步推进。虽然现行法律和司法解释原则上不支持判赔精神损害赔偿和“两金”，但是，这并不妨碍法官在刑事附带民事诉讼中通过调解或者允许当事人达成和解等方式，在实质上实现原告的有关赔偿诉求。在当前司法实践中，为避免附带民事诉讼空判，法院通常采取“先民后刑”模式，结合当事人意愿、庭审情况以及被告人的经济状况等先行就附带民事诉讼问题进行调解或者和解，并根据被告人赔偿和被害人谅解等情节从宽量刑。“先民后刑”附带民事诉讼程序的设计最主要的一种思路就是，将被告人的民事责任承担与刑事责任承担融为一体，充分发挥被告人与被害人的诉讼主体地位，通过被告人民事责任的承担对其刑事责任负担产生一定的影响。这在本质上体现了功能主义刑事责任论的内在要求，不失为一个权宜之计。从实施效果上看，“先民后刑”模式大大促进了附带民事诉讼调解率的提高，有效规避了判决结案方式所带来的“执行难”问题，取得了令诉讼各方都较为满意的效果。这无疑验证和彰显了功能主义刑事责任体系的犯罪治理优势。其实，除了法院对附带民事诉讼采取的“先民后刑”模式，检察机关试行的刑事赔偿保证金提存制度也有着同样的旨趣。这些司法举措，对在轻微犯罪案件中贯彻“少捕慎诉慎押”工作要求、实现轻罪治理“三个效果”统一裨益良多，值得肯定。待条件成熟时，可以进一步修改有关司法解释规定，正式将精神损害赔偿、“两金”等纳入附带民事诉讼赔偿范围。同时，考虑到当前《量刑指导意见》等规范已经明确规定了赔偿被害人经济损失减少基准刑的幅度，为了进一步激励被告人积极履行精神损害赔偿、“两金”甚至其他具有惩罚性赔偿的给付义务，可以适当扩大刑罚减少的幅度直至犯罪较轻时免于刑事处罚。

当然，我们也应认识到，“先民后刑”模式内涵的赔偿激励机制也并非万能。“以刑促赔”的局限在于，它既无法提高客观上被告人的赔偿能力，也无法降低主观上被害人的赔偿预期，特别是若被害人通过诉讼能够得到的纸面赔偿远超被告人可以提供的实际赔偿，则激励机制及其配套非诉制度便难有用武之地。因此，一方面，为了避免被害人“漫天要价”的赔偿预期，有必要为精神损害赔偿确立一个合理的赔偿标准。另一方面，为了避免因被告人确实“无钱可赔”的窘迫境地，从而加剧和放大“赔偿减刑”所导致的法律适用不平等问题，有必要为真诚认罪悔罪并且为赔偿被害人作出了最大努力的被告人架设一条特别的从宽处罚通道，同时构建起全覆盖的被害人国家司法救助制度。

五、结语

作为现代刑法知识转型的重要内容和方向，刑法体系功能化是一个方兴未艾的宏大理论和实践命题。相对于传统刑法理论立足实证主义的体系性思考而言，功能主义刑法主张以刑法的任务与刑罚目的为根据和指引，将刑法正当化问题纳入并作为刑法体系尤其是犯罪论体系建构的指导思想，这种从存在论、事实论向规范论、价值论的刑法范式转变无疑具有一定的革命性。功能主义刑法所倡导的“应罚性—需罚性”思考框架充分整合了刑事政策的目标需求，有助于化解传统刑法教义学体系性有余而实践性不足的问题，这是其优势所在。但是，正如机能主义体系与功能违法论暴露出的诸多问题和弊端所示，刑法归责体系的极端功能化、规范化发展，不仅十分容易损害刑法的体系安定性和安全价值，而且还会导致阶层犯罪论、法益论等传统刑法教义学体系功能的崩塌。从长远来看，这反而会阻碍刑法的任务与刑罚目的的实现。

面对功能主义刑法潜藏的风险，我们既不应裹足不前，更不可能退回到“李斯特鸿沟”时代，而应当努力为其探寻正当化立场与边界。只要承认法治国刑法体系不可放弃，只要认可不法与责任相区分的阶层犯罪论的体系价值，那么，建立在此基础之上的应罚性判断就仍然应当成为功能主义刑法的理论底色，而需罚性思考则只能在其框架内发挥必要且有限的调节功能（主要是消极面向的功能性出罪化与刑罚轻缓化功能）。这意味着，需罚性既不能脱离或者取代应罚性来主导入罪（机能主义体系并不可取），也不应无节制地阻却应罚性而主导出罪（目的理性体系和功能责任论需要作进一步限制），更不宜侵入不法论的领地进而统领整个犯罪论体系（功能违法论有待反思）。本文关于刑法体系功能化的基本立场与正当化限度等问题的研究，本质上是为平衡功能主义刑法体系中应罚性与需罚性之间紧张关系所作的一次理论尝试。尽管相关构想仍可能会引发进一步争议，但或许不失为一条相对稳妥且契合当下我国刑法理论与实践的“中庸”之路。

【注释】

[1] 参见陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开”，《中外法学》2013年第5期，第974页；劳东燕：“刑事政策与功能主义的刑法体系”，《中国法学》2020年第1期，第126页。

[2] 参见姜涛：“在契约与功能之间：刑法体系的合宪性控制”，《比较法研究》2018年第2期，第159—161页；吴亚可：“当下中国功能主义刑法的合宪性检视”，《中国刑事法杂志》2021年第6期，第116—119页等。

[3] 参见杜宇：“法益修复与功能违法论”，《中国社会科学》2024年第3期，第73页。

[4] 参见劳东燕：“风险社会与功能主义的刑法立法观”，《法学评论》2017年第6期，第22—23页。

[5] 参见姜涛，见前注[2]，第160—161页。

[6] 参见张志钢：“我国刑法中的积极悔罪条款：法理基础与立法模式”，《环球法律评论》2023年第4期，第124页；李本灿：“积极悔罪制度的体系化：平等适用刑法原则消极面向的展开”，《法学研究》2025年第1期，第155页。

[7] 参见姜涛：“重构主义的刑法实践模式”，《法学》2022年第1期，第92页。

[8] 参见熊亚文：“功能主义刑法的消极面向及其体系展开”，《法制与社会发展》2024年第2期，第125页。

[9] 参见（德）京特·雅克布斯：《刑法归责体系》，赵书鸿译，法律出版社2024年版，第26—27页。

[10] 参见姜涛：“需罚性在犯罪论体系中的功能与定位”，《政治与法律》2021年第5期，第118—119页。

[11] 参见杜宇，见前注[3]，第86页。

[12] 参见姜涛：“法定犯中行政前置性要件的法理基础与制度构造”，《行政法学研究》2022年第1期，第69页。

[13] 参见陈兴良：《刑法研究（第一卷）·刑法绪论I》，中国人民大学出版社2021年版，第248页。

[14] 参见（日）松泽伸：“再论机能的刑法解释方法论”，吕小红译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第28卷），研究出版社2019年版，第85页。

[15] 参见黎宏：“平野龙一及其机能主义刑法观——《刑法的基础》读后”，《清华法学》2015年第6期，第172页。

[16] 参见马永强：“德国刑法功能主义的前世今生——兼论刑法教义学的科学范式”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第61卷），法律出版社2020年版，第471页。

[17] 参见江溯：“刑法教义学的现状与展望”，《中国法律评论》2024年第6期，第133页。

[18] 陈兴良，见前注[1]，第1001页。

[19] （德）许迺曼：“刑法体系与刑事政策”，王效文译，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选集》，新学林出版股份有限公司2006年版，第52页。

[20] 劳东燕，见前注[1]，第136页。

[21] 参见（德）米夏埃尔·帕夫利克：《规范确认与同一性均衡：论国家刑罚的合法性》，赵书鸿译，法律出版社2024年版，第7页。

[22] 雅克布斯，见前注[9]，第114页。

[23] 雅克布斯甚至否定了超法规阻却责任的紧急避险之概念，认为这与责任阻却已经没有任何关系。这是全面法律化状态的一个例外，已经超出了归责的范围，充其量可以考虑将其视为一个超法规的刑罚阻却事由。参见雅克布斯，见前注[9]，第124—125页。

[24] 正是在这个意义上，笔者认为，功能违法论对违法性评价的功能化改造，相比机能主义体系有过之而无不及。后者用规范归责理论统领了犯罪论体系，不法和责任只是被矮化成辅助性概念；而前者则直接用需罚性改造了不法的构造，并主导了不法的评价。

[25] （德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第132页。

[26] 参见车浩：“阶层犯罪论的中国命运”，《中国法律评论》2017年第6期，第175页。

[27] 车浩：“体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势”，《清华法学》2017年第5期，第48页。

[28] 参见（日）関哲夫：“论机能主义刑法学——机能主义刑法学的检讨”，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第17卷），法律出版社2009年版，第293页。

[29] 参见雅克布斯，见前注[9]，第112—113页。

[30] 参见（德）克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第79—81页。

[31] 参见熊亚文，见前注[8]，第136页。

[32] 参见陈兴良：“轻罪治理的理论思考”，《中国刑事法杂志》2023年第3期，第5页。

[33] 参见张向东：“从量刑基准到基准刑：量刑方法的革新”，《中国刑事法杂志》2011年第3期，第44—45页。

[34] 参见黄京平：“以慎诉刑事司法政策为根据的程序性规模化出罪”，《公安学研究》2023年第1期，第19页。

[35] 参见张明楷：“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”，《东方法学》2022年第4期，第75页。

[36] 参见石经海：《量刑的个别化原理》，法律出版社2021年版，第29—30页。

[37] 参见（日）佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第57页。

[38] 参见熊亚文：“法益修复的刑法意义：功能主义刑法视角的展开”，《政法论坛》2025年第6期，第159页。

[39] 参见段厚省：“我国刑事附带民事诉讼拒斥精神损害赔偿的立场批判与制度重构”，《政治与法律》2021年第12期，第107页。

[40] 参见熊亚文：“刑法私法化：现实图景与理论空间”，《现代法学》2016年第4期，第176页。

[41] 参见李兰英、蒋凌申：“论‘因侵权而犯罪’与‘因犯罪而侵权’”，《现代法学》2012年第5期，第135页。

[42] 参见刘少军：“论‘先民后刑’刑事附带民事诉讼程序的构建——兼论《刑事诉讼法修正案》对附带民事诉讼制度的改革”，《政治与法律》2012年第11期，第148页。

[43] 参见陈瑞华：“刑事附带民事诉讼的三种模式”，《法学研究》2009年第1期，第104页。

[44] 参见聂友伦：“刑事附带民事诉讼赔偿范围限制的制度逻辑”，《环球法律评论》2023年第3期，第191页。

熊亚文，厦门大学法学院副教授